A prescrição virtual é também denominada como Prescrição Antecipada, Hipotética, Projetada ou em Perspectiva. Sua fundamentação é oriunda dos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários sobre a Prescrição da Pretensão Punitiva – PPP.
CONCEITO
É uma subespécie da Prescrição da Pretensão Punitiva onde se leva em conta a pena que virtualmente seria imposta ao réu, isto é, a pena que seria em tese aplicada por ocasião de uma futura sentença.
Seu objetivo difere da Prescrição Punitiva em Abstrato, pois nesta o fundamento é a análise do tempo máximo previsto na tipificação do crime, isto é, a interpretação na pior da hipótese. Na Prescrição Punitiva Virtual se concentra em prever o reconhecimento da prescrição retroativa, em caráter excepcional, com base na pena mínima aplicada, observando – se todo o contexto favorável ao réu, através da dosimetria da pena.
A prescrição virtual é aquela reconhecida antecipadamente, em regra ainda na fase extrajudicial, com base na provável pena concreta que será fixada pelo juiz, no momento futuro da condenação.
Desenvolvida apenas no ordenamento jurídico pátrio, a prescrição virtual nada mais é do que o reconhecimento do interesse de agir, diante da comprovação da possibilidade de decretação da prescrição retroativa, logo no início do processo antes do recebimento da denúncia ou de proferida a sentença, levando em consideração uma pena hipotética aferida pelas circunstâncias apuradas até aquele momento.
O objeto pretendido por esta teoria da prescrição virtual é afastar da análise do poder judiciário os processos inúteis, isto é, aqueles processos que pelas a circunstancias do fato e/ou condições pessoais do acusado, traria uma possível sentença condenatória e fixaria uma pena hipotética em determinada quantidade, por meio do qual já se poderia constatar a prescrição.
Logo, mesmo antes do término da instrução processual e com base apenas nas informações colhidas durante a fase investigatória, seria possível calcular as circunstâncias que serão valoradas para dosimetria da pena.
FUNDAMENTO DE SUA APLICABILIDADE
O Código Penal em seu artigo 68, consagrou o critério trifásico para a fixação da pena, adotando a teoria defendida por Nelson Hungria. Assim, a pena-base será fixada atendendo-se aos critérios do art. 59 do Código Penal (circunstâncias judiciais), em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas e por último, as causas de diminuição e de aumento de pena. (GONÇALVES, 2011)
Assim será fixada a pena base no primeiro momento será fixada a pena base, dano maior valor as circunstâncias judiciais, as quais estão previstas no art. 59, sendo elas: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima. (grifo nosso)
Ao término do primeiro cálculo o magistrado passará para segunda fase da dosimetria da pena, onde irá analisar as situações atenuantes e agravantes, respectivamente. Nesse momento serão avaliadas todas as situações que abarcaram o crime, sejam elas para piorar ou amenizar a pena do réu.
As agravantes estão descritas nos arts. 61 e 62 do Código Penal, enquanto as atenuantes estão contidas nos arts. 65 e 66 do mesmo texto. Vale ressaltar que as agravantes são taxativas, isto é, não há na legislação brasileira outra situação que posso piorar a situação do réu que não estejam elencadas no art. 61 e 62 do Código Penal.
É de suma importância frisar que o montante do aumento referente ao reconhecimento de agravante ou atenuante genérica fica a critério do juiz, não havendo, portanto, um índice preestabelecido. Na prática, o critério mais usual é aquele no qual o magistrado aumenta a pena em 1/6 para cada agravante reconhecida na sentença. (GONÇALVES, 2011).
Por sua vez, as atenuantes estão descritas no art. 65 e 66 do Código Penal. Vale ressalta que estas atenuantes não tem previsão taxativa, pois em benefício do réu, o juiz pode considerar qualquer circunstancia do crime, desde que relevante.
Observa-se, portanto que somente no primeiro momento da fixação da pena que existe vedação para o rompimento dos limites previsto no preceito secundário da pena, nas demais fases isso não ocorre.
O terceiro e ultimo momento da dosimetria levam em conta as causas de aumento e de diminuição de pena, que são fixadas através de termos aritméticos, tais como: dobro, metade, um a dois terços etc.
As causas de aumento e de diminuição da pena podem estar previstas na Parte Geral ou na Parte Especial do Código Penal e devem ser aplicadas pelo juiz na terceira e última fase da fixação da pena.
É importante salientar que, com o reconhecimento de causa de aumento ou de diminuição de pena, o juiz pode aplicar pena superior à máxima ou inferior à mínima prevista em abstrato. As noções aqui apresentadas sobre a aplicação da pena não pretendem exaurir o tema, mas da uma facilitada no entendimento da forma de aplicação das circunstâncias judiciais ao caso concreto.
A maioria, para não dizer todos dos dados considerados durante a fixação da pena, são constatados ainda durante a fase de investigação e são de ciência do parquet no momento do oferecimento da denúncia, por óbvio, também do juiz no momento do recebimento da exordial.
Dessa forma ao analisar as circunstâncias do caso é possível, no início do processo a realização de um juízo de valor, observando a possibilidade de condenação, bem como a dosimetria da provável pena, com o objetivo de aferir a utilidade do processo se o mesmo não se trata de um processo “natimorto”.
EFEITOS
Os efeitos da prescrição virtual, se não haver sentença condenatória, são os mesmos que se verificam quando da ocorrência da Prescrição da Pretensão Punitiva. Assim, se extinguirá os efeitos primários, secundários e extrapenais da condenação, tal como ocorre naquela. Vale ressaltar que, embora a prescrição virtual não confira à vítima eventual título para se executar na esfera cível, justamente por impedir o decreto absolutório ou condenatório, nada influi no ressarcimento do dano: poderão os prejudicados intentar ação de conhecimento no juízo civil para verem satisfeitos seus direitos.
