RESUMO
Em meio a um contexto de protagonismo dos princípios no Direito Brasileiro, faz-se necessária a compreensão de como se dá o modo de aplicação dessas normas, assim como das soluções de colisões entre elas. Nesse sentido, o presente trabalho, a partir da análise da jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, bem como através de uma investigação doutrinária, objetiva analisar as perspectivas em que se verifica a colisão de princípios no caso concreto e as soluções a serem tomadas pelo aplicador, de modo a obter os melhores resultados com o mínimo de sacrifício aos direitos em colisão.
Palavras-chave: Pós-positivismo. Colisão de princípios. Ponderação.
INTRODUÇÃO
Após o trauma provocado pelo positivismo e pela completa separação entre o Direito e a Moral que ganhou forças com o nazifascismo, o pós-positivismo foi o responsável por promover a reaproximação entre o Direito, a Ética e a Moral, trazendo no seu bojo uma série de ideias difusas marcadas fundamentalmente pela negação dos modelos puros e pela revalorização da razão prática, da teoria da justiça e da legitimação democrática.
Nesse contexto, os valores adquiriram enorme preponderância na interpretação jurídica, diferenciando, na sua essência, os princípios das regras e dotando as normas principiológicas de maior força normativa.
Desse modo, com protagonismo adquirido pelos princípios nas últimas décadas, vestiram-se de enorme relevância as questões atinentes à colisão de princípios, bem como à solução de conflitos entre normas principiológicas. Assim, o presente trabalho procura analisar, a partir de uma investigação doutrinária e jurisprudencial, a perspectiva em que se dá a colisão de princípios e quais as melhores soluções para, no caso concreto, se alcançar o melhor resultado com mínimo de sacrifício aos direitos em jogo, para tanto utiliza-se como parâmetro a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí (TJ/PI).
Inicialmente, procedeu-se um breve estudo acerca da origem do pós-positivismo e da considerável força normativa que os princípios adquiriram nesse contexto.
Em seguida, realizou-se, com base principalmente na doutrina do Ministro Luís Roberto Barroso (2010), uma análise acerca da distinção entre as regras e os princípios. Empreendendo-se, no quarto capítulo, uma investigação mais aprofundada dos conflitos de regras.
Por fim, no quinto capítulo, efetuou-se uma pesquisa direcionada à compreensão das colisões de princípios, assim como das soluções para esses conflitos, tendo como base o estudo da jurisprudência do TJ/PI, tomando como paradigma o julgamento da Apelação Cível nº 2013.0001.007914-0 julgada pela 3ª Câmara Especializada Cível.
1 O PÓS-POSITIVISMO E A NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS
O jusnaturalismo moderno, que se desenvolveu a partir do século XVI, foi responsável pelo advento de uma verdadeira filosofia natural do Direito. Tendo como base a crença em princípios fundamentais de justiça universalmente válidos, essa corrente teórica serviu de combustível para as revoluções liberais e alcançou o seu apogeu com as Constituições escritas e as codificações. Nesse sentido:
O termo jusnaturalismo identifica uma das principais correntes filosóficas que tem acompanhado o Direito ao longo dos séculos, fundada na existência de um direito natural. Sua ideia básica consiste no reconhecimento de que há, na sociedade, um conjunto de valores e de pretensões humanas legítimas que não decorrem de uma norma jurídica emanada do Estado, isto é, independem do direito positivo. Esse direito natural tem validade em si, legitimado por uma ética superior, e estabelece limites à própria norma estatal (BARROSO, 2001, p. 13).
Passada essa fase de glória, contudo, o direito natural entrou em profundo declínio com a onipotência positivista do final do século XIX. O positivismo trouxe como bandeira a busca pela objetividade científica e, desse modo, afastou o Direito da filosofia e de discussões como legitimidade e justiça, passando a compreendê-lo como sendo sinônimo de lei. Nessa perspectiva, aduz Luís Roberto Barroso (2001, p. 17):
A busca de objetividade científica, com ênfase na realidade observável e não na especulação filosófica, apartou o Direito da moral e dos valores transcendentes. Direito é norma, ato emanado do Estado com caráter imperativo e força coativa. A ciência do Direito, como todas as demais, deve fundar-se em juízos de fato, que visam ao conhecimento da realidade, e não em juízos de valor, que representam uma tomada de posição diante da realidade. Não é no âmbito do Direito que se deve travar a discussão acerca de questões como legitimidade e justiça.
Essa concepção objetivista dominou o pensamento jurídico até a primeira metade do século XX, quando entrou em decadência com a derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha, regimes que, amparados pela lei, foram capazes de atos extremos de barbárie.
Desse modo, com o fim da Segunda Guerra, verifica-se a reaproximação da ética e da moral com o Direito, de início através de um ensaio de retorno do direito natural e posteriormente sob uma perspectiva mais sofisticada, o pós-positivismo.
Nesse contexto, o pós-positivismo surgiu como uma terceira via às concepções jusnaturalista e positivista, que, em confluência, foram responsáveis pelo surgimento desse movimento intelectual marcado por ideias difusas e pela superação de modelos puros. Assim:
O Direito, a partir da segunda metade do século XX, já não cabia mais no positivismo jurídico. A aproximação quase absoluta entre Direito e norma e sua rígida separação da ética não correspondiam ao estágio do processo civilizatório e às ambições dos que patrocinavam a causa da humanidade. Por outro lado, o discurso científico impregnara o Direito. Seus operadores não desejavam o retorno puro e simples ao jusnaturalismo, aos fundamentos vagos, abstratos ou metafísicos de uma razão subjetiva. Nesse contexto, o pós-positivismo não surge com o ímpeto da desconstrução, mas como uma superação do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetória guardando deferência relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as ideias de justiça e legitimidade (BARROSO, 2001).
Destarte, a doutrina pós-positivista tem como inspiração a revalorização da razão prática, a teoria da justiça e a legitimação democrática. Transcende a legalidade estrita, mas sem desprezar o direito posto, empreendendo, dessa forma, uma leitura moral da Constituição e das leis, mas sem se valer de categorias metafísicas.
Em meio ao conjunto de ideias ricas e heterogêneas que se albergam nesse paradigma em construção, a normatividade dos princípios desponta como uma das maiores singularidades trazidas por essa corrente de pensamento, de maneira que:
os princípios constitucionais, portanto, explícitos ou não, passam a ser a síntese dos valores abrigados no ordenamento jurídico. Eles espelham a ideologia da sociedade, seus postulados básicos, seus fins. Os princípios dão unidade e harmonia ao sistema, integrando suas diferentes partes e atenuando tensões normativas (BARROSO, 2001).
Portanto, ante à posição de proeminência conferida aos princípios no âmbito pós-positivista, passa-se a uma análise de sua diferença qualitativa relativamente às regras, a fim de se compreender o papel que lhes foi atribuído no tocante à ciência jurídica e, particularmente, no que tange ao ordenamento jurídico brasileiro.
2 REGRAS E PRINCÍPIOS
Em um contexto predominantemente marcado por uma concepção pós-positivista, consolidou-se a ideia de que as normas jurídicas são gênero que abrange, dentre outras classificações, duas grandes espécies: as regras e os princípios.
Nesse sentido, utilizando-se como base as lições de Barroso (2010), uma melhor compreensão da distinção entre princípios e regras deve, necessariamente, levar em consideração três critérios diferenciadores principais: o conteúdo, a estrutura normativa e o modo de aplicação.
Quanto ao conteúdo, os princípios aparecem como normas que expressam decisões políticas fundamentais, valores a serem observados em razão da sua dimensão ética ou fins públicos a serem realizados. As regras, por sua vez, trazem em seu conteúdo comandos objetivos, prescrições que expressam diretamente um preceito, uma proibição ou uma permissão. São a concretização dos valores ou fins públicos, de acordo com a vontade do constituinte ou do legislador, não cabendo ao intérprete a avaliação das condutas aptas a realizá-los.
No tocante à estrutura normativa, os princípios são normas primordialmente finalísticas e normalmente indicam ideais a serem perseguidos, não havendo na norma a descrição de uma conduta objetiva a ser seguida. As regras, por outro lado, são normas primordialmente descritivas de comportamentos, de maneira que a interferência do intérprete é mínima na atribuição de sentidos aos seus termos e na identificação de hipóteses de aplicação.
Por fim, é com relação ao modo de aplicação que reside a principal diferença entre regras e princípios. Enquanto as regras se aplicam na modalidade tudo ou nada, os princípios se aplicam de acordo com a dimensão de peso que assumem no caso concreto. Ocorrendo os fatos que a regra estipular, então ou a ela será válida, caso em que a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não será, caso em que não contribuirá em nada para a decisão (DWORKIN, 2002). Relativamente aos princípios, entretanto, não se pode determinar em abstrato a prevalência de um sobre o outro, pois, como os princípios indicam valores, somente à luz do caso concreto é possível atribuir maior importância a um que a outro.
Portanto, com base nas ideias de Robert Alexy (1997), as regras se constituem em mandados ou comandos definitivos: a aplicação de uma regra somente será afastada pela determinação de outra regra ou se ela for inválida. Em sentido oposto, os princípios são mandados de otimização: devendo ser realizados da forma mais efetiva possível, em relação aos demais elementos fáticos e jurídicos presentes no caso concreto.
Por fim, destaque-se que regras e princípios desempenham funções diferentes, não se podendo verificar a primazia de uma norma sobre a outra. Ou seja, não é possível se afirmar que os princípios são qualitativa ou quantitativamente mais expressivos que as regras no ordenamento jurídico brasileiro. Sendo apenas permitido se afirmar que o ordenamento é composto por regras e princípios, com funções eficaciais complementares e diferentes (ÁVILA, 2009).
3 O CONFLITO DE REGRAS
O conflito de regras ocorre relativamente ao plano da validade. “Estabelecido o conflito entre duas ou mais regras jurídicas, apenas uma delas pode ser declarada válida e pertencente ao ordenamento jurídico, pois o sistema jurídico não tolera a existência de regras jurídicas em oposição entre si” (FARIAS, 2000). Assim, para resolver os casos de “antinomias aparentes” entre regras jurídicas, deve-se utilizar três critérios principais: o cronológico, o hierárquico e o da especialidade.
O critério cronológico utiliza o aspecto temporal para solucionar o conflito de regras. Nesse sentido, na hipótese de uma regra suceder a outra no tempo e verificar-se a oposição entre ambas, prevalece a norma posterior (lex posterior derogat priori).
O critério hierárquico, por sua vez, resolve o choque entre duas regras jurídicas pelo uso da hierarquia. Desse modo, a norma hierarquicamente superior prevalece sobre a norma inferior, em caso de colisão (lex superior derogat lex inefrior).
Finalmente, com relação ao critério da especialidade, este pode ser invocado para dirimir o conflito entre regras jurídicas incompatíveis quando uma é geral e a outra é especial (lex specialis derogat generali).
4 A COLISÃO DE PRINCÍPIOS ANALISADA À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO TJ/PI
Diferentemente do conflito de regras, que se dá no plano da validade, a colisão de princípios acontece dentro do ordenamento jurídico. Nesse sentido, conforme leciona Alexy (1997), sempre serão enquadradas como colisões de princípios as contradições de normas em sentido amplo que têm lugar dentro do ordenamento jurídico, de modo que as colisões de princípios pressupõem a validade dos princípios que entram em colisão.
Destarte, a colisão entre dois princípios não se resolve suprimindo um em favor do outro. A colisão deve ser solucionada levando em conta o peso ou importância relativa de cada princípio, a fim de se escolher qual deles deve sofrer menos constrição que o outro no caso concreto (FARIAS, 2000).
Essa análise da dimensão de peso que assumem no caso concreto, por sua vez, deve levar em conta dois passos metodológicos na solução da colisão.
O primeiro passo consiste na determinação inicial do âmbito de proteção das normas envolvidas. Ou melhor, as situações que são de fato albergadas pelos princípios, para que se possa verificar se a colisão entre eles é real ou aparente. Uma vez que sendo a colisão aparente, já se excluiria desde logo a hipótese de colisão.
No segundo passo, por seu turno, após verificada a existência de uma autêntica colisão, caberia ao aplicador realizar a ponderação dos bens envolvidos, a fim de resolver a colisão com o mínimo sacrifício dos direitos em jogo. Nesse ponto, devem orientar a atuação do intérprete-aplicador os princípios da unidade da Constituição, da concordância prática e da proporcionalidade, dentre outros.
O princípio da unidade da Constituição requer uma interpretação da Constituição como um bloco único, como um sistema que necessita compatibilizar preceitos discrepantes (FARIAS, 2000).
O princípio da concordância prática (ou harmonização), decorre diretamente da unidade da Constituição e estabelece a busca pela coexistência harmônica entre os bens jurídicos sob tutela constitucional. Assim, o juízo de ponderação deve preservar e concretizar ao máximo os direitos constitucionalmente protegidos.
Como decorrência da harmonização, emerge o princípio da proporcionalidade, que nada mais é do que a análise da necessidade e adequação dos custos a serem empreendidos na salvaguarda dos direitos e/ou valores colidentes.
Um exemplo da aplicação do método da ponderação pelo Tribunal de Justiça do Piauí (TJ/PI) é a decisão tomada à unanimidade pela Egrégia 3ª Câmara Especializada Cível na Apelação Cível nº 2013.0001.007914-0 (Vara única/Esperantina) sob relatoria do Desembargador Francisco Antônio Paes Landim Filho.
No referido caso, o réu fora condenado em primeira instância a indenizar o autor por danos morais em razão de acusações dirigidas ao exercício da função pública desenvolvida pelo autor sem, contudo, haver qualquer base probatória para a imputação feita pelo réu e transmitida em emissora de rádio local.
No entanto, o réu, irresignado com a decisão de primeiro grau, apelou da sentença alegando primordialmente que a liberdade de expressão estaria amparada pela Constituição Federal e que não poderia ser limitada pela presunção de que poderia causar sensações e emoções negativas.
Desse modo, estar-se-á diante de um típico caso de colisão de princípios fundamentais (notadamente a colisão entre a liberdade de expressão do réu e a proteção à honra do autor), cuja solução adotada pelo relator do processo, bem como pelos demais julgadores da 3ª Câmara Especializada Cível do TJ/PI fez uso da técnica da ponderação já analisada no presente trabalho.
A argumentação que a referida Câmara Cível desenvolveu no julgamento do caso divide-se em duas etapas. Na primeira, após constatada a tensão existente entre a proteção à honra e a liberdade de expressão, delimitou-se o âmbito de proteção das normas envolvidas:
2. A liberdade de expressão e comunicação constituiu uma das características das sociedades democráticas e é assim conceituada por EDILSOM FARIAS: 'Direito subjetivo fundamental assegurado a todo cidadão, consistindo na faculdade de manifestar livremente o próprio pensamento, ideias e opiniões através da palavra escrita, imagem ou qualquer meio de difusão, bem como no direito de comunicar ou receber informação verdadeira, sem impedimentos nem discriminações'. (FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e comunicação – 3.ed.rev e atual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris ed. 2008. pg.45).
3. Por sua vez, o direito à honra, radicada no princípio da dignidade da pessoa humana, é considerada 'a dignidade pessoal refletida na consideração dos outros e no sentimento da própria pessoa' (ADRIANO DE CUPIS, apud FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e comunicação. pg.121).
4. Embora sejam de suma importância, a livre manifestação do pensamento e o direito à honra não são direitos absolutos, razão pelo qual um é limitado pelo outro, com o objetivo único de consolidar um verdadeiro Estado democrático de Direito.
Na segunda etapa, faz uso da técnica da ponderação a fim de reconhecer a configuração do dano moral em razão do abuso da liberdade de expressão:
5. Em caso como nos autos, em que se discute a colisão de princípios fundamentais, a solução da controvérsia depende da aplicação de técnicas de ponderação de valores. E a esse respeito, o enunciado nº 274 do Conselho de Justiça Federal ratifica a necessidade de se utilizar a técnica de ponderação: “Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, inc. III da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação”.
6. No caso dos autos, o Apelante com suas declarações imputou ao Apelado condutas ligadas ao mau uso de dinheiro público e aos atos de improbidade administrativa. A conduta do apelante não se trata de simples manifestação de pensamento, do direito legítimo do cidadão de criticar o modo do administrador gerir o dinheiro público. Com suas afirmações, deliberadamente, agrediu a honra objetiva do recorrente, que é a reputação, o bom nome, os atributos ostentados pela pessoa na sociedade. Ultrapassou, assim, o limite razoável da liberdade de expressão, sendo responsabilidade do Apelante o excesso cometido. Dano moral configurado.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O contexto de prevalência das ideias pós-positivistas reaproximou o Direito da Ética e da Moral, sendo responsável por uma vertiginosa ascensão dos princípios e da sua força normativa no âmbito jurídico.
Nesse sentido, consolidou-se a ideia dos princípios como espécie da norma jurídica que se diferencia das regras em vários aspectos, primordialmente no que tange à sua aplicação e à solução do conflito de normas.
Desse modo, ante o exposto no presente trabalho, verifica-se que o método de solução da colisão de princípios que oferece a melhor solução do ponto de vista jurídico é a ponderação, devendo-se, necessariamente, observar o caso concreto para se analisar qual o âmbito de proteção da norma e qual princípio deverá prevalecer, de maneira que provoque o sacrifício mínimo dos direitos em jogo.
Nesse contexto, a análise do caso objeto da Apelação Cível nº 2013.0001.007914-0 (Vara única/Esperantina) oferece um perfeito exemplo da aplicação do método da ponderação no caso concreto. Na situação examinada, verifica-se uma efetiva colisão entre os princípios constitucionais da liberdade de expressão e do direito à honra, de forma que se observa uma conduta por parte do apelante que excedeu a simples manifestação do pensamento e violou a honra do apelado. De tal sorte que, no exercício do juízo de ponderação, não é razoável se exigir o sacrifício do direito à honra do apelado, em favor da livre manifestação de pensamento por parte do apelante.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
ÁVILA, Humberto. “Neoconstitucionalismo”: entre a “ciência do Direito” e o “Direito da ciência”. Revista Eletrônica do Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 17, janeiro/fevereiro/março, 2009. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 05 de dezembro de 2016.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo. 2 e.d. São Paulo: Saraiva, 2010.
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 6, setembro, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 05 de dezembro de 2016.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução e notas Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. 2 e.d. Porto Alegre: 2000.
