INTRÓITO
Para a abordagem de tal dispositivo legal, faz-se necessário anteriormente e com a logicidade que se espera traçar considerações sobre o Direito Constitucional Contemporâneo, a visão (de múltiplas que se podem extrair) pós positivista e dos princípios Constitucionais.
Com a superação da Constituição passada, fortemente marcada pelo ditatorialismo, houve-se por bem a promulgação de uma Nova Constituição, imbuída de uma matriz de valores, cujo escopo é a homem, com a reaproximação do direito e da justiça, da ética e do justo, também conhecida como “Virada Kantiana” do Direito representou, como dito alhures, a reaproximação do Direito com a Moral e a Ética, firmada na idéia de o Homem como fim em si mesmo, tal Constituição é tida por principiológica.
Este novo modelo, que veio substituir o já ultrapassado modelo positivista, é considerado, nas palavras de Luís Roberto Barroso, “um marco filosófico do novo direito constitucional”[1].
Importa, portanto definir alguns conceitos.
2. O QUE É PÓS POSITIVISMO?
O pós positivismo é um movimento (ou fase dum movimento), posterior ao Jusnaturalismo[2] e ao positivismo[3]atrelado ao neoconstitucionalismo, interessante anotar que segundo Daniel Sarmento[4]:
“Os adeptos dos neoconstitucionalismo buscam embasamento no pensamento de juristas que se filiam a linha bastante heterogênea, como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Peter Häberle, Gustavo Zagrebelsky, Luigi Ferrajoli e Carlos Santiago Nino, e nenhum deles se define hoje, ou já se definiu, no passado, como neoconstitucionalista. Tanto entre os referidos autores, como entre aqueles que se apresentam como neoconstitucionalistas, constata-se uma ampla diversidade de posições jusfilosóficas e de filosofia política: há positivistas e não positivistas, defensores da necessidade de uso do método na aplicação do direito e ferrenhos opositores do emprego de qualquer metodologia na hermenêutica jurídica, adeptos do liberalismo político, comunitaristas e procedimentalistas. Nesse quadro, não é tarefa singela definir o neoconstitucionalismo, talvez porque como já revela o bem escolhido título da obra organizada por Carbonell, não exista um único neoconstitucionalismo, que corresponda a uma concepção teórica clara e coesa, mas guardam entre si alguns denominadores comuns relevante, o que justifica que sejam agrupadas sob o mesmo rótulo, mas compromete a possibilidade de uma compreensão mais precisa”.
Oportuno é novamente mencionar o Ilustre Professor Luís Roberto Barroso que preceitua o pós positivismo como tentativa de superar o jusnaturalismo e o positivismo[5].
Importada ainda destacar que o que o fenômeno intitulado “neoconstitucionalismo” surgiu no Brasil com a Constituição de 1988, diferentemente do Europeu, surgido no pós 2ª Guerra Mundial, conforme leciona Luis Roberto Barroso[6].
Ainda segundo o supracitado autor tal fenômeno importa na constitucionalização do direito[7], bem como de sua força normativa, com a centralidade das normas constitucionais (constituição como centro do ordenamento).
3. PRINCÍPIOS E REGRAS CONSTITUCIONAIS
Como decorrência da superação dum modelo anterior, de cunho fortemente positivista, vários juristas vão apontar que um ordenamento jurídico deve ser fundado tanto em regras quanto princípios jurídicos.
A norma jurídica passa, então, a ser formada por duas espécies distintas: as regras jurídicas e os princípios jurídicos.
Interessa fazer uma breve digressão sobre o parágrafo anterior para se dêem as devidas qualificações. Como bem aponta, o Professor Bernardo Gonçalves Fernandes em seu excelente Curso de Direito Constitucional[8], “Muitos Autores atribuem a Alexy (Teoria de los derechos fundamentales, p. 82-83) a originalidade da distinção atual entre regras e princípios. Entretanto, estes se olvidam do importante ensaio publicado por Ronald Dworkin, Model of Rules, originalmente, na Chicago Law Review, n. 35 (1967-1968), sendo, depois, republicado como capitulo 2 da obra Levando o direito a sério (com tradução para o português pela Ed. Martins Fontes, em 2003). Todavia, importante lembrar, mais uma vez, que a distinção dworkiana se pauta pelo prisma lógico-argumentativo, e não por critérios estruturais – ou morfológicos. Reconhecendo isso, tem-se Daniel Sarmento (A ponderação de interesses na Constituição federal, p. 44)”.
Ainda sobre princípios leciona o festejado doutrinador Celso Antonio Bandeira de Mello[9]:
“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do principio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.”
4. ARTIGOS 4º DO DECRETO – LEI 4.657/42 E ARTIGO 126 DA LEI 5.869/73.
O artigo 4º do Decreto - Lei 4.657/42, como não poderia deixar de ser, nascido na época em que o positivismo jurídico ainda desfrutava de grande prestigio aqui no Brasil, apresenta o seguinte texto in verbis: “Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidir á o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerias de direito.”
Da mesma forma o artigo 126 do Código de Processo Civil de 1973, em sua segunda parte, reproduz a norma do artigo 4º supracitado. Diz tal artigo: “Art. 126 O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerias de direito.”
Como se pode notar, ambos os artigos tem redação anterior à Constituição Federal de 1988, de forma que à sua época retratavam a realidade positivista. Em ambos os casos a idéia do legislador é que o juiz deve aplicar a lei, e apenas no caso de omissão legal poderia recorrer a outras fontes do direito.
Pelo exposto no tópico anterior nota-se que essa não é a realidade do direito hodierno em que os princípios constitucionais estão hierarquicamente acima da lei.
Sobre o tema leciona Lenio Luiz Streck, referindo-se, entre outros, aos artigos 4º da Lei de Introdução e 126 do Código de Processo Civil:
“Os dispositivos, a par de sua inequívoca inspiração positivista (permitindo discricionariedades e decisionismos), e sua frontal incompatibilidade com uma leitura hermenêutica do sistema jurídico, superadora do esquema sujeito-objeto (filosofia da consciência), mostram-se tecnicamente inconstitucionais (não recepcionados). Com efeito, com relação à LICC, na era dos princípios, do neoconstitucionalismo e do Estado Democrático de Direito, tudo está a indicar que não é mais possível falar em “omissão da lei” que pode ser “preenchida” a partir da analogia (sic), costumes (quais?) e os princípios gerais do direito. (...)
De todo modo, não se pense que isso é assim porque a LICC é de 1942. Os dois projetos de lei (PL 243/02 e 269/04) que tramitaram no Congresso Nacional (recentemente arquivados), e que objetivavam alterar a LICC, “adaptando-a ao novo Código Civil”, repetiam o dogma positivista da década de 40 do século passado. Isso tudo em pleno Estado Democrático de Direito, em que a Constituição é tema de milhares de dissertações de mestrado, centenas de teses de doutorado, para não falar na farta literatura sobre a matéria. Agregue-se, ainda, por relevante, que a LICC é fruto de um modelo de direito liberal - individualista (modelo formal burguês, se assim se quiser) que resume o direito às relações privada s. Daí que, quando se lia “Lei de introdução ao Código Civil” era o mesmo que ler “lei de introdução ao (próprio) direito”. Veja-se que, até dezembro de 2010, isso não passava de um modo como a comunidade jurídica concebia a LICC. Ocorre que, com a edição da Lei 12.376, em 30 de dezembro de 2010, esta questão foi institucionalizada, pois a partir disso a LICC deixou de ser assim chamada, recebendo o seguinte título: “Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro”, o que é absolutamente sintomático Ora, uma teoria do direito que quer ser séria e profunda não pode se quedar silente em face desse estado d’arte. Com efeito, ao se manter, nesta quadra da história, uma “lei de introdução ao direito” (sic) pautada na interpretação do Código Civil e nos parâmetros para uma aplicação “geral” do direito, está-se contribuindo para uma resistência de um modelo (positivista) em relação ao novo constitucionalismo, que ingressa na história justamente para superar o antigo modelo. Desse modo, jamais se terá a constitucionalização do direito civil; no máximo, ter-se-á uma “codificação” da Constituição. É por isso que uma (nova) LICC apenas confirma a resistência positivista aqui denunciada. Trata-se, pois, de uma contradição: em pleno pós-positivismo, a manutenção do principal ferramental do positivismo (na verdade, do positivismo mais primitivo e ingênuo).”
Firme no entendimento dum novo modelo constitucional a que se pretende chegar e aqui, vale a pena trazer a baila a anotação de Bernardo Gonçalves Fernandes[10]:
“(...) Na verdade, Klaus Güther (The sense of appropriateness) em sua obra já nos lembra que a problemática toda quanto à diferenciação de regras e princípios é decorrente da coexistência de dois paradigma distintos. Seguindo a linha de L. Kolhberg, uma tradição de supervalorização das regras é produto, ainda, de uma consciência coletiva apegada a um nível convencional (muito preocupado com a segurança jurídica, entendida como previsibilidade), enquanto aqueles que assumem o direito como um conjunto de princípios – principalmente, sem exclusão das regras por complexo – demonstram que já atingiram o nível pós-convencional (e por isso, compreendem o direito a partir de outro prisma: ou seja, como um todo coerente de normas dotadas de universalidade; de correção). A bem da verdade, o que vivenciamos hoje como neoconstitucionalismo é apenas um movimento teórico modesto que se situa em uma zona intermediária entre essas duas formas de consciência perante o direito.”
Como base em tais considerações é razoável se sustentar que tais dispositivos não foram recepcionados pela Carta.
Preceitua a redação do Anteprojeto do novo Código de Processo Civil em substituição ao atual artigo 125[11]: “Art. 108. O juiz não se exime de decidir alegando lacuna ou obscuridade na lei, cabendo-lhe, no julgamento da lide, aplicar os princípios constitucionais e as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito.”
No Anteprojeto do novo código de processo civil, tal vetusta redação se preserva, demonstrando o despreparo e ignorância quanto aos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais e, principalmente quanto aos influxos sociais.
Cabe, então, mais uma vez, citar o brilhante Lenio Streck[12]:
“Já de pronto deve ser dito: no Constitucionalismo Contemporâneo, marcadamente pós-positivista, não há mais espaço para os princípios gerais do direito, que não passam de axiomas com finalidades próprias n o positivismo do século XIX. (...)
Malgrado tais esforços, entendo que, com o advento do constitucionalismo principiológico, não há mais que se falar em “princípios gerais do Direito”, pela simples razão de que foram introduzidos no Direto como um “critério positivista de fechamento do sistema”, visando preservar, assim, a “pureza e a integridade” do mundo de regras.”
CONCLUSÃO
Do exposto, procurou-se demonstrar de modo claro a incompatibilidade dos dispositivos infraconstitucionais com os ditames expostos pela Carta Máxima da República, bem como incompatíveis com a visão constitucional moderna que prima pela força normativa de seus axiomas, onde princípios, regras e, para os que admitem, postulados normativos, estão em patamar equivalente e complementar na busca por irradiação e efetividade de valores imbuídos em tal instrumento.
Referências
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. Tradução de Virgilio Afonso da Silva da 5ª edição alemã.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009.
_____________________. “Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil, 2007,
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 20. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.
BRASIL. Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf, acesso em 08/04/2013.
______. Decreto-Lei 4.657, de 04 de setembro de 1942. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Publicado no DOU de 09.09.1942, retificado no DOU de 08.10.1942 e no DOU de 17.06.1943.
______. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Publicada no DOU de 17.01.1973.
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 2012, Editora Juspodivm.
SARMENTO, Daniel. “O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades.” In: Filosofia e teoria constitucional contemporânea, 2009,
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. Uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011.
Notas:
[1] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 247.
[2] Entende-se por Jusnaturalismo a corrente tradicional do pensamento jurídico, que sustenta a existência de um direito natural, intrínseco do ser humano e por isso superior ao direito positivo.
[3] Tem por base o estudo cientifico, ignorando fatores externos que não são observáveis. Curiosidade: O positivismo teve fortes influências no Brasil, tendo como sua representação máxima, o emprego da frase positivista “Ordem e Progresso”, extraída da fórmula máxima do Positivismo: "O amor por princípio, a ordem por base, o progresso por fim", em plena bandeira brasileira. A frase tenta passar a imagem de que cada coisa em seu devido lugar conduziria para a perfeita orientação ética da vida social. Fonte:sociologia/positivismo.htm">http://www.brasilescola.com/sociologia/positivismo.htm, acesso: 08.04.2013.
[4] SARMENTO, Daniel. “O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades.” In: Filosofia e teoria constitucional contemporânea, 2009, p. 114-115.
[5] BARROSO, Luís Roberto. “Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil, 2007, p. 249. Afirma o autor: “A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismo ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de idéias ricas e heterogêneas que procuram abrigo nesse paradigma em construção incluem-se a atribuição de normatividade aos princípios e a sua definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direito fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente promove-se uma reaproximação entre direito e a filosofia.”.
[6] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 245. O marco histórico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o constitucionalismo do pós-guerra, especialmente na Alemanha e na Itália. No Brasil, foi a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar.
[7] A constitucionalização do direito, 2007, p. 249. Segundo o autor a constitucionalização do direito “importa na irradiação dos valores abrangidos nos princípios e regras da Constituição por todo o reordenamento jurídico, notadamente pela via da jurisdição constitucional, em seus diferentes níveis.”
[8] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 2012, Editora Juspodivm. P. 223. nota nº 172.
[9] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros. Editores, 2009. p. 949.
[10] Curso de Direito Constitucional. 2012. P. 44. Nota 28.
[11] Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Publicada no DOU de 17.01.1973.
[12] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. Uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. p. 133 e 139, respectivamente.
