A inconstitucionalidade do preceito civilista: artigo 1.790

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho, intitulado: “A inconstitucionalidade do preceito civilista: artigo 1.790, em matéria sucessória”, visa trazer à tona conceitos a respeito dos institutos do direito civil, correlacionado com o direito constitucional englobando conflitos jurídicos. Nesse quesito, cabe salientar que o tema é de tamanha importância no mundo jurídico, tendo em vista que existem inúmeros doutrinadores que versam sobre o tema.

Impera a necessidade de exploração de conteúdos dogmáticos, com amparo legal, livros, doutrinas e julgados.

O cerne da questão é visto em relação ao campo do direito sucessório, no que tange a sucessão do companheiro regido pela união estável e séries discriminações havidas entre cônjuges e companheiros, na linha sucessória. Por mais que seja a exigência legal civilista, seus conteúdos normativos se esbarram com as normas constitucionais, o que em si, configura ou são tendenciosos a configurar inconstitucionalidade do artigo 1.790 do CC/02.

Em termos constitucionais, é defeso, diante da vasta proteção existente no ordenamento jurídico interno, normas inferiores tendentes a violarem normas da CRFB de 88, por ser esta superior as demais leis existentes.

Sustentando o problema jurídico: "É inconstitucional o preceito normativo de lei ordinária que discrimine qualquer um dos cônjuges". (Coelho, 2014, p. 288).

Uma vez presentes os fundamentos que ensejam a construção desta, cabe acrescentar que haverá necessidade de composição em três capítulos. O primeiro diz respeito aos princípios constitucionais existentes e aplicáveis no âmbito do direito sucessório. No segundo capítulo intitulado direito sucessório, vamos tratar de sucessão propriamente dita, com conceituações jurídicas, distinguindo entre meação, e outras peculiaridades. Por fim, o último capítulo será destinado para o todo problemático: Inconstitucionalidade do preceito civilista, em referencial artigo 1.790 do Código Civil Brasileiro de 2002, com destaque em diversas teorias que pregam a esse respeito e deveras rechaçado em julgados.

1.1. CONSIDERAÇÕES CONCEITUAIS

Em análise preliminar, a respeitável pesquisa, em apresentação tem por fito demonstrar o tema “a inconstitucionalidade do preceito civilista: artigo 1.790, em matéria sucessória, que dão ensejo a fundamentação jurídica.

De forma a coibir discriminações sociais, o legislador foi bem conciso, ao prefixar o conteúdo normativo na Magna Carta de 1988, em peculiar no artigo 5°, caput, asseverando que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.[1] Visou ainda, garantir a isonomia entre os indivíduos.

Pois bem. É sabido, pois, que quando determinada pessoa falece (de cujus), seus direitos patrimoniais (créditos) e juntamente seus inadimplementos (débitos), transmitem-se desde logo aos herdeiros na ordem em que são chamados (sucessão legítima) ou aos parentes sucessíveis.[2]

A respeito de sucessão,o conteúdo normativo do artigo 1.790 do Código Civil de 2002 trata com enorme disparidade e discriminações, entre cônjuges e companheiros, no que tange aos direitos sucessórios. Sem delongas, trataremos melhor adiante.

Feitas essas considerações, muitas são, pois, as discussões que giram a respeito de ser ou não inconstitucional o artigo já mencionado.

No terceiro capítulo, próprio as discussões jurídicas serão dadas maior ênfase ao instituto jurídico da inconstitucionalidade do preceito legal civil, à luz das normas constitucionais, âmbito de aplicação, inclusive amparadas por argumentos doutrinários.

2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AO DIREITO SUCESSÓRIO, FACE A DESIGUALDADE EXISTENTE NA LEI CIVILISTA “CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002”

Uma forma essencial de se resguardar direitos advém do texto constitucional, na aplicação das normas e suas eficácias, ganhando força jurídica com os princípios existentes. A partir da Constituição é que se tem o verdadeiro alicerce normativo.

Os princípios constitucionais são verdadeiros mandamentos de otimização. Nas palavras de Maria Berenice Dias, os princípios constitucionais deixaram de apenas servir para orientação dos sistemas jurídicos infraconstitucionais, desprovidos de força normativa. Agora, tornaram-se imprescindível para a transformação do ideal de justiça, com força imediata.[3] A Constituição cuida expressamente de alguns princípios, normatizados em seus dispositivos, os quais serão objetos de análises a posteriori.

Ora, princípios não deixam de serem considerados normas jurídicas. Conforme Kildare Gonçalves Carvalho:

Os princípios constitucionais são extraídos de enunciados normativos, com elevado grau de abstração e generalidade, que prevêemos valores que informam a ordem jurídica, com a finalidade de informar as atividades produtiva, interpretativa e aplicativa das regras, de sorte que eventual colisão é removida na dimensão do peso, ao teor do critério da ponderação, com a prevalência de algum princípio concorrente.[4]

Trata-se na verdade de verdadeira base axiológica. O ordenamento jurídico positivo compõe-se de princípios e regras. A diferença entre princípios e regras é devido ao primeiro ser normas que comporta alto grau de generalidade, enquanto o último não. Na verdade as regras possuem baixo grau de generalização e incidem de forma "tudo ou nada". [5]

Ainda de acordo com Maria Berenice Dias, os princípios constitucionais vem em primeiro lugar e são portas de entrada para qualquer leitura interpretativa do direito.

2.1. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Este princípio é o maior de todos, mais universal, popularmente conhecido e invocado em trabalhos acadêmicos realizados pelos discentes do Direito ou pelos órgãos jurisdicionados, na figura dos magistrados.

Cuida-se de verdadeiro axioma jurídico, com elevado valor constitucional, in verbis:

O princípio da dignidade humana não representa apenas um limite à atuação do Estado, mas constitui também um norte para a sua ação positiva. O Estado não tem apenas o dever de abster-se de praticar atos que atentem contra a dignidade humana, mas também deve promover essa dignidade através de condutas ativas, garantindo o mínimo existencial para cada ser humano em seu território. Trata-se do princípio fundante do Estado Democrático de Direito, sendo afirmado já no primeiro artigo da Constituição Federal. A preocupação com a promoção dos direitos humanos e da justiça social levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa humana como o valor nuclear da ordem constitucional.[6]

Ora, o princípio em comento foi tão protegido fielmente e consagrado constitucionalmente, que foi inserto como fundamento da Magna Carta Republicana, em referência no art. 1°, inciso III.[7]

A expressão dignidade possui conceitos que carecem de interpretação no mundo jurídico, por ser indetermináveis. Logo, o ser humano guarnece ser tratado como pessoa, cidadão e não objeto. Como fim em si mesmo, e não como coisas.

O Estado Democrático de Direito se constrói de geração em geração, e com esse princípio vai se fortificando. O termo dignidade da pessoa humana designa o respeito que essa pessoa merece.[8]

O ser humano não pode ser meio para a obtenção de um resultado. Isso se dá por que o homem é um ser racional capaz de criar, modificar e extinguir algo no mundo dos fatos e jurídico. Tendo o mesmo capacidade de ser livre, consoante seu pensamento. Poderíamos estender muito mais, para falar a respeito desse princípio, haja vista ser muito abrangente e indeterminado em conceito, porém, reservamos limites e clareza no conteúdo.

2.2. PRINCÍPIO DA ISONOMIA

O princípio da isonomia ou popularmente conhecido como princípio da igualdade, encontra-se estampado no artigo 5°, caput, inciso I, da CRFB/88, ao enfatizar que todos são iguais perante a lei.[9]

O inciso I da citada carta, expressamente afirma serem homens e mulheres iguais em direitos e obrigações. Com isso, vimos que independentemente do sexo, sujeito é sujeito e seus direitos devem ser velados e respeitados.

Desse princípio, decorre outros, como proibição de diferença no tocante a salários, exercício de funções e critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7, XXX), proibição de discriminação quanto aos portadores de deficiência (art. 7, XXXI), proibição do racismo (5°, XLII), no direito administrativo também há afetação com esse princípio, no art. 37, que cuida das matérias administravas, o legislador menciona a exigência de aprovação prévia em concurso público para investidura em cargo ou emprego público (art. 37, II), no direito tributário existe o princípio da isonomia tributária (art. 150, II), entre outros.

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo aduzem com maiores cautelas, confere-se:

O princípio da igualdade determina que se dê tratamento igual aos que se encontram em situação equivalente e que se trate de maneira desigual os desiguais, na medida de suas desigualdades. Ele obriga tanto o legislador quanto o aplicador da lei (igualdade na lei e igualdade perante a lei).[10]

A igualdade prevista constitucionalmente é tida por igualdade formal. A igualdade material é tratar todos iguais na medida de suas igualdades e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades.

Não ofende a igualdade formalizada na constituição certos atos como: aposentadoria da mulher com menor tempo de contribuição (CF, art. 40), reservas de cargos para brasileiros natos (CF, art. 12, § 3°), previsão de tratamento diferenciado ás microempresas e empresas de pequeno porte (CF, art. 179), entre outros.[11]

Não existe vedação quanto ao tratamento diferenciado entre pessoas que guardem distinções entre si, devidas em razão de grupo social, entre outros. O que a lei veda é tratamento diferenciado entre pessoas impostas nos mesmos patamares. Lado esse, que devem ser tratadas em pé de igualdade entre si.

Exige-se que todos os tratamentos divergentes entre pessoas, seja regrado de fundamentos, atendidos os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Assim, exemplificando:

O princípio da igualdade não impede tratamento discriminatório em concurso público, desde que haja razoabilidade para a discriminação, em razão das exigências do cargo. Restrições como estabelecimento de idade mínima e máxima, previsão de vagas exclusivamente para determinado sexo (concurso para o cargo de agente penitenciário restrito às mulheres, numa prisão feminina, por exemplo) e outras podem ser previstas em concursos públicos, desde que as peculiaridades das atribuições do cargo justifiquem.[12]

O Supremo Tribunal Federal – STF pacificou entendimento nesse sentido, nos termos sumulado, ao teor do número 683.

Consubstanciado nesses fundamentos, não há razão pertinente para apontar discriminações entre pessoas legalmente reconhecidas como herdeiras “cônjuge e companheiro" (matéria do capítulo 3, porém, com um pouco de ênfase jurídica de imediato).

3. DIREITO DE SUCESSÃO NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002

Durante todo o trajeto do ser humano no universo, embora constituído por família, suas pretensões centralizam em torno dos bens materiais terrenos. Com suas forças, concentram horas, dias, semanas, meses, anos e décadas, para a construção do monte patrimonial e para melhor conforto de vida. Há alguns, que por sua intrepidez fisiológica, e aparentemente fortificada em saúde e todo o complemento, sobressaem sobre outros, chegando assim a completar centenários anos vividos. Acontece que todo o ser humano morre um dia e com isso, seus patrimônios aquisitivos ficam.

Para isso, o direito das sucessões disciplina a destinação do patrimônio da pessoa física após sua morte.[13]

As normas do direito sucessório objetivam resguardar o patrimônio do falecido “de cujus”, como forma de evitar desvios de bens, furto, atos humanos enraizados de desonestidades e injustiças, dilapidações, entre outros.

O direito das sucessões encontra-se previsto nos arts. 1784 da Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, mais conhecido como Código Civil/02, Livro V, Título I, que cuida das disposições referentes à sucessão em geral, Título II versa sobre sucessão legítima, indo até o art. 1.207 da citada lei.

3.1. TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS

Já foi visto, que quando alguém falece, de imediato abre-se a sucessão, em outras palavras, a sucessão se efetiva com a morte do de cujus. Logo, há séries conflitos envolvendo a destinação desses bens patrimoniais da pessoa falecida, portanto, é a transmissão causa mortis.

Cumpre deixa a salvo que os bens patrimoniais podem ser transmitidos por atos inter vivos, isto é, por meio de escritura pública, contrato de compra e venda ou doação, estando o dono desses bens em vida.

Com relação à causa mortis¸ uma vez morta a pessoa titular dos bens em vida, o direito sucessório cuida em dá destinação social a esses bens, transferindo-os para outras pessoas.[14]

3.2. DEFINIÇÃO DE SUCESSÃO

Nas linguagens coloquiais, sucessão é o ato de suceder alguém, em razão do resultado morte dessa pessoa substituída.

Quando uma pessoa morre sem deixar testamento (ab intestato), chama-se, desde logo, os sucessores para a sucessão na ordem de vocação hereditária do artigo 1829 do CC/02.[15]

Na hipótese de haver testamento, prevalece este em detrimento da sucessão legítima (aquela que decorre da lei, art. 1829 do CC/02), por se tratar de sucessão testamentária (aquela que decorre da vontade do testador).

3.3. CLASSIFICAÇÃO DOS HERDEIROS

Existem quatro critérios de classificação dos sucessores: legítimos, testamentários,legatários e herdeiros.

O primeiro decorre da lei (stricto sensu), isto porque a lei quis (mens legis) e previamente tipificou quem seria os herdeiros, procedimentos, etc.[16] A ordem de vocação será a prevista no art. 1829 do CC/02.

Vale lembrar que os bens não inclusos no testamento, ficam a disposição da sucessão legítima, por força do dispositivo 1.788 do CC/02, segunda parte.

O segundo decorre de um testamento existente posteriori a morte do testador. Com o testamento existente, o beneficiário será herdeiro, tendo em vista a vontade manifesta por escrito do ex-dono da herança.

Estabelece o artigo 1.857 da lei em questão: "Toda pessoa capaz, pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte".[17]

Com ressalvas, se o testamento vier a caducar ou for julgado nulo, prevalece a sucessão legítima sobre a testamentária, em obediência ao que dispõe o art. 1788, parte final.

Com relação ao terceiro tipo de herdeiro, temos os legatários. Os legatários herdam determinado bem específico ou pelo menos determináveis.[18] Recebem um legado e a sucessão é universal.

Note-se que todo o sucessor legatário é sucessor testamentário, enquanto que nem todo sucessor testamentário é legatário.[19]

Por força do preceito civilista, como um todo, art. 1923, caput, §1 e § 2° ao herdeiro legatário pertence apropriedade dos bens legados, desde a morte do de cujus (falecido) testador, mas a posse desses bens lhe são negadas, nem pode o legatário entrar por autoridade própria. A exceção a regra é manifesta quando o legatário já estiver na posse desses bens, sob condição suspensiva. Os frutos pertencem ao legatário, salvo, quando os produzir, visto ser também sob condição suspensiva, ou seja, a qualquer momento a posse pode lhe será negada.

Vale deixar ressalvado que, aos herdeiros transmitem-se os patrimônios do morto como um todo ou quota parte dele. Portanto, aqui a sucessão será universal.[20] Em se tratando de bem específico transmitido a algum tipo de herdeiro, esse herdeiro ficará submetido aos procedimentos que regem a sucessão do legatário.

Por conseguinte, os critérios de classificação dos diversos tipos de herdeiros surtem efeitos, inclusive, no momento da divisão domonte mor, a vocação dos herdeiros e a forma de partilha da herança.

3.4. DISTINÇÕES ENTRE MEAÇÃO E HERANÇA

Temo dois grandes institutos jurídicos que guardam distinções entre si: Meação e Herança.

A meação resulta do casamento entre os cônjuges. Quando da convolação de núpcias, o cônjuge já tem direito em vida do outro, em relação aos bens, sejam móveis ou imóveis. Em regra, a meação já tem o cônjuge, estando os bens apenas em estado de indivisão, enquanto durar o casamento.[21] A morte põe termo ao estado civil de ambos os cônjuges, bem como implica a meação dos bens do de cujus. Por outro lado, a herança resulta do casamento ou união estável, em que um dos cônjuges terá participação nos bens deixados pelo falecido, levando-se em conta os regimes de bens adotados quando em vida, bem como obedecido a regra de vocação em que são chamados (vocação hereditária), na hipótese de não existir testamento deixado pelo de cujus (ab intestado).

Reportando meação, quando os cônjuges se separarem, os bens poderão serem discriminados e individualizados, sendo metade de cada cônjuge, estando os mesmos em vida ou mortos.[22] Por outro lado, a herança implica diretamente o efeito jurídico morte de um dos conjugues.

3.5. VISÃO GERAL, SUCESSÕES DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO

Debruçado no direito das sucessões, pode-se perceber que ao longo da história, cônjuges (ligado pelo regime matrimonial) e companheiros (regidos pela união estável) tiveram a oportunidade legal reconhecida para participarem dos benefícios hereditários deixados pelo falecido “de cujus”.

Em um ponto visionário, podemos denotar que algo de incomum está acarreando a história de muitas gerações e que por si, ainda não fora solucionado para uma questão de equidade social. A questão centraliza no tratamento diferenciado em que a lei outorga ao cônjuge, sob detrimento do companheiro. Percebe-se que existe valoração significativa entre ambos.A cada alteração substancial na lei, esse familiar ganha maior participação na sucessão.[23]

Durante os meados dos anos de 1907, o cônjuge detinha menor participação na herança do morto do que nos dias atuais. Para participar do resultado herança, era preciso esperar a ordem dos herdeiros legais: ascendentes, descendentes, colaterais e por fim cônjuge (isto é, depois de tios-bisavôs, sobrinhos-bisnetos e primos longínquos, aí sim, é que havia participação do cônjuge).[24] Com inovação legislativa, o atual CC/02, consagrou literalmente, no art. 1829, a inversão do que era visto anteriormente. O cônjuge passou a ser visto como o 3° (terceiro) na ordem sucessória, ficando os colaterais em 4° (quarto) lugar.

Com ressalvas legais, existe possibilidades jurídicasdo cônjuge ter participação concorrentemente com os primeiros herdeiros (descendentes) na ordem de vocação hereditária, desde que o referido cônjuge tenha casado em regime de comunhão universal, ou no da separação obrigatória com o falecido.[25]

Pois bem. Por expressa disposição legal, é oportunizado aos nubentes a escolha ou convenção acerca do regime jurídico a ser aplicado quando da convolação de núpcias. Entretanto, quando da omissão de ambos, vigorará o regime da comunhão parcial entre os cônjuges (art. 1.640 do CC/02).

Prosseguindo, independentemente do esforço do cônjuge supérstite, quando do falecimento do “de cujus”, o primeiro terá participação na herança (1.829 CC/02).

Por força do art. 1.790 do CC/02, a companheiro teve enorme prejuízo legal. Sendo que o citado dispositivo assevera que a companheira ou companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Acrescenta ainda, erroneamente, a possibilidade de concorrência com os demais herdeiros na linha sucessível.

Denota-se haver grande disparidade normativa.Mesmo que um dos cônjuges estejam separados de fato e essa perdure por mais de dois anos, o cônjuge continua familiar sucessível, e, portanto, titular de direitos sucessórios na ordem de vocação hereditária, quando não tiver sido dele a culpa pela ruptura da convivência.[26]

Com relação ao companheiro, é preciso fazer prova inconteste dessa união estável, obedecido os requisitos: convivência pública, contínua, duradoura e com objeto de constituição de família (art. 1.723 do CC/02), o que necessita de prova cabal para tanto.

Desse modo, se o cônjuge tem se beneficiado de uma inegável valorização em sua posição na ordem de vocação hereditária, em função do reconhecimento de sua maior contribuição para a formação do patrimônio a partilhar, é inconcebível que o companheiro não possa desfrutar de igual promoção.[27]

Com desprezo normativo, a única possibilidade de o companheiro participar da herança deixada pelo falecido se dá desde que o primeiro tenha em comum esforço, participado na construção de todos os bens adquiridos na constância da união estável (1.790 CC/02). Perante a Constituição, veremos adiante que essa tese não é bem aceita, haja vista os princípios nela fixados, em que são violados.

3.6. SUCESSÃO DO COMPANHEIRO COM DEMAIS HERDEIROS NA LINHA SUCESSÓRIA

Por força do art. 1.790 do CC/02, a companheiro teve enorme prejuízo legal. Sendo que o citado dispositivo assevera que:

“A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei foi atribuída ao filho;

II – se concorrer com descendentes só do autor, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança".

Desse modo, a companheira terá participação no monte hereditário, em concorrência com outros herdeiros na linha sucessória. De fato, o dispositivo normativo retro padece vício de inconstitucionalidade, o que será alvo de análise em capítulo próprio (capítulo terceiro).

Muito embora o cônjuge possa concorrer com demais herdeiros na ordem em que são chamados para a sucessão, o companheiro também concorre de igual par. O cônjuge pode concorrer com os descendentes, na primeira classe da ordem de vocação hereditária.[28]

Debruçado no artigo já inserido, bem como parte doutrinária, passamos a ver alguns aspectos. Se o companheiro concorrer com descendentes comuns (descendentes do falecido com o companheiro), terá o direito à parte da herança igual à cabível a cada um deles. Assim, se da união estável resultaram dois filhos, o companheiro herda um terço; se resultaram três, um quarto etc. (1.790, I do CC/02).[29] Se a concorrência se estabelece entre o companheiro e descendência exclusiva do falecido, tocar-lhe-á metade do que couber a cada um daqueles (1.790 do CC/02) (sucessão mais benéfica, desde que os parentes sejam somente do falecido com o companheiro supérstite).

Em concurso com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança (1.790, III do CC/02). Note-se que o companheiro só herdará na integra os bens deixados pelo falecido, na inexistência de parentes sucessíveis (Art. 1.790, IV do CC/02).

Se o cônjuge concorrer com ascendentes, também lhe tocará direito na sucessão. Neste caso, independe do regime jurídico de bens adotado.[30] A concorrência é verificada entre o companheiro e seus parentes de primeiro grau (seu pai e mãe), sendo que neste caso, só lhe cabe 1/3 (um terço) da herança.

4. INCONSTITUCIONALIDADE CIVIL “ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002

Nessa linha de pesquisa, apesar de grande efetividade das normas civilistas, o artigo 1.790 do CC/02 padece de inconstitucionalidade, simplesmente porque há uma enorme desproporção quando no tratamento normativo acerca da sucessão entre companheiros.

O Código Civil tratou diferentemente a família fundada no matrimônio e a constituída por união estável. Discriminou-as, conferindo mais vantagem ora ao cônjuge, ora ao convivente. Ao fazê-lo, incorreu em inconstitucionalidade que precisam ser consertadas pela tecnologia jurídica.[31]

A doutrina dominante faz algumas classificações acerca de famílias, sendo: constitucionais e não constitucionais. (Coelho, 2014, p. 288). Temos no texto constitucional, artigo 226, § 3º e 4º as famílias que são constituídas pelo matrimônio ou união estável e as monoparentais, sendo que as demais existentes são não constitucionais.

Interessante que, a lei civilista trata com discrepância entre cônjuge e companheiro, conforme se extrai do artigo 1.790. Embora exista o princípio constitucional da isonomia, este nem sempre é respeitado.

Fábio Ulhoa Coelho aponta a diferença existente entre a família constituída pelo matrimônio, em relação a oriunda pela união estável. De certo que se os conviventes se optarem pela conversão da união estável em casamento, gozarão também de todos os privilégios no direito sucessório.[32]

Isto na verdade significa menos importância ou consideração pela família unida irregularmente (união estável).

Na verdade, as pessoas, hodiernamente, se optam por unirem-se umas com as outras, devido a falta de recursos econômicos para se casarem ou pela ausência de interesse no casamento.

Diante disso, inexiste isonomia entre cônjuges e companheiros, pelo fato de que, o primeiro ganha mais vantagem sobre o segundo.[33]

Destarte, é inconcebível e inconstitucional atribuir ao cônjuge o direito de herança, simplesmente porque esse se destinou em esforço comum, contribuições para a aquisição do patrimônio preexiste (art. 1.790 do CC/02).

Ademais, os incisos do citado artigo, atribuem uma cota mínima ao cônjuge, mediante a concorrência com demais herdeiros (artigo. 1.790, inciso I e II do CC/02).

A única possibilidade do companheiro herdar o patrimônio deixado pelo de cujus na integra, se dá, quando na ausência de herdeiros (art. 1,790, IV do CC/02), o que merece reprovabilidade, mediante amparo constitucional.

Esmiuçando a problemática, passamos a observar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ.

O Julgamento proferido pelo STJ se deu em Brasília, Distrito Federal, aos dias 11 de junho de 2013, sob a presença do Ministro Relator da quarta turma, Luis Felipe Salomão, sendo que por unanimidade, os ministros suscitaram Arguição de Inconstitucionalidade à Corte Especial, em Recurso Especial n° 1.291.636, tendo por figura recorrente o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios e recorrido Viviane da Silva Sousa, cuja EMENTAsegue:

RECURSO ESPECIAL. UNIÃO ESTÁVEL. REGIME SUCESSÓRIO.ART. 1.790, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL. ARGUIÇÃO DEINCONSTITUCIONALIDADE.

Preenchidos os requisitos legais e regimentais, cabível o incidente deinconstitucionalidade do art. 1.790, caput, do Código Civil, diante dointenso debate doutrinário e jurisprudencial acerca da matéria.[34]

A lide versava sobre direito sucessório. Quando da partilha amigável, 50% do patrimônio iam ficarcom a companheira, acrescidos de uma quota a que por lei fora atribuída. Acontece que esta teria que concorrer com filhos comuns (filhos do falecido).

Entretanto, quando da recorribilidade do MP, este alegou em grau recursal a existência de tratamento pelas leis civilistas de forma distinta cônjuges e companheiros, o que não fere o princípio da isonomia previsto na Constituição, o que em análise, verifica sim, haver o conflito de normas.

O MP em grau recursal alegou que o cônjuge teria um pouco de desvantagem quanto ao companheiro, mediante interpretação das leis infraconstitucionais.

Conforme se verifica no art. 1.829, I, comparado com o art. 1.790 do CC/02, há sim um grau de divergência na forma em que a lei trata cônjuges e companheiro pertinente aos direitos deixados pelo falecido, bem como o regime e forma de participação nesses bens.

Reportando aos incisos III e IV, da lei civil em questionamento, o companheiro se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá apenas 1/3 (um terço) da herança. Matematicamente, corresponderá a 33, 33% da herança.

Em atenção ao inciso IV, a ausência de parentes sucessíveis, ocasiona direito de sucessão ao companheiro, o que de certo o dispositivo normativo está enraizado em uma inconstitucionalidade, isto porque resulta de tratamento sujeito a grau de discriminação jurídica entre os sujeitos.

Em arremate, a decisão discutida em Juízo foi que o MP, teria reconhecido forma diferenciada entre cônjuge e companheiro, simplesmente pelo fato de porque deveria está em pé de igualdade entre si.

O STJ a partir de uma discrepância legislativa suscitou inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/02, por arrimo na Súmula Vinculante n° 10 do STF.

Assim, o caso encontra-se ao cargo do STF para fins de dá o melhor tratamento jurídico e com o fim de pacificar o tema. Assim, há polêmica ainda continua nos órgãos do Poder Judiciário, em seus níveis.

O caso é bastante complexo, merece ser reprisado melhor. Porém, ficam aqui algumas explanações. Para melhores esclarecimentos, consulte o site do STJ, parte Jurisprudências e terão todo o conteúdo necessário.

4.1. CONCEITOS DE INCONSTITUCIONALIDADE

Por inconstitucionalidade entende-se a desconformidade de um ato normativo em grau de diferenças com a Constituição.

Kildare Gonçalves Carvalho em sua obra “Direito Constitucional: Teoria do Estado e da Constituição, com englobamento no Direito Constitucional Positivo” afirma que a inconstitucionalidade "é um corolário do princípio da hierarquia das normas jurídicas e também da necessidade de garantia da própria Constituição".[35]

A inconstitucionalidade reside no fato de uma norma inferior contrariar a superior. Grande mácula existe nesse aspecto de inconstitucionalidade, haja vista a violação de normas constitucionais.

São tipos de inconstitucionalidade: a) Inconstitucionalidade formal ou orgânica; b) inconstitucionalidade material; c) inconstitucionalidade por ação; d) inconstitucionalidade por omissão; e) inconstitucionalidade originária; f) inconstitucionalidade superveniente; g) inconstitucionalidade total; h) inconstitucionalidade parcial; i) inconstitucionalidade antecedente ou imediata; j) inconstitucionalidadeconseqüente ou derivada.[36] De forma concisa, interessa-nos fazer recortes espaciais, evitando assim à definição dos tipos de inconstitucionalidade nessa pesquisa. Bastam saber, esses são os tipos de inconstitucionalidade existente.

A inconstitucionalidade se distingue de ilegalidade. Embora ambos se discutem violação das lexs, no primeiro, a violação não decorre de uma simples lei, mas sim, de uma Magna Carta, que por si, é suprema sobre as demais leis existentes no âmbito interno de um país; enquanto que o segundo, cuida-se de violação de leis, sejam complementares, ordinárias, entre outras espécies de leis infraconstitucionais.

4.2. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

Todo o ordenamento jurídico interno deve se conformar com a Constituição, lei superior de um país, quer sob o ponto de vista formal (no momento da elaboração das leis), quer sob o ponto de vista material (no exato momento em que se põe em prática o abstrato em concreto) adequando as normas aos princípios e traçados constitucionalmente.

Kildare Gonçalves Carvalho, citando Conrad Hesse, aduz que a constituição é uma ordem fundamental, material e aberta de uma comunidade. É ordem fundamental, eis que reside posição de supremacia e seus conteúdos de direito não pode ser desatendido por regulação infraconstitucional.[37]

Da idéia de supremacia da Constituição decorrem os seguintes princípios: “1. o princípio da unidade, em que as normas inferiores devem-se adequar às normas superiores na Constituição: 2. o princípio da constitucionalidade, isto é, de verificação da compatibilidade das normas infraconstitucionais com as normas superiores; 3. o princípio da razoabilidade, segundo o qual as normas infraconstitucionais devem ser instrumentos ou meios adequados (razoáveis), aos fins estabelecidos na Constituição; 4.princípio da rigidez para reforma da Constituição, que não pode ser feita pelo mesmo procedimento de elaboração da norma legislativa comum; 5. distinção entre poder constituinte e poder constituído, que é a atribuição da competência funcional a determinar quem pode criar diversos níveis jurídicos; 6. graduação do ordenamento jurídico em diversos níveis, desde a norma fundamental abstrata até o ato de execução pelo órgão público; 7. garantia do Estado de Direito, pois os órgãos públicos se encontram limitados por determinações do poder constituinte.[38]

Por fim, a Magna Carta da República é a mais alta lei de país e que com força dominante, todos os entes federativos (união, estados, distrito federal e municípios) e seus poderes (legislativo, executivo e judiciário), devem de forma submeter aos seus proclames normativos.

4.4. AÇÃO CABÍVEL PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002

O meio hábil e reconhecido legalmente para a declarar a inconstitucionalidade do preceito normativo do artigo 1.790 do Código Civil, conjuntamente com seus incisos, será a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN ou ADI.

O controle poderá ser em abstrato, tendo por objeto a lei ou ato normativo federal, estadual u distrital revestidos de generalidade e abstração, excluindo-se as leis de efeitos individuais e concretos.[39] No caso, existe uma lei, muito embora seja abstrata e de forma genérica, sua eficácia se dá no âmbito federal (de forma vinculativa, isto é, para todos os indivíduos do país nacional) e seus conteúdos normativos se esbarram por vícios de inconstitucionalidade originária, visto ser desrespeitado à Constituição.

Os legitimados para o exercício do controle abstrato das normas tendentes a violarem à Constituição, estão previstos expressamente no artigo 103 da citada Carta.

A ação direta de inconstitucionalidade não pode ser exercida contra leis e atos de efeitos concretos, isto é, não poderá ter destinatários certos. Aliás, o STF já se manifestou nesse sentido:

a ação direta de inconstitucionalidade é meio pelo qual se procede, por intermédio do Poder Judiciário, ao controle da constitucionalidade das normas jurídicas in abstracto. Não se presta ela, portanto, ao controle da constitucionalidade de atos administrativos que têm por objeto determinado e destinatários certos, ainda que esses atos sejam editados sob forma de lei – as leis meramente formais, porque têm forma de lei, mas seu conteúdo não encerra normas que disciplinem relações jurídicas em abstrato.[40]

Com esses apontamentos, fica garantida a priori, uma defesa fortificada do tema em tela. Por razões invocadas e lastreadas em argumentos jurídicos, preceito normativo infraconstitucional não poderá violar normas da Constituição.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Partindo-se do pressuposto de que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 - CRFB-88 estabelece a importância de se considerar todos iguais (o que se atribui de isonomia constitucional), sem discriminações, o que se entende por igualdade formal, fica inviável distinguir sujeitos que se encontra no mesmo patamar. De certo que a igualdade material poderá sim, haver tratamento diferenciado, salvo, estando os sujeitos em grau de distinção.

Com essas considerações, conforme se vê o artigo 1.790 do Código Civil Brasileiro de 2002, é visto por inconstitucional, por maioria dos doutrinadores, isto porque o citado dispositivo traz grandes empecilhos para o direito sucessório, no modo em que trata cônjuges e companheiros.

Ademais, viola o texto Constitucional, simplesmente porque diante de conflito de normas, prevalece à primazia da Constituição, aplicável ao caso concreto.

6. REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, publicada oficialmente pelo Diário Oficial da União n. 191 – A, de 05 de outubro de 1988. Também conhecido pelo direito brasileiro como “Magna Carta”;

BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002“Código Civil”;

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias [livro eletrônico], 4° ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, 3,03, Mb; PDF;

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. – 10. ed., rev., atual e ampl. – Belo Horizonte: Del Rey, 2004;

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2010;

Acréscimos de sites:

Disponível em: https://www.google.com.br- Recurso Especial, n° 1.291.636/DF - STJ> acesso em 01/12/2016.

7. NOTAS:

[1]Constituição da República Federativa do Brasil, publicada oficialmente pelo Diário Oficial da União n. 191 – A, de 05 de outubro de 1988. Também conhecido pelo direito brasileiro como “Magna Carta”.

[2] Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Livro V, Título I, cuida das disposições referentes à sucessão em geral, Título II versa sobre sucessão legítima.

[3]DIAS, 2016, p. 65.

[4] CARVALHO, 2004, p. 331.

[5]DIAS, 2016, p. 68.

[6]DIAS, 2016, p. 68.

[7]A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 assevera que: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] a dignidade da pessoa humana”.

[8]CARVALHO, 2004, p. 355.

[9] A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 aduz que: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.”

[10]ALEXANDRINO; PAULO, 2007, p. 112.

[11]Idem, 2007, 113.

[12] ALEXANRINO; PAULO, 2007, p. 112.

[13]COELHO, 2014,p. 245.

[14]COELHO, 2014, p. 245.

[15]Idem, 2014, p. 247.

[16] Art. 1788 do CC/02 - “Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorre quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo.”

[17]Idem, 1.857.

[18]COELHO, 2014, p. 249.

[19]Idem, 2014, p. 249.

[20]Loc. Cit.

[21]PEREIRA, 2010, p. 119.

[22]PEREIRA, 2010, p. 119.

[23]COELHO, 2014, p. 274.

[24]Idem, 2014, p. 275.

[25] O art. 1829 do CC/02 preconiza que “A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II –aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;III - ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais.”

[26]COELHO, 2014, p. 276.

[27]Idem, 2014, p. 276.

[28]COELHO, 2014, p. 277.

[29]Idem, 2014, p. 281.

[30]Idem, 2014, p. 283.

[31]COELHO, 2014, p. 277.

[32]Idem, 2014, p. 288.

[33]Loccit, 2014, p. 290.

[34]Disponível em: https://www.google.com.br.jusbrasil.com.brSTJ, Recuso Especial n° 1.291.636/DF> Acesso em 01/12/2016.

[35]SOUZA, apud, CARVALHO, 2004, p. 242.

[36] CARVALHO, 2004, p. 244 e 245.

[37]HESSE, apud, CARVALHO, 2004, p. 240.