RESUMO
O presente trabalho foi concebido sob a perspectiva de demonstrar as peculiaridades dos crimes contra Seguridade Social. Para situar a problemática dentro da atual realidade, é feito um diagnóstico progressivo advindo do conceito de crime, analisando suas principais excludentes e a utilização destes mecanismos, que deveriam ser excepcionais, nas defesas administrativas e judiciais. Naturalmente, para tanto, a doutrina e a legislação foram primordiais a fim de possibilitar a discussão, inclusive com julgamentos dos Tribunais Superiores com diferentes entendimentos acerca da temática exibida. Como referenciais teóricos, vários são os elementos analisados, dentre os quais: se deslumbra o apreço que a Seguridade Social carrega; as prováveis justificativas que individualmente ou cumulativamente possibilitam e potencializam a prática de condutas delituosas em face da Previdência Social, que de maneira reflexa prejudica a todos indistintamente. Que em verdade estas são derivadas de natureza econômica (isto é geradas pela grande carga tributária, ou pela crise financeira que o país experimenta), ou governamental (falta de divulgação/orientação por parte dos entes públicos em demonstrar a necessidade e importância da autarquia e seu sistema) bem como a jurídica/legal (referente às tímidas penalidades aplicadas, que se contradizem com finalidade da Seguridade Social e suas ramificações, assim como as possíveis brechas que a lei admite).
Palavras-chave: Crimes. Seguridade. Social. Justificativas
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objeto os crimes contra Seguridade Social e as possíveis justificativas que levam a ocorrência de tais condutas delituosas.
Tem por objetivo institucional a confecção de artigo para a obtenção de Título de Pós-Graduação em Direito da Seguridade Social, pela Universidade Cândido Mendes-UCAM.
O seu objetivo geral é demonstrar a ocorrência dos diversos crimes em face da Previdência Social, sejam eles de caráter econômico, de benefícios ou de informações institucionais.
A escolha do tema justifica-se pela frequente e persistente ocorrência dos crimes contra a Seguridade, o que acarreta em prejuízos imensuráveis a todos os cidadãos.
Bem como, utilizar os mecanismos que uma pesquisa cientifica fornece, a fim de se expor os prováveis fatores: jurídicos, legais, econômicos e governamentais /pessoais, que condicionam em práticas criminosas, que por seu turno servirão como parâmetro para retificar os pontos ruins e ratificar os que funcionam.
Para tanto será analisada a composição da Seguridade Social e sua dimensão, o conceito de crime e suas excludentes, que por vezes são empregadas em defesas administrativas e/ou judiciais. Ademais doutrina e jurisprudência trazem à baila suas considerações e entendimentos, inclusive contraditórios, acerca do grau e condições para as aplicações das penalidades impostas aos agentes que praticam crimes contra a Autarquia.
Que, aliás, as diferentes interpretações, corroboram na importância da continuidade de estudos e reflexões sobre os crimes em face da Seguridade Social.
Quanto à aquisição do conhecimento, registra-se pelo modelo filosófico e científico, bem como constituída por pesquisas bibliográficas, eletrônicas e descritivas.
2 SEGURIDADE SOCIAL E SUA MAGNITUDE
Sabemos que as contribuições previdenciárias são de suma importância não só aos beneficiários do INSS, como também a todos os cidadãos, vez que como previsto no artigo 194 da nossa Carta Maior, a Autarquia tem como escopo “assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e a assistência social”.
A esse respeito, o portal eletrônico no Ministério da Previdência Social elenca que o instituto
é o seguro social para a pessoa que contribui. É uma instituição pública que tem como objetivo reconhecer e conceder direitos aos seus segurados. A renda transferida pela Previdência Social é utilizada para substituir a renda do trabalhador contribuinte, quando ele perde a capacidade de trabalho, seja pela doença, invalidez, idade avançada, morte e desemprego involuntário, ou mesmo a maternidade e a reclusão.
O artigo 30 da Lei 8.212/1991 estabelece que os responsáveis em pagar as contribuições previdenciárias são os empregadores, os contribuintes individuais e os segurados especiais.
Ademais as retenções que incidem com maior frequência segundo Kertzman (2014, p. 299) são:
Retenção das contribuições dos empregados e dos empregados domésticos;
Retenção das contribuições devidas pelo contribuinte individual que presta serviços a empresa;
Retenção das contribuições devidas pelo produtor rural pessoa física ou segurado especial, quando da aquisição de seus produtos rurais;
Retenção dos 11% incidentes sobre a nota fiscal da prestação de serviço por empreitada ou por cessão de mão de obra, conforme a Lei 9.711/98;
Retenção das contribuições devidas pelas entidades desportivas que mantêm equipe de futebol profissional, quando da contratação de patrocínios ou promoção de eventos.
Ocorre que muitas das vezes, as prestações não são cumpridas, o que reflete em más consequências.
Isso porque o sistema previdenciário é contributivo – retributivo e deve ser financiado por todos, conforme previsto o artigo 195 da Constituição Federal. Logo quanto maior a inadimplência, menor será a possibilidade de existir um fundo monetário futuro que garanta a sustentação dos vários benefícios fornecidos pelo plano, nem tampouco em amparar os indivíduos que dele dependem no presente momento, já que os recursos se tornam parcos.
Mesmo diante de tamanha importância, as contribuições deixam de ser recolhidas. O que nos remete a pensar se essa situação ocorre em razão da tímida penalidade prevista em lei, ou se a crise financeira que atualmente afeta o país é o grande causador dos débitos. Ou talvez não haja suficiente divulgação/orientação que explane todos os benefícios oferecidos à população por meio da Seguridade Social. Ou ainda será que a grande carga tributária que o Brasil adota, é a responsável pelos não pagamentos das contribuições sociais?!
3 CONCEITUAÇÃO DE CRIME E SUAS ESPECIFICIDADES
3.1 FATOR JURÍDICO
Para esse estudo fundamental que se entenda o significado de crime, quais as penalidades hoje previstas para quem os comete e as principais fundamentações utilizadas em suas defesas.
A cerca desse tema, Vianna (2014, p. 423), ilustra que os crimes contra Seguridade Social se dão em face do INSS (elencados no artigo 171 do Código Penal - estelionato), em face do sistema de benefícios (previstos nos artigos 313-A - inserção de dados falsos em sistema de informações e 313-B- modificação ou alteração não autorizada em sistema de informações e bem como no 325 - violação de sigilo profissional ambos do mesmo Código Penal) e por fim em face do sistema de arrecadação (localizados nos artigos 168-A - apropriação indébita previdenciária e 337-A - sonegação fiscal previdenciária ambos do Código Penal).
Desta feita, muitos estudiosos, inclusive Vianna (2014, p. 412), consideram que “os crimes previdenciários, muito além do patrimônio individual, atingem o patrimônio de toda a sociedade”. E por essa razão denominam a prática como criminalidade econômica ou criminalidade moderna.
E assim aponta Vianna (2014, p.412 apud Fischer 2006, p. 127)
pode-se reconhecer que os delitos contra a ordem tributária, contra o sistema financeiro, contra a previdência social e de lavagem de dinheiro são espécies (lato sensu) de crimes contra o patrimônio, com elementares muito mais gravosas na medida em que não atingem interesses de alguns integrantes da sociedade, mas sim violam diretamente o funcionamento institucional do Estado, que tem a função de garantidor das liberdades fundamentais, bem como de promotor dos direitos fundamentais prestacionais. (grifo do autor)
No entender de Araújo Júnior (1995, p. 149)
os delitos financeiros talvez sejam aqueles que, em nosso país, causem mais danos à economia. A necessidade de um tratamento sério e amplo de tais delitos é manifesta, especialmente se atentarmos para o fato de que o nosso Direito Penal dispõe de escassas e, lamentavelmente, imperfeitas normas, numa legislação fragmentária, elitista e seletiva, que tem como conseqüência, [sic] a impunidade.
Pois bem, ao observamos o nosso Código Penal vigente, logo notamos que não há uma definição de crime, cabendo à doutrina fazê-lo. Desta feita, Nucci (2008, p. 181), menciona que o “crime é um fato típico, antijurídico e culpável” (grifo nosso). Sendo que o fato típico compõe-se da tipicidade, conduta, resultado e nexo causal. Isso é,
em outras palavras, quando ocorre uma ação ou omissão, torna-se viável a produção de resultado juridicamente relevante; constatada a tipicidade ([que é] adequação do fato da vida real ao modelo descrito abstratamente em lei), encontramos o primeiro elemento do crime [ou seja a tipicidade]
Necessário citar as várias excludentes de tipicidade previstas tanto em lei como fora dela. Dentre os exemplos de excludentes legais, descreve Nucci (2008, p. 214), a possibilidade de ocorrência de crimes impossíveis, previsto no artigo 17 do Código Penal. Segundo ele, por vezes essa excludente acaba sendo utilizada como causa para extinção da punibilidade.
Em contrapartida, há também excludentes supralegais, que para Nucci (2008, p. 214) “afastam a tipicidade, (...) como ocorre com a adequação social e a insignificância”.
E assim Nucci (2008, p. 214 apud Shecaira e Corrêa Junior, 2002, p. 155), explica que
a adequação social exclui desde logo a conduta em exame do âmbito de incidência do tipo, situando-se entre os comportamentos normalmente permitidos, isto é, materialmente atípicos (...) O princípio da insignificância, por seu turno, equivale à desconsideração típica pela não-materialização de um prejuízo efetivo, pela existência de danos de pouquíssima importância.
Em síntese, esse tipo de fundamento é empregado por vezes, nas defesas administrativas e judiciais, com intenção de justificar e isentar as penas provenientes dos montantes que deixaram de ser pagos relativos às contribuições previdenciárias.
Vale lembrar que uma conduta que antes era considerada criminosa, com o passar do tempo e com mudanças de pensamento, pode vir a ser considerado um comportamento comum, e por isso atípico. Assim como, pode ocorrer com relação aos valores considerados insignificantes para ente público e quais poderiam ser interpretados como grandes importâncias, que caso não sejam pagos poderiam causar grandes prejuízos ao erário.
Sobre esse conceito a jurisprudência tem entendimentos conflitantes, isso porque a Lei n. 11.457/2007 que considera também como dívida ativa da União os débitos decorrentes das contribuições previdenciárias localizado em seu artigo 17, a usa como parâmetro, dando, tratamento igualitário aos créditos tributários.
E assim se aplica ao delito o princípio da insignificância jurídica, também denominado bagatela, que ocorre quando o valor do tributo não recolhido for igual ou inferior ao estabelecido administrativamente como sendo o mínimo para o ajuizamento de execuções fiscais, isto é o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), aludido no artigo 20 da Lei 10.522/02.
A esse respeito caminha as decisões do Superior Tribunal de Justiça, fulgente no julgamento do Ag Rg REsp 1.261.900/SP publicado no Diário Justiça Eletrônico em 28/06/2013, senão vejamos:
EMENTA- AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITATRIBUTÁRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. DÉBITO INFERIOR A R$ 10.000,00. SÚMULA 83⁄STJ. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que os débitos tributários que não ultrapassem R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do art. 20 da Lei n.º 10.522⁄02, são alcançados pelo princípio da insignificância. Esse entendimento deve ser estendido aos crimes de apropriação indébita previdenciária, tendo em vista que a Lei n.º 11.457⁄2007 passou a considerar como dívida ativa da União também os débitos decorrentes das contribuições previdenciárias, dando-lhes tratamento similar aos débitos tributários. Incidência da Súmula 83⁄STJ.
Não obstante, houve alteração no “quantum” correspondente ao ajuizamento de execução fiscal, fixados pelas Portarias 75/2012 e 130/2012 ambas do Ministério da Fazenda, perfazendo um montante de R$ 20 mil reais (vinte mil reais). Algumas decisões são favoráveis na aplicação desse novo patamar, como no entendido dado pelo Tribunal Regional Federal da 3º Região na Apelação do processo 0000021-18.2013.4.03.6105/SP, julgado em 07/04/2015.
EMENTA -PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. APELO DEFENSIVO PROVIDO.
1- Ação penal que preenche a condição inserta na Súmula Vinculante nº 24, segundo a qual "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137 /90, antes do lançamento definitivo do tributo".
2- O princípio da insignificância, como corolário do princípio da pequenez ofensiva inserto no artigo 98, inciso I, da Constituição Federal, estabelece que o Direito Penal, pela adequação típica do fato à norma incriminadora, somente intervenha nos casos de lesão de certa gravidade, atestando a atipicidade penal nas hipóteses de delitos de lesão mínima, que ensejam resultado diminuto (de minimis non curat praetor).
3- Na seara fiscal, o limite previsto é de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), conforme art. 20 da Lei 10.522/02, com as alterações introduzidas pelas Portarias 75 e 130 do Ministério da Fazenda.
4- Irrelevante o fato de que as Portarias não ostentam "status" legal, porquanto o que se deve ter em vista, para a aplicabilidade do princípio da insignificância, são seus vetores informadores: a subsidiariedade e a fragmentariedade do direito penal. Assim, se por medida de economia e de politica institucional, o Estado-credor reputa que valores abaixo do patamar de R$20.000,00 não justificam a persecução judicial dos débitos tributários, não há razão para se admitir a tutela penal dos mesmos fatos [...](grifo nosso)
Contudo, o Superior Tribunal de Justiça manteve seu entendimento, com relação ao valor a ser utilizado como critério do princípio da bagatela, vez que entende que as portarias não possuem força e nem legitimidade para alterar as importâncias que foram deixadas de recolher, podendo ser verificado tal posicionamento no Ag Rg Resp 1525154/PR, publicado no Diário Judicial Eletrônico em 21/09/2015, como se nota abaixo:
EMENTA-PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALOR DO DÉBITO SUPERIOR A DEZ MIL REAIS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. I - O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp n.1.393.317/PR, representativo da controvérsia, concluiu que não há insignificância no crime de descaminho quando o valor dos tributos iludidos ultrapassar o montante de R$ 10.000,00, de acordo com o disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002 (REsp n. 1.393.317/PR, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe 2/12/2014). II - Esta Corte entendeu que a Portaria MF 75/2012, não possui força legal, assim, sua publicação não alterou o patamar para aplicação do princípio da insignificância (...)
(grifo nosso)
Seguindo o raciocínio, para definição de crime, fundamental entender que a culpa é a exceção para o direito penal. Nas palavras de Nucci (2008, p. 223) culpa “é o comportamento voluntário desatencioso, voltado a um determinado objetivo, lícito ou ilícito, embora produza resultado ilícito, não desejado, mas previsível, que podia ter sido evitado”.
Contudo, só é possível enquadrar o crime culposo, se houver no tipo penal ofendido a previsão de punição culposa.
Aliás, há várias excludentes de culpabilidade, sendo que para o direito previdenciário as principais são: inexigibilidade de conduta diversa (isto é, as circunstâncias pelas quais o indivíduo está passando, não permitiram que ele agisse de maneira diferente da que foi realizada) e potencial consciência da ilicitude (a aplicação de pena de um crime somente é justa e legítima quando no momento da conduta, era possível compreender o caráter ilícito do fato praticado).
E assim, tais conceitos dão ensejo a possíveis argumentos nas peças defensivas, tais como: se o empresário que está sendo processado pelo crime de apropriação indébita previdenciária, não agiu com dolo, e como não existe previsão de conduta culpável neste tipo penal, então não teve conduta; pois como poderia apropriar-se de algo que não possuía?
Ou seja, se o responsável pelo pagamento, não tinha dinheiro algum para quitar as contribuições previdenciárias, como poderia ser condenado pelo crime elencado no artigo 168-A do Código Penal?
A antijuridicidade/ilicitude – é o terceiro e último elemento de um crime - e para Nucci (2008, p. 238), significa que “é a contrariedade de uma conduta com o direito, causando efetiva lesão a um bem jurídico protegido”.
Ademais, na ilicitude existem algumas excludentes, sendo que as principais para o nosso estudo seriam: a legítima defesa, o estado de necessidade e o estrito cumprimento do dever legal/exercício regular do direito.
Com efeito, outro fundamento de defesa que é bastante usual, toma por base o entendimento de que se houve conduta, então agiu o responsável tributário, leia-se empresário, quando deixou de recolher as contribuições previdenciárias, em razão de estado de necessidade. Ou na probabilidade do julgador assim não entender, utiliza-se como argumentação que de o comportamento adotado se deu por inexigibilidade de conduta diversa.
Seguindo o raciocínio de Kerzman (2014, p. 302), imprescindível que exista “nos autos, o estado de insolvência incontestável da empresa. Para isso, é necessário que os bens da empresa e dos sócios-gerentes, diretores ou administradores encontrem-se onerados”.
Não obstante, importante esclarecer que o Estado necessita gerar recursos financeiros para se sustentar e patrocinar suas ideações, e para atender a esses objetivos é que existem os tributos.
E assim no entendimento do Ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Ayres Britto constante no Informativo nº 397, no julgamento Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 447/Distrito Federal (RTJ 145/15),
as diversas espécies tributárias, determinadas pela hipótese de incidência ou pelo fato gerador da respectiva obrigação ([localizadas no] CTN, art. 4º), são a) os impostos (CF, art. 145, I, arts. 153, 154, 155 e 156), b) as taxas (CF, art. 145, II), c) as contribuições, que são c.l) de melhoria (CF, art. 145, III), c.2) sociais (CF, art. 194), que, por sua vez, podem ser c.2.1) de seguridade social (CF, art. 195, CF, 195, § 4º) e c.2.2) salário educação (CF, art. 212, § 5º) e c.3) especiais: c.3.1.) de intervenção no domínio econômico (CF, art. 149) e c.3.2) de interesse de categorias profissionais ou econômicas (CF, art. 149). Constituem, ainda, espécie tributária, d) os empréstimos compulsórios (CF, art. 148) (grifo nosso)
Portanto, pela maioria da doutrina e jurisprudência aplica-se a Teoria Pentapartida, cujo entendimento é de que são cinco as espécies de tributos existem em nosso ordenamento, dentre os quais são: os impostos, as taxas, as contribuições de melhoria, contribuições especiais e os empréstimos compulsórios. Ou seja, as contribuições sociais advêm de uma espécie de contribuição de melhoria, que por sua vez sucede do gênero tributo.
As penas para modalidades dos crimes contra Seguridade Social deveriam seguir um mesmo padrão de repreensão, vez que todas elas trazem prejuízos ao sistema e consequentemente aos seus beneficiados, porém não é o que ocorre. Prever que uma pena para um crime desta magnitude possa ser estipulada em no mínimo de três meses, um ano ou dois anos potencializam a possibilidade de ocorrer frequentemente à inadimplência das contribuições sociais.
Como se não bastasse, em razão dos baixos graus das penas, as restrições de liberdade não são aplicadas, mas sim às restritivas de direitos, expostas no artigo 43 do Código Penal, que podem ser:
I - prestação pecuniária; II- perda de bens e valores; III- vetado; IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V - interdição temporária de direitos; VI - limitação de fim de semana.
A esse respeito, o artigo 44 e seus incisos do mesmo diploma legal, descrevem quais os requisitos necessários para que haja condenação em restritivas, conforme abaixo elencado:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente;
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
A título de ilustração Nucci (2008, p. 407) descreve
que a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro feito à vitima e seus dependentes ou a entidade pública ou privada, com destinação social, de uma importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo sem superior a 360 salários mínimos [...]
Na verdade, as ocorrências de crimes contra Seguridade lesam toda a coletividade, não existindo possibilidade de individualizar a vítima e posteriormente indenizá-la, além do que o valor reembolsado deve corresponder ao prejuízo que erário experimentou.
E assim ele contínua aduzindo que:
a perda de bens e valores consiste na transferência, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, de bens e valores adquiridos licitamente pelo condenado, integrantes do seu patrimônio, tendo como teto o montante do prejuízo causado ou o proveito obtido pelo agente ou terceiro com a prática do crime, o que for maior.
A prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas é a atribuição de tarefas gratuitas ao condenado junto a entidades assistenciais, hospitais, orfanatos [...]
A interdição temporária de direitos é a mais autêntica pena restritiva de direitos, pois tem por finalidade impedir o exercício de determinada função ou atividade por um período determinado, como forma de punir o agente de crime relacionado à referida função ou atividade proibida, ou frequentar determinados lugares.
A limitação de fim de semana consiste na obrigação do condenado de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa do Albergado ou lugar adequado, a fim de participar e cursos e ouvir palestras, bem como desenvolver atividades educativas.
Neste diapasão Nucci (2008, p. 417), critica as condutas reiteradas de magistrados que substituem a prestação pecuniária por doação de cestas básicas. Essa atitude acontece baseada numa sugestão existente na Exposição de Motivos da Lei 9714/98. Porém para ele “a vulgarização dessa pena ofende a legalidade, por não estar prevista em lei essa modalidade de sanção (doação de cesta básica)[...]”.
Por tais razões, a sensação que se tem, é de que toda a composição do sistema existe a fim de evitar o bom desenvolvimento e aplicação das contribuições sociais. Isso porque, permitir a inadimplência do responsável tributário, sem que haja punições coercitivas severas, acaba por incentivar à prática reincidente dos crimes.
Importante observar a análise feita pelo Mirabete; Fabbrini (2007, p. 273) ao mencionar que não se deve confundir
a pena de prestação de pecuniária com a de multa reparatória, cominada no art. 297 da Lei n. 9.503, de 23-9-97 ( Código de Trânsito Brasileiro),uma vez que esta somente é cabível quando houver dano material ao ofendido, causado pelo ilícito, enquanto aquela é admissível ainda na ausência de prejuízo individual
Aliás, o doutor Kertzman (2014, p. 299), aponta alternativa na hipótese da empresa estar com problemas financeiros. A opção se dá, quando não é possível pagar integralmente o débito (cujo valor é integrado pela parte patronal, por terceiros e pelos valores retidos), deve ao menos pagar pelas quantias retidas, isso porque, a ausência do desconto exclui o crime de apropriação indébita previdenciária, permanecendo somente a obrigação de recolher o valor do débito atualizado.
Até mesmo por previsão legal (localizado no artigo 186-A, parágrafo 2º do Código Penal), se permite com facilidade extinguir a punibilidade, isso porque caso o agente declare e pague as contribuições antes do início da ação fiscal, não terá nenhuma pena a cumprir. E segundo o autor Kertzman (2014, p. 302), “depois do início da ação fiscal, o pagamento apenas tem condão de beneficiar o devedor com a faculdade do Juiz em deixar de aplicar a pena ou aplicar somente pena de multa”.
3.2 FATOR LEGAL
Em verdade, importante tecer comentários de como se inicia o procedimento de fiscalização em crimes contra a seguridade social para melhor compreensão de quais brechas são empregadas nas defesas.
No entendimento do Kertzman (2014 p. 297), as empresas corriqueiramente preenchem e pagam as guias GFIP – Guia de Recolhimento de FGTS e Informações à Previdência Social, o sistema da Receita Federal faz o controle das informações colocadas nas guias. E em eventual desacordo de dados, a empresa é notificada por um auditor-fiscal através do Termo de Inicio da Ação Fiscal (TIAF) que haverá uma fiscalização em sua sede. Caso o fiscal verifique que houve conduta tipificada contra seguridade elabora-se uma Representação para Fins Penais (RFFP).
E assim prossegue:
A RFFP deve ser instruída com indícios de provas materiais da ocorrência do crime e descrição dos meses de sua ocorrência, constando desta, ainda, a identificação dos responsáveis legais pela empresa, em cada período. A Representação Fiscal deve ser remetida ao Ministério Público Federal-MPF, devendo o procurador analisar o conteúdo das informações [...]
Contudo, segundo o autor a Medida Provisória 497/2010 prevê que a representação só será enviada ao Ministério Público quando houver decisão final administrativa comprovando o débito pendente. Só assim os procuradores poderão pedir arquivamento do processo “se não considerarem os indícios suficientes à caracterização da conduta criminosa; ou abrir processo crime contra os responsáveis, oferecendo denúncia à Justiça Federal”, o qual o juiz “pode receber a denúncia do Ministério Público, iniciando, assim o processo crime ou arquivá-la”.
Como muitas denúncias deixam de ser bem fundamentadas e se utilizam de escassas provas, não há o requisito de justa causa, o que impede o seguimento do processo acusatório e posterior possível decisão condenando o sujeito em crimes contra seguridade social.
3.3 FATORES ECONÔMICOS
Por sua vez, importante que se observe dois outros elementos que são peças chave para justificar a ocorrência dos crimes contra Seguridade Social. Inicialmente há aquele que diz repeito ao quadro atual da economia brasileira, evidenciada pela falta de investimentos dos empresários, altos índices de desemprego, pouco consumo, o que gera pouca produção.
Como se não bastasse, ainda existem as grandes cargas tributárias que assombram e sufocam os empregadores, as quais advêm de fontes de renda, folha de salários, propriedade, bens e serviços e de transações financeiras.
A título de exemplo o próprio site Portal do Brasil elenca os principais impostos: Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Liquido (CSLL), Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (FGTS), Imposto sobre Operação de Crédito (IOF), Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE Combustíveis), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), Contribuição Programa de Integração Social ou de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/PASEP) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins), Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS), Instituto Sobre Serviços (ISS).
Nas palavras de Costa (2016, p. 141),
[...] as empresas em dificuldades financeiras [costumam optar em adiar primeiramente o cumprimento de pagamento das obrigações fiscais que são elevadas], mesmo porque os consequentes óbices à manutenção das atividades/preservação da fonte geradora de empregos e renda serão menos imediatos do que aqueles verificados quando da interrupção do pagamento de valores devidos a fornecedores ou empregados.
Sendo assim, numa visão universal logo se percebe que existem grandes dificuldades em manter e quitar todas as obrigações tributárias sobrevindas dos entes federados, o que acaba prejudicando a competitividade dos empresários, põe em risco a saúde financeira do seu negócio, e potencializa as dívidas que emanam das contribuições sociais.
3.4 FATOR GOVERNAMENTAL
Em que pese tais circunstâncias, existe outro ponto crucial que justifique ao menos minimamente a ocorrência dos crimes contra Seguridade, sendo, inclusive, os entes federados - os principais interessados na arrecadação - o responsável pela frequente ocorrência de irregularidades.
Isso porque, quase não há divulgação e publicidade que conscientize e oriente as pessoas físicas e jurídicas, na tamanha importância em se preencher, recolher, documentar corretamente tudo que se vai declarando. Em linhas gerais, todas as informações contidas nas guias pagas e no sistema da Receita Federal são verificadas por ela, que por seu turno, caso constate algum possível erro doloso ou não, será detalhadamente feito investigação a respeito.
Ademais, necessário que se frise que os valores contribuídos são utilizados em várias vertentes (na assistencial, previdenciária e relativa à saúde), portanto atingem a todos.
Por infelicidade alheia, a impressão que se tem, é que é mais fácil criticar e exigir o pagamento, do que ensinar a não errar. Aliás, melhor seria planejar e aplicar uma boa política social do que dedicar-se no uso de políticas criminais alienadas.
4 CONCLUSÃO
Em suma, diante do objetivo de entender e justificar as reiteradas e variadas práticas dos crimes previdenciários, fez-se necessário adentrar nos lineamentos primordiais no que tange ao conceito de crime, a fim de demonstrar suas excludentes, e possíveis fundamentações de defesa administrativas bem como judiciais, e principalmente traçar as considerações necessárias sobre as significantes contribuições sociais.
Neste condão, restou claro que as diversas modalidades de crimes contra Seguridade Social ocorrem em razão de múltiplos fatores, inclusive por vezes criados pelo próprio poder público, que por seu turno, se não forem corrigidos/aperfeiçoados, os comportamentos delituosos continuarão, e todos os abrangidos pelo sistema sairão prejudicados.
Em verdade, não se está no presente trabalho minimizando ou incentivando a prática dos crimes previdenciários e afins, quando se pondera que a crise na economia do país; a grande carga tributária; a falta de divulgação demonstrando a importância da arrecadação e esclarecimentos acerca de como realizar os pagamentos e preenchimentos dos documentos pertinentes.
Ao contrário disso, o objetivo é apontar quais elementos estão frouxos e que devem ser apurados e melhorados.
No mesmo passo ocorre quando os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário preveem que a Seguridade é imprescindível, vez que beneficia a previdência, a assistência social, bem como a saúde, contudo as penalidades previstas não correspondem nas mesmas proporções, estimulando em condutas reiteradas e consequentemente em prejuízos a todos.
PECULIARIDADES DE LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL
RESUMEN
Esta obra fue concebida desde la perspectiva de la demostración de las peculiaridades de los delitos contra la Seguridad Social. Para localizar el problema dentro de la realidad actual, se hace un diagnóstico progresiva que viene del concepto primordial de la delincuencia, el análisis de su principal mutuamente excluyentes, y el uso de estos mecanismos, que deberían ser excepcionales, las defensas administrativas y judiciales. Por supuesto, tanto para la doctrina y la legislación eran vitales con el fin de permitir la discusión, incluidas las sentencias de los Tribunales Superiores con diferentes entendimientos sobre el tema visualizado. Como marco teórico, una serie de elementos analizados, entre los cuales: deslumbra reconocimiento de que la Seguridad Social lleva; las razones probables que en lo individual o en conjunto permiten y potencian la práctica de una conducta criminal en la cara de la Seguridad Social, que afecta a todos indiscriminadamente por reflejo manera. Que, de hecho, éstos se derivan de la naturaleza económica (es decir, generada por la gran carga de impuestos, o la crisis financiera que las experiencias de los países) o gobierno (falta de divulgación / orientación por parte de entidades públicas para demostrar la necesidad y la importancia de la autoridad local y su sistema), así como el jurídico / legal (en referencia a las sanciones aplicadas tímidas, que se contradicen con el propósito de la Seguridad Social y sus ramas, así como las posibles lagunas que la ley lo permite).
Palabras clave: Delitos. Seguridad. Social. Justificaciones.
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