O judiciário brasileiro sofre com um grande problema que não se pode dizer que é de exclusividade dele, mas que com certeza afeta diretamente a todos que dele necessitam que seja a morosidade processual, com isso observa-se a importância de estudar sobre formas para que esse problema seja ao menos, abrandado. Sendo assim, será desenvolvido um breve estudo sobre tutelas jurisdicionais, que são identificadas segundo critérios diversos, levando em conta sua classificação, modalidade e natureza, assim se posiciona o doutrinador.
Inúmeros são os critérios que nos são sugeridos para poder classificar as tutelas, contudo os autores ao descrevê-las, acabam por apresentar classificações avulsas que dificultam a compreensão inicial, por esse motivo será explanado essas inovações trazidas pelo novo código de processo civil, de uma forma clara e organizada.
Ainda de acordo com CAMARA, o próximo passo seria entender o que é a tutela provisória e onde ela se enquadraria logo após a tutela de evidência, que também poderá ser de caráter antecipado ou cautelar, e assim poder concluir que a as tutelas distinguir-se-ão em antecipada que é aquela considerada como de natureza satisfativa enquanto a cautelar é a atendida como meramente assecuratória (2015, p 157-163).
O Novo Código de Processo Civil (NCPC) traz, ainda, uma novidade, que pode ser considerada de grande relevância, é a possibilidade de estabilização da tutela antecipada concedida em caráter antecedente isso sempre que não houver impugnação, ou seja, essa estabilização poderá ser concedida caso o réu não se manifeste contrariamente. Essa é uma das inovações que o NCPC nos trouxe pela Lei Federal nº 13.105/2015, as quais com certeza serão motivo de muitos debates.
2 AS INOVACÕES DAS TUTELAS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
O Novo Código de Processo Civil (CPC/2015), introduzido com a Lei Federal 13.105/2015, aboliu o livro sobre procedimento cautelar, não significando a impossibilidade do manejo de medidas cautelares, apenas, mudando a forma de se identificar e solicitar as medidas emergenciais, inovando-as.
Atualmente a tutela cautelar encontra-se prevista como espécie de tutela provisória, sendo possível a sua concessão em caráter antecedente ou incidental em qualquer procedimento, desde que presente elementos que evidenciem a probabilidade do direito e colaborem para a celeridade e efetividade processual (DIDIER JR, 2016, p. 171).
O magistrado antecipa a uma das partes um provimento judicial, de mérito ou cautelatório antes da prolação da decisão final, sendo plausível ao momento ou em virtude da urgência, mecanismo esse, processual, denominado de tutela provisória, descrita no art. 294 NCPC (BRASIL, 2015), onde descreve a tutela provisória, fundamentando-a em urgência ou evidencia, nesse caput explica que deve haver pedido de urgência quando existirem elementos suficientes nos autos que comprovem a probabilidade do direito e o perigo na demora na prestação jurisdicional.
Já a tutela provisória baseada na evidencia, independerá de demonstração do perigo na demora na prestação jurisdicional, basta a presença de uma das situações descritas na lei. Essas tutelas podem ser requeridas no inicio do processo ou no decorrer do mesmo, não havendo processo autônomo, sendo necessário o pedido principal ser formulado nos mesmo autos de origem do pedido.
Existe ainda a tutela provisória que pode ser requerida em caráter incidental, como descrita no art. 295 NCPC, sendo aquela solicitada após o protocolo da petição inicial, cabe ressaltar que nesse caso não haverá pagamento de custas duplicado, caso tenha sido pago as custas do pedido de tutela antecipada não será necessário o pagamento do pedido principal e também ocorrera o mesmo no inverso.
O doutrinador MARINONI faz critica ao Código de 2015 por conservar a expressão tutela provisória, ainda que tenha aplicado as “técnicas antecipatórias como meio de distribuição isonômica do ônus do tempo no processo, ligando-se tanto à urgência como à evidencia” e ainda complementa dizendo que a terminologia conservada “obscurece a relação entre técnica processual e tutela do direito, turvando os pressupostos que são necessários para prestar diferentes tutelas mediante a técnica antecipatória(...) ” (2015, p.306).
A efetivação da tutela provisória se dará independente do transito em julgado da decisão que a concedeu ou mesmo da analise do mérito da questão principal, podendo ser revogada ou modificada a qualquer momento, desde que se verifique a não existência do direito substancial firmado ou o desaparecimento da situação de perigo acautelada, sendo essa possível com o requerimento da parte contraria.
2.1 TUTELA URGËNCIA
A tutela provisória de urgência é um instrumento processual que permite a parte pleitear a antecipação do pedido de mérito com fundamento na necessidade da urgência, sendo dividida antecipada ou cautelar, descrito no art. 300 CPC, podendo ainda ser concedida de forma liminar ou após justificação prévia, sendo assim relatado por DONIZETTI (2015, p. 233).
ELPÍDIO DONIZETTI ainda contribui, afirmando que para que seja concedido o pedido é imprescindível à verificação de dois requisitos: a) Probabilidade do direito, neste deve ser comprovado com prova suficiente a necessidade do pedido, a ponto de convencer o juiz de que a parte é titular de um direito material; b) Periculum in mora, também conhecido por perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nesse caso a existência é apenas provável, provavelmente sofra dano irreparável ou de difícil reparação, porem com grau alto de dano. Pode ser um exemplo para fácil compreensão um caso de necessidade de cirurgia, caso essa não seja definida com urgência pelo juiz antecipadamente, na hora da sentença apenas, pode ser tarde demais. Sendo assim, deve restar comprovado o motivo do pedido, não podendo existir apenas vagas alegações, dando total compreensão o perigo que esta por correr, (2015, p. 233 e 234).
Para que seja concedida a tutela de urgência, cabe ressaltar o descrito no art. 300, § 1º NCPC, que poderá ser solicitado uma garantia dependendo do caso discutido, podendo o juiz determinar que o requerente preste caução real, sendo essa apresentada por garantia real (artigo 1.419 CC) como, por exemplo, o penhor ou a hipoteca, ou ainda fidejussória, sendo que nessa será colocado um bem a disposição do juízo para, se necessário for, garantir o pagamento de perdas e danos decorrentes da execução da medida.
A exigência de um caução será definida no caso a caso, quando o juiz achar necessário solicitará, podendo ocorrer a comprovação da hipossuficiência em não oferecer e então ser julgado a dispensa da garantia.
No§ 3º do mesmo artigo, é descrito que não será concedida tutela de natureza antecipatória quando houver perigo de irreversibilidade do provimento, ou seja, aquela que pode ser passível de revogação posterior. Porém, existem exceções em que o pedido é tão grave que a espera de uma decisão ao final inviabilizaria a utilidade da própria medida, devendo ser tendencioso ao bem da vida sempre. Nesses casos a jurisprudência entende plausível a mitigação deste requisito negativo, sob a égide do princípio da proporcionalidade.
“É possível à antecipação da tutela, ainda que haja perigo de irreversibilidade do provimento, quando o mal irreversível for maior, como ocorre no caso de não pagamento de pensão mensal destinada a custear tratamento medico da vitima de infecção hospitalar, visto que a falta de imediato o atendimento médico causar-lhe-ia danos irreparáveis de maior monta do que o patrimonial.” (STJ, REsp n0 600;CE, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª turma, julgado em 15/12/2009, Dje 18/12/2009). Nesse mesmo sentido: REsp n0 408.828/MT, Rel. Min. Barros Monteiro, 4ª Turma, julgado em 01/03/2005; REsp n0 242.816/PR, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, 3ª Turma, julgado em 04/05/2000; REsp no 144.656/ES, REl. Min. Adhemar Maciel, 2ª Turma, julgado em 06/10/1997.
Embora o novo Código de Processo Civil não faça referência a diferença conceitual entre as subespécies das tutelas de urgência, Cássio Scarpinella Bueno (2015, p. 221), esclarece que a versão do anteprojeto do Senado trazia de uma forma elucidativa a questão descrita no artigo 269, §1º e §2º. Ainda segundo o autor, o que aparentemente parece correto concluir que as tutelas antecipadas têm por objeto assegurar e antecipar à parte autora o próprio direito material, enquanto as tutelas cautelares conferem à parte a possibilidade de obter, mediante provimento de urgência, ferramentas para assegurá-lo.
2.2 TUTELA PROVISÓRIA DE URGENCIA ANTECIPADA E TUTELA DE URGENCIA CAUTELAR
Tutela cautelar é uma ramificação da tutela de urgência, instrumento este que permite à parte conseguir um provimento acautelatório, ou seja, essa tutela, tem caráter instrumental, pois recaem sobre os mecanismos que a efetividade do mérito e do processo garantem. Esta assegura a efetividade do direito processual.
Segundo o doutrinador MARINONI, o qual faz critica a forma do legislador definir, pois segundo ele “a antecipação é apenas uma técnica processual que serve para viabilizar a prolação de uma decisão provisória capaz de outorgar tutela satisfativa ou tutela cautelar fundada em cognição sumária” (2015, p. 312).
Ainda complementa, definindo a diferença das tutelas nos seguintes termos:
A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo. A tutela que satisfaz um direito, ainda que fundada em juízo de aparência, é “satisfativa sumária”. A prestação jurisdicional satisfativa sumária, pois, nada tem a ver com a tutela cautelar. A tutela que satisfaz, por estar além do assegurar, realiza missão que é completamente distinta da cautelar. Na tutela cautelar há sempre referibilidade a um direito acautelado. O direito referido é que é protegido (assegurado) cautelarmente. Se existe referibilidade, ou referência a direito, não há direito acautelado (1999, p. 93).
Já THEODORO JUNIOR rebate que as medidas cautelares não têm um fim em si mesmas, já que toda a sua eficácia opera em relação a outras providências que hão de ocorrer em outro processo (2015, p.488).
O legislador atual repensou a dependência de processo cautelar e facilitou unificando os processos. No NCPC não há mais o processo cautelar destinado a prestar tão somente a tutela cautelar, agregando o procedimento e dentro do mesmo ato processual as partes, dependendo da necessidade, podem pedir tanto a tutela de urgência como a de evidência, podendo essas serem de caráter antecedente ou incidental.
Sendo a tutela de urgência incidental, será essa requerida por meio de petição nos próprios autos, demonstrando os requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora, estabelecidos no artigo 300 do NCPC.
2.3 TUTELA DE EVIDÊNCIA
A tutela de evidência por sua vez, prescinde do elemento da urgência, ou seja, o perigo da demora. Com relação às novidades desta, tem-se o inciso II e IV do novo art.311, sendo que o primeiro permite a concessão da tutela quando não houver necessidade de provas além de documentos e o pedido se firmar em jurisprudência já pacificadas em julgamentos de casos semelhantes ou sumulas vinculantes. O segundo opera na probabilidade de certeza do direito alegado, ou seja, quando com prova suficientemente idônea for solicitado e não for rebatido pela outra parte, não há que se esperar o final do processo para adquirir o direito pleiteado. Sendo essa considerada uma prova documental pré-constituída.
A finalidade da tutela de evidencia não é afastar o perigo, como exemplifica o doutrinador Marcus Vinícius Rios Gonçalves(2016, p.139):
“Para compreendê-la, é preciso lembrar que normalmente é o autor quem sofre com a demora no processo, já que sua pretensão permanece não atendida enquanto ele não termina (ou não chega a uma determinada fase). É o autor, em regra, quem sofre o ônus da demora. A tutela de evidencia inverte esse ônus, quando o réu age de forma abusiva ou com o intuito protelatório; quando as alegações de fato do autor puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante; quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; ou quando a petição inicial for instituída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.”
Segundo MARINONI a “tutela pode ser antecipada porque a defesa articulada pelo réu é inconsistente ou provavelmente o será”. (2015, p.322). Seguindo ainda essa linha, ao comentar-se o art. 304 CPC, corrobora a previsão expressa de que apenas o réu poderá opor-sea tutela concedida através da interposição de agravo de instrumento, entende ser cabível também opor-se pela contestação ou pelo intento de comparecimento em audiência de conciliação ou de mediação, desde que no mesmo prazo para interposição do agravo, pois, a manifestação do réu no primeiro grau de jurisdição serve tanto quanto a interposição do recurso para evitar a estabilização dos efeitos da tutela.
2.4 PROVA INEQUÍVOCA
Para a solicitação de todas as tutelas mencionadas foi descrito que deveria apresentar prova inequívoca para que não restassem dúvidas ao magistrado em conceder o pedido. Sendo assim, torna-se necessário a explicação do que se entende por essa prova.
De acordo com o mestre José Eduardo Carreira Alvim (2015), “Prova inequívoca deve ser considerada aquela que apresenta um grau de convencimento tal que, a seu respeito não possa ser oposta qualquer dúvida razoável, ou, em outros termos, cuja autenticidade ou veracidade seja provável”.
Entende-se por ser aquela que apresente uma certeza pujante sobre as alegações do requerente a partir do momento em que é colocada aos autos. É uma comprovação que mostre com suficiência o bem material que envolva o pedido em litigio, para que então seja avaliado o pedido pelo magistrado responsável que buscará um equilíbrio entre os interesses dos litigantes de modo que não conceda o provimento antecipatório quando houver qualquer dúvida sobre prejuízo que esse possa causar.
2.5 ESTABILIDADE DAS TUTELAS
O Artigo 304 NCPC, trata da estabilização dos provimentos de urgência de natureza antecipada, trilhando uma enriquecedora linha da evolução da tutela. Caso ocorra inclusão na petição inicial, o réu deverá se manifestar, podendo ainda entrar com interposição de agravo do instrumento da lide, sendo esse contrário a decisão que concedeu a tutela, conforme art. 1015 I, NCPC que garante essa interposição. Caso o réu se limite a apresentação de uma contestação apenas e se trate de decisão concessiva de medida de urgência de natureza antecipada, esta se tornará estável e o processo será extinto, artigo 304, caput, e § 1º, por ausência de impugnação na via recursal.
Analisando inicialmente a estabilidade das tutelas, pode-se adotar a interpretação calcada na literalidade do art. 304 do novo CPC, no sentido de que apenas a interposição do “recurso” contra a decisão que conceder a tutela de urgência, na modalidade antecipada, no âmbito do procedimento preparatório (art. 303, novo CPC), seria hábil então para se evitar a estabilização. E recurso, no caso, do ponto de vista da legislação processual, tem um sentido específico, nos termos do art. 994 do novo CPC, e significa, no caso, interposição do recurso de agravo de instrumento (art. 1015, I, novo CPC).
Havendo a falta de interposição do agravo de instrumento leva-se à estabilização, independentemente do pedido de suspensão de liminar ou de reclamação, com o que estes eventuais mecanismos processuais teriam de ser extintos por perda de objeto.
Outra interpretação que se pode vislumbrar vem do doutrinador MITIDIERO, que é exatamente no sentido contrário: tanto os pedidos de suspensão de liminar como a reclamação, apesar de não se enquadrarem propriamente como recurso, constituem meios de impugnação de decisão judicial e, com isso, produziriam efeito semelhante ao do recurso, de modo que nestes casos, mesmo sem a apresentação do recurso propriamente dito (agravo de instrumento) evitar-se-ia a estabilização prevista no art. 304 do novo CPC (2016, p.17).
Resumidamente, a tendência dos autores é optar pela primeira opção, alargando a possibilidade da estabilização, a partir das anunciadas vantagens que a estabilização produz para o ambiente jurisdicional e para as partes, na busca de tutela diferenciada, e, ainda, em razão de que o legislador do novo Código adotou, aqui, posição expressa no sentido de optar pelo recurso como o meio para impedir a estabilização.
Ademais, no caso da não interposição do agravo de instrumento, com a só apresentação da contestação, a falta de estabilização ainda poderia violar o sentido buscado pelo legislador, de permitir a eficácia da decisão, sem o trânsito em julgado, com a extinção do procedimento antecedente, reenviando-se as partes para o procedimento de cognição exauriente: se deixaria a cargo do réu convolar o próprio procedimento no principal, sem a estabilização da tutela, eliminando a linha de estabilização indicada no novo CPC, que passaria a depender não mais só da averiguação do recurso, mas de uma falta geral de impugnação do réu.
A decisão antecipatória, estabilizada, conserva sua eficácia enquanto não for desconstituída na ação de cognição plena a ser ajuizada pelo interessado, conforme art. 304, §§2º e 3º, do novo CPC, ou seja, “a tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito” (§3º), proferida em ação própria, de cognição plena e exauriente, que qualquer das partes pode ajuizar para rediscutir o direito material objeto da antecipação no procedimento antecedente (§2º). E tal ação será instruída com os autos do procedimento antecedente, de modo que o novo CPC prevê, no art. 304, §4º, que qualquer das partes pode requerer o “desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2º, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida” (BRASIL, 2015).
Por conseguinte, se obtida a tutela de urgência, no procedimento preparatório da tutela antecipatória (satisfativa), e o réu não impugnar a tutela concedida, mediante recurso de agravo de instrumento (art. 1015, I, novo CPC), o juiz vai extinguir o processo e a medida liminar antecipatória da tutela vai continuar produzindo seus efeitos concretos mesmo na ausência de apresentação do pedido principal (art. 304, §§1º e 3º, novo CPC).
Essa decisão antecipatória, todavia, mesmo depois de estabilizada com a extinção do procedimento preparatório e manutenção de seus efeitos, não opera a coisa julgada, ou seja, apesar de executiva e eficaz, não se reveste dos efeitos da coisa julgada material, que a tornaria imutável e indiscutível, com força vinculante para todos os juízos. É o que dispõe expressamente o art. 304, § 6º, do novo CPC: “A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2º deste artigo” (BRASIL, 2015).
Com isso, a decisão proferida em sede de antecipação de tutela (satisfativa), no âmbito do procedimento preparatório, pode produzir seus efeitos independentemente de apresentação do processo de conhecimento, de cognição exauriente, quando as partes não estão interessadas, por exemplo, no efeito da coisa julgada, produzida neste último processo.
Coloca-se então à disposição das partes, ao lado do processo de conhecimento básico, sendo esse longo e hábil a operar a coisa julgada material, procedimento com maior celeridade, voltado para o dimensionamento adequado do conflito sem que se opere a coisa julgada, fundado em forma diversa de cognição, como a sumária.
Assim, realmente, se se busca a criação de uma nova via judicial, como já dito, com maior celeridade, com procedimento mais condensado, baseado na técnica da cognição sumária, em que decisões antecipatórias são inteiramente executivas e atuam no direito material, como alternativa à via ordinária, mais vagarosa e com ampla probabilidade de investigação dos fatos, e hábil a gerar a coisa julgada.
3CONCLUSÃO
O novo código de processo civil é sem duvida um grande avanço ao sistema processual brasileiro, vindo em um momento onde a angustia pela demora em obter uma tutela jurisdicional era grande, podendo assim garantir a sociedade uma eficácia da prestação jurisdicional com maior celeridade.
O estudo das tutelas provisórias, de urgência e evidencia, mostrou preliminarmente, que a realidade forense esta modificada, estando hoje, após as ultimas mudanças mais organizada e efetiva.
No decorrer do artigo, foi demonstrada a estreita ligação entre o direito substancial e material para o processo, resultando na existência de um instrumento inovador que veio aprimorar o atendimento as necessidades emergenciais de todos e ainda contribuindo para o meio jurídico e acadêmico.
A noção apresentada da tutela jurisdicional e suas classificações, serviram também para inseri-la em um universo mais amplo, sendo esse das formas de tutela jurídica, enfatizando que a tutela jurisdicional é uma espécie que se distingue das demais essencialmente pela autoridade que a exerce e pelo meioutilizado que é o processo. Restando evidente que sua classificação seja pela sua forma, e as demais pelo modo através do qual é concedida, portanto, entende-se que a classificação da tutela jurisdicional deve ser considerar não apenas pelos seus resultados obtidos, mas também pelas suas técnicas utilizadas para lograr ao final o êxito.
Dessa forma, tutela cautelar e antecipação de tutela, por exemplo, deixam de ser diferenciadas pela imediatidade ou mediatidade da atuação sobre o direito visado, como se tal critério fosse capaz de provocar a divisão da tutela jurisdicional em cautelar ou antecipatória, impedindo a visualização do óbvio: que a tutela cautelar pode sim ser antecipada. E não são poucas as hipóteses em que a possibilidade de concessão de liminar, com antecipação dos efeitos de tutela, encontra-se claramente descritas na legislação processual atual e aqui adotadas.
Finalmente, todos os critérios alistados e muitos outros aqui omitidos, são essenciais para individualizar de forma plena a tutela jurisdicional. Os critérios foram distintos e apenas complementares e não é possível descrever a tutela jurisdicional de modo completo sem abordar o momento processual em que é, ou deve ser concedida, portanto, conclui-se que as mudanças vieram para promover um efetivo e adequado acesso à jurisdição e um processo que alcance a sua própria razão de ser, levando o bem da vida como prioridade ao titular, levando segurança jurídica, efetividade e a tempestividade da prestação jurisdicional a moderna visão do acesso a justiça, estando esse em sintonia com o princípio da efetividade, sem ofender o direito da ampla defesa, concedendo a quem necessita um meio de garantir o direito e proteção do bem da vida.
