1.3 DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA COMO FORMA DE ACESSO À JUSTIÇA
No tocante origem da Teoria de Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova Haroldo Lourenço (2016, p.87/88) apresenta algumas teorias que versam sobre o tema de distribuição do ônus probatório como a Teoria de Jeremy Bentham o qual destaca que a obrigação de provar deve ser imposta a quem tiver condições de satisfazê-la, com menos inconvenientes. Como contraponto, a Teoria de Fitting e Lessona parte da premissa de que fatos em sintonia com padrões normais, habituais e ordinários das coisas da vida não precisam ser provados, porquanto se presume que todos têm conhecimento deles. Assim, apenas fatos extraordinários que, por qualquer razão, fujam aos parâmetros na normalidade, carecem de prova no processo. Essas teorias servem para demonstrar o indício de sua criação nos tempos mais remotos.
No ordenamento brasileiro, o primeiro diploma a positivar a inversão do ônus da prova, foi o CDC regulado pela lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, trouxe consigo a aplicação da inversão do ônus da prova nas relações de consumo, com previsão em seu artigo 6, inciso VIII, que institui:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Essa previsão do CDC vem para garantir proteção para a parte mais vulnerável da relação de consumo, sendo atribuída pelo magistrado a inversão do ônus de provar, com o fito de facilitar a defesa do consumidor, considerado a parte hipossuficiente da relação.
Analisando o dispositivo fica claro que para que o magistrado inverta o ônus da prova devem ocorrer alguns requisitos. Primeiro deve ficar caracterizado a relação de consumo. Segundo quando for verossímil a alegação ou quando ficar demonstrada a hipossuficiência.
Considerando a previsão instituída CDC, o STJ passou a utilizar essa inversão nas relações consumeristas como veremos no seguinte recurso especial:
CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAISE DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA DE SAQUES INDEVIDOS DENUMERÁRIO DEPOSITADO EM CONTA POUPANÇA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.ART. 6º, VIII, DO CDC. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICARECONHECIDA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR DE SERVIÇOS.ART. 14 DO CDC.
1. Trata-se de debate referente ao ônus de provar a autoria de saqueem conta bancária, efetuado mediante cartão magnético, quando ocorrentista, apesar de deter a guarda do cartão, nega a autoria dossaques. 2. O art. 6º, VIII, do CDC, com vistas a garantir o pleno exercíciodo direito de defesa do consumidor, estabelece que a inversão doônus da prova será deferida quando a alegação por ele apresentadaseja verossímil ou quando for constatada a sua hipossuficiência.
3. Reconhecida a hipossuficiência técnica do consumidor, em ação queversa sobre a realização de saques não autorizados em contasbancárias, mostra-se imperiosa a inversão do ônus probatório.
4. Considerando a possibilidade de violação do sistema eletrônico etratando-se de sistema próprio das instituições financeiras, aretirada de numerário da conta bancária do cliente, não reconhecidapor esse, acarreta o reconhecimento da responsabilidade objetiva dofornecedor do serviço, somente passível de ser ilidida nas hipótesesdo § 3º do art. 14 do CDC.
5. Recurso especial não provido.
(STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1155770 PB 2009/0191889-4, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 15/12/2011, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 09/03/2012)
É possível notar que o STJ negou provimento ao recurso, interposto pela parte reclamada em primeira instância, fazendo jus ao direito do consumidor em ser invertido o ônus de provar. No mesmo sentido, o agravo de instrumento proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais dispõe:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - ART. 6º, VIII DO CDC - REQUISITOS - PRESENTES - POSSIBILIDADE.
Uma vez configurada a relação de consumo, patente a aplicabilidade das normas e princípios esculpidos pelo Código de Defesa do Consumidor. Diante da verossimilhança das alegações do Agravante, bem como sua hipossuficiência em relação ao Agravado, deve-se deferir o pedido de inversão do ônus da prova nos termos do que dispõe o art. 6º, VIII, do CDC.
(TJ-MG - Agravo de Instrumento Cv : AI 10024121398515001 MG, Relator: Antônio Bispo, Data de Julgamento: 31/01/2013, Câmaras Cíveis Isoladas / 15ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: --> DJe 07/02/2013)
Apesar de estar disciplinada a inversão apenas no Código de Defesa do Consumidor a jurisprudência vinha aplicado a inversão para casos que não envolvia relação de consumo. Vejamos uma decisão do STJ:
PROCESSO CIVIL. PROJETO "CADERNETA DE POUPANÇA" DO TJ⁄RS. SUSPENSÃO, DE OFÍCIO, DE AÇÕES INDIVIDUAIS PROPOSTAS POR POUPADORES, ATÉ QUE SE JULGUEM AÇÕES COLETIVAS RELATIVAS AO TEMA. PROCEDIMENTO CONVALIDADO NESTA CORTE EM JULGAMENTO DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA REPETITIVA. CONVERSÃO, DE OFÍCIO, DA AÇÃO INDIVIDUAL, ANTERIORMENTE SUSPENSA, EM LIQUIDAÇÃO, APÓS A PROLAÇÃO DE SENTENÇA NA AÇÃO COLETIVA. REGULARIDADE.
1. É impossível apreciar a alegação de que restou violado o princípio do juiz natural pela atribuição a determinado juiz da incumbência de dar andamento uniforme para todas as ações individuais suspensas em função da propositura, pelos legitimados, de ações coletivas para discussão de expurgos em caderneta depoupança. Se o Tribunal afastou a violação desse princípio com fundamento em normas estaduais e a parte alega a incompatibilidade dessas normas com o comando do CPC, o conflito entre lei estadual e lei federal deve ser dirimido pelo STF nos termos do art. 102, III, alíneas c e d do CPC).
2. A suspensão de ofício das ações individuais foi corroborada por esta Corte no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia Repetitiva nº 1.110.549⁄RS, de modo que não cabe, nesta sede, revisar o que ficou ali estabelecido. Tendo-se admitido a suspensão de ofício por razões ligadas à melhor ordenação dos processos, privilegiando-se a sua solução uniforme e simultânea, otimizando a atuação do judiciário e dasafogando-se sua estrutura, as mesmas razões justificam que se corrobore a retomada de ofício desses processos, convertendo-se a ação individual em liquidação da sentença coletiva. Essa medida colaborará para o mesmo fim: o de distribuir justiça de maneira mais célere e uniforme.
3. Se o recurso interposto contra a sentença que decidiu a ação coletiva foi recebido com efeito suspensivo mitigado, autorizando-se, de maneira expressa, a liquidação provisória do julgado, não há motivos para que se vincule esse ato ao trânsito em julgado da referida sentença. A interpretação conjunta dos dispositivos da LACP e do CDC conduz à regularidade desse procedimento. 4. Inexiste violação do art. 6º, VIII, do CDC pela determinação de que a instituição financeira apresente os extratos de seus correntistas à época dos expurgos inflacionários, nas liquidações individuais. O fato de os contratos terem sido celebrados anteriormente à vigência do Código não influi nessa decisão, porquanto se trata de norma de natureza processual. 5. Ainda que não se considere possível aplicar o CDC à espécie, o pedido de exibição de documentos encontra previsão expressa no CPC e pode ser deferido independentemente de eventual inversão do ônus probatório. Consoante precedente da 3ª Turma (REsp 896.435⁄PR, de minha relatoria, DJe 9⁄11⁄2009), a eventual inexistência dos extratos que conduza à impossibilidade de produção da prova pode ser decidida pelo juízo mediante a utilização das regras ordinárias do processo civil, inclusive com a aplicação da teoria da distribuição dinâmica doônus da prova, conforme o caso.
6. A autorização de que se promova a liquidação do julgado coletivo não gera prejuízo a qualquer das partes, notadamente porquanto a atuação coletiva deve prosseguir apenas até a fixação do valor controvertido, não sendo possível a prática de atos de execução antes do trânsito em julgado da ação coletiva.
7. Recurso improvido.
(STJ - REsp: 1189679 RS 2009/0004136-6, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 24/11/2010, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 17/12/2010)
Com isso, é notável que a inversão do ônus da prova já se faz presente na legislação brasileira há algum tempo e também vinha sendo aplicada, mesmo sem previsão normativa expressa. Para aplicá-la o julgador o fazia por meio de interpretações constitucionais.
A teoria da distribuição só foi positivada no NCPC, vindo a formalizar para as demais ações processuais que incluem um rol bem mais abrangente do que prevê o Código de Defesa do Consumidor regulando apenas a defesa nas relações de consumo.
Para a Teoria da Carga Dinâmica de Distribuição da Prova, o dinamismo do processo e a ideia concreta da lide é que levarão ao magistrado a percepção de quem reúne as melhores condições para provar e ele poderá trabalhar essas regras.
Alexandre Freitas Câmara (2015, p.84) ao fazer análise de quem estaria em melhores condições preceitua:
"Deve se considerar que quem está “em melhores condições de produzir a prova” é aquele que ocupa uma posição privilegiada ou destacada com relação ao material probatório, quando comparado com seu adversário. Em outros termos, em função do papel que desempenhou no fato gerador da controvérsia, ou por estar na posse da coisa ou do instrumento probatório, ou por ser o único que dispõe da prova etc., está em melhor posição para revelar a verdade e seu dever de colaboração se acentua ao ponto de se atribuir o ônus da prova que, segundo as regras clássicas, não teria."
Com o intuito de afastar a prova diabólica do processo, ou seja, a chamada prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, a Teoria da Carga Dinâmica de Distribuição da Prova se faz surgir. A pessoa parte de um processo não deve ser prejudicada se a lei lhe impuser o ônus de provar a realidade dos fatos, quando na verdade a outra parte tiver melhores condições de assim o fazê-lo, por isso é essencial nestes casos à distribuição do ônus da prova para melhor aproveitamento da aplicabilidade do direito material.
O Código de Processo Civil de 1973, no seu o art. 333, rezava que a regra do ônus da prova era estática e definida em relação ao autor, réu e magistrado, impondo que cabe ao autor comprovar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu, os impeditivos, modificativos e extintivos de seu direito. Para Haroldo Lourenço (2016, p.81), “[..] a teoria clássica de distribuição rígida do ônus probatório, adotada pelo CPC de 1973, pode conduzir a julgamentos injustos, com base em incertezas probatórias, atrofiando o sistema processual.” Fica evidente a crítica feita por Lourenço à esta visão engessada da distribuição do ônus da prova contida do Código de Processo Civil de 1973. O NCPC advindo da lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, trouxe um inovação no que diz respeito à dinâmica de distribuição na produção da prova, sendo possível a proposição das provas a quem melhor dispuser de meios comprobatórios, conforme o artigo 373 do NCPC:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.
A regra básica do anterior Código de Processo Civil (1973) continua presente, ou seja, em principio, o autor deve provar os fatos constitutivos do seu direito e o réu os fatos modificativos, extintivos e modificativos do direito do autor, conforme os inciso I e II do artigo mencionado.
Diferente do anterior, o Código atual trouxe a possibilidade da regra de inversão do ônus de provar, podendo se dar por convenção entre as partes, por meio de determinação judicial ou legal.
A própria lei pode determinar, em certas situações, a inversão do ônus da prova, sem necessidade de qualquer atividade por parte do juiz. Alguns doutrinadores criticam essa nomeclatura, pois afirmam que não se trata de ‘inversão” do ônus da prova, mas apenas uma regra de distribuição diferente da regra tradicional.
Quando a regra de inversão resulta de uma convenção entre as partes existe uma alteração no sistema natural de distribuição. Quando o processo trata de interesse disponível, em que as partes tem a faculdade de fazer a renúncia dos seus direitos, não há impedimentos para a mudança no ônus probante ressalvado os casos de que tratam de direito indisponíveis ou que
tornem excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito (Código de Processo Civil, 2015, art.373, parágrafo 3, incisos I e II).
Bruno Astuto Sampaio Fuga (2016, p. 12) leciona no que diz respeito as partes por convenção distribuírem o ônus de provar:
"Além da possibilidade do julgador fazer uso da carga dinâmica das provas (CPC/2015, art. §1º), poderão as partes também, por convenção, distribuírem de modo diverso o ônus da prova. Embora com texto diferente, seu conteúdo não se difere muito do CPC/1973, art. 333, parágrafo único, quando determinou que: “É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.” O texto legal do CPC/1973 já possibilitava a convenção sobre ônus da prova, embora com pouca aplicabilidade prática. Contudo, por um contexto geral do CPC/2015, este assunto poderá ser melhor aproveitado e, assim, ter mais aplicabilidade."
O texto legal do NCPC afirma que poderá existir convenção sobre ônus da prova, antes ou depois do processo, salvo se recair sobre direito indisponível da parte ou tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
A forma mais usual e a que será mais abordada neste trabalho é a dinamização do ônus da prova realizada por meio de decisão do julgador, sendo que ele irá analisar quem tem mais facilidade de produzir a prova.
Importante ressaltar que o art.373, § 2, do NCPC, veda o que a doutrina chama de prova bilateralmente diabólica, ou seja, nem autor e réu tem condições de produzi-la, não podendo o juiz inverter o ônus neste caso. Não teria lógica o juiz inverter o ônus de prova no caso de quem vai suportar o encargo não ter condições de produzi-las. Neste casos, deve ser aplicado a regra geral definida pelos incisos I e II, do art.373, do NCPC.
Analisando os dispositivos do Novo Código de Processo Civil, a decisão deve ser tomada no despacho saneador. Vale ressalta que a parte que foi incumbida de produzir a prova terá o direito de contraditá-la, inclusive por meio de recurso de agravo de instrumento, conforme o art.1015, inciso XI, do NCPC.
Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
(...) XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o;
Quando se atribui o ônus de provar a uma das partes, sendo este ônus dado o que tiver maior possibilidade de realizá-la, assevera-se o direito de acesso à justiça, tendo em vista ser o processo um meio e não um fim em si mesmo, que busca adequar à prestação jurisdicional com a realidade de cada situação.
Mauro Cappelletti (2002, p.3) procurou definir o que seria acesso à justiça:
"A expressão “acesso à Justiça” é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico — o sistema_pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litigios sob os auspicios do Estado que, primeiro deve ser realmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. Nosso enfoque, aqui, será primordialmente sobre o primeiro aspecto, mas não poderemos perder de vista o segundo. Sem dúvida, uma premissa básica será a de que a justiça social, tal como desejada por nossas sociedades modernas,pressupõe o acesso efetivo."
O acesso à justiça se justifica como um meio de se compreender o processo, não se limitando ao simples ingresso judicial, como também ao acesso de toda a fase jurisdicional que o processo traz consigo, em todas as suas instâncias, sejam elas ordinárias ou extraordinárias, desde que respeitados os critérios de especificação.
Esse acesso dever ser analisado sob a perspectiva tanto do autor como do réu de um processo. A acessibilidade ao poder judiciário é de suma importância nos momentos em que uma parte quiser impetrar uma demanda ou uma reclamação, sendo também disciplinador para as partes apresentarem suas defesas.
Na perspectiva de acesso à justiça, o mesmo pode ser interpretado como um direito de ação, logo para que uma demanda ingresse na esfera judicial é necessário a propositura de uma ação, não sendo possível que um magistrado de oficio venha fazer essa propositura.
A CFRB/1988, artigo 5, inciso XXXV predispõe que “a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito” trazendo consigo o momento que disciplina sobre o direito de acesso à justiça, sob a ótica de um direito fundamental, trazendo uma abordagem mais abrangente que o simples acesso ao poder judiciário quando ocorrer uma lesão de um direito.
Quando se busca a defesa de um direito, espera-se que o Estado-juiz tenha uma previsão que se adeque àquele direito, para que assim possa ser exercida a tutela jurisdicional garantida com o acesso ao judiciário, considerado o instrumento garantidor no que concerne uma ordem jurídica justa.
Portanto, ao realizar a distribuição dinâmica do ônus da prova à parte que melhor tem condições de constituir as provas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração, encontra amparo constitucional, haja vista garantir o efetivo acesso à justiça, fazendo contraponto com o acesso material. O direito de acesso à justiça é visto como requisito no ordenamento jurídico que está para garantir a efetividade dos direitos.
O uso contemporâneo da Teoria da Carga Dinâmica de Distribuição da Prova e a sua positivação no NCPC veio para representar um mecanismo capaz de viabilizar uma aplicação jurisdicional mais efetiva e justa, tendo como base o princípio da isonomia processual possibilitando o acesso efetivo à justiça por qualquer parte que venha a litigar.
2 CONCLUSÃO
A jurisdição não pode mais ser vista mediante um estado de submissão do juiz à lei. Com a positivação do NCPC o sistema processual passou a englobar não só a regra estática de distribuição do ônus da prova em que o fato constitutivo do direito é ônus do autor e o fato extintivo, impeditivo ou modificativo é ônus do réu. O uso contemporâneo da Teoria da Carga Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova e a sua positivação no NCPC veio para representar um mecanismo capaz de viabilizar uma aplicação jurisdicional mais efetiva e justa, tendo como base o princípio da isonomia processual possibilitando o acesso efetivo à justiça por qualquer parte que venha a litigar.
REFERÊNCIAS
BRASIL, Novo Código de Processo, Alterado pela lei 13.105 de 2015.
______, Código de Processo Civil, Lei nº 5.925, de 1973.
______, Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de
1988.
______, Superior Tribunal de Justiça. Acórdão. Recurso Especial 1155770 PB 2009/0191889-4. T3 - terceira turma. Ação de reparação por danos materiais e de compensação por danos morais. Inversão do ônus da prova Relator Ministra Nancy Andrighi. Dju, Brasília, 15 de Dezembro de 2011. Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21612398/recurso-especial-resp-1155770-pb-2009-0191889-4-stj
______, Superior Tribunal de Justiça. Acórdão. Recurso Especial 1155770 PB 2009/0191889-4. T3 - terceira turma. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Dju, Brasília, 15 de Dezembro de 2011. Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21612398/recurso-especial-resp-1155770-pb-2009-0191889-4-stj
______, Superior Tribunal de Justiça, REsp: 1189679 RS 2009/0004136-6, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 24/11/2010, S2 - segunda seção, Data de Publicação: DJe 17/12/2010. Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17919208/recurso-especial-resp-1189679-rs-2009-0004136-6
______, Superior Tribunal de Justiça, REsp 802.832/MG, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, segunda seção, julgado em 13/04/2011, DJe 21/09/2011). Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/185733819/recurso-especial-resp-1186171-ms-2010-0053509-6 ______, Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Agravo de Instrumento Cv AI 10024121398515001 MG, Câmaras Cíveis Isoladas, 15 câmara cível, Relator Antônio Bispo, Julgamento 31 de Janeiro de 2013. Disponível em: http://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/114647972/agravo-de-instrumento-cv-ai-10024121398515001-mg
CÂMARA, Alexandre Freitas, O Novo Processo Civil Brasileiro, 2 ed. São Paulo, Atlas, 2016.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. 1 ed. Porto Alegre, Fabris, 2002.
DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1,10 ed. Salvador, JusPodivm, 2015.
______, Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 2,10 ed. Salvador, JusPodivm, 2015.
FUGA, Bruno Augusto Sampaio. A prova no Processo Civil. 1 ed. São Paulo, Boreal, 2016.
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. 6 ed. São Paulo, Saraiva, 2016.
LOURENÇO, Haroldo. Teoria dinâmica do ônus da prova no novo CPC. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 8 ed. Salvador, JusPodivm, 2016.
