A mídia no Direito Penal.

ÉRIKA TATIELLE FERREIRA LIMA DE ALMEIDA

“A justiça não consiste em ser neutro entre o certo e o errado, mas em descobrir o certo e sustentá-lo, onde quer que ele se encontre, contra o errado”.

Theodore Roosevelt.

RESUMO

Este trabalho realiza uma breve discussão em relação a interferência dos meios de comunicação de massa em matérias adstrita ao ramo do Direito Penal, bem como o papel desempenhado pela mídia como formadora da opinião pública e influenciadora da modificação do ordenamento jurídico, especialmente no que tange ao recente julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal que se manifestou favorável a Execução Provisória da Pena, isto incentivou a realização da presente pesquisa através do método hipotético-dedutivo. Assim, mesmo sem a pretensão de esgotar tanto qualitativamente como quantitativamente os argumentos que foram esgrimidos em sentido favorável pelos Ministros para a reforma jurisprudencial, calha inventariar sumariamente os principais e realizar uma análise com o envolvimento midiático na referida decisão proferida pela Suprema Corte.

Palavras Chaves: Mídia. Direito Penal. Influência. Opinião pública. Execução Provisória da Pena.

ABSTRACT

This work makes a brief discussion about the interference of the mass media in matters related to the Criminal branch of Right, as well as the role played by the media for the formation of public opinion and wenpowering of the modification of the legal system, especially with regard to a recent judgment rendered by the Federal Supreme Court that favored the Provisional Execution of the Sentence, and a hypothetical-deductive method was carried out. Thus, even without claiming to exhaust both qualitatively and quantitatively the arguments favorably put forward by the Ministers for judicial reform, it is necessary to briefly summarize the main ones and to carry out an analysis with the mediatic implication in the aforementioned decision handed down by the Supreme Court.

Keywords: Media. Criminal Law. Influence. Public opinion. Provisional Execution of the Sentence.

                                                                  SUMÁRIO                                       

1 INTRODUÇÃO...................................................................................................................... 11

2 MÍDIA E O DIREITO PENAL................................................................................................ 12

2.1      OS MEIOS DE COMUNICAÇÃO E OS LIMITES IMPOSTOS A LIBERDADE DE PENSAMENTO E DE EXPRESSÃO............................................................................................................. 13

2.2 PRINCIPAIS EVOLUÇÕES HISTÓRICAS DO CENÁRIO MIDIÁTICO NO MUNDO E NO BRASIL E A NOTÍCIA-MERCADORIA................................................................................................. 20

3 A MÍDIA CLASSIFICADA COMO INSTÂNCIA INFORMAL DE CONTROLE SOCIAL.... 22

3.1 O DIREITO PENAL DENOMINADO COMO INSTRUMENTO FORMAL DE CONTROLE SOCIAL.............................................................................................................................................. 26

3.2 AS RELAÇÕES EXISTENTES ENTRE A MÍDIA E O DIREITO PENAL NO QUE SE REFERE ÀS DUAS INSTÂNCIAS DE CONTROLE SOCIAL................................................................. 27

4 CRIME, MÍDIA E JUSTIÇA PENAL: O DESGASTE CAUSADO PELA MÍDIA AS GARANTIAS E DIREITOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL NA ATUALIDADE........................ 30

4.1 A INFLUÊNCIA DOS VEÍCULOS INFORMATIVOS E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA......................................................................................................................... 32

4.2 VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA............................... 36

4.3 A INFLUÊNCIA EXERCIDA PELA MÍDIA SOBRE OS ACUSADOS EM GERAL..... 39

5 A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA: INFLUÊNCIA MIDIÁTICA NA MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DO STF..................................................................................................... 41

5.1 PRISÃO DECORRENTE DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA RECORRIVEL 41

5.2 CONCEITO E FUNDAMENTAÇÃO DOS RECURSOS NOS TRIBUNAIS SUPERIORES.       42

5.3 EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA E UMA ANÁLISE DOS DISPOSITIVOS CÓDIGO DE PROCESSO PENAL............................................................................................................ 44

5.4 EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA E O CONFLITO COM OS DISPOSITIVOS DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL............................................................................................................ 45

5.5 A PRISÃO AUTOMÁTICA E IMPRESCINDIBILIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS E O ACESSO À JUSTIÇA................................................................................ 46

5.6 NOVO POSICIONAMENTO DO STF SOBRE A POSSIBILIDADE DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA E A INFLUÊNCIA EXERCIDA PELA MÍDIA PARA A MUDANÇA DE ENTENDIMENTO............................................................................................................................................... 48

6. CONCLUSÃO...................................................................................................................... 54

REFERÊNCIAS....................................................................................................................... 56                                                                                                                                  

1 INTRODUÇÃO

Atualmente vive-se na denominada sociedade da informação. Com o avanço da tecnologia, houve a redução dos espaços e consequentemente a interligação do mundo através dos meios de comunicação, sendo este responsável tanto pelo encurtamento de distâncias, como também pela aproximação de culturas, povos e costumes.

Na medida em que a mídia transmite os acontecimentos e opiniões em uma determinada sociedade, ela também passa a desempenhar o papel de influenciar na construção e na compreensão da realidade. Desta forma, os meios de comunicação exercem uma espécie de instância de controle social indireto e informal, sendo a formação da opinião pública fortemente influenciado pelos veículos informativos.

Vale ressaltar, também, que a sociedade possui como um de seus principais alicerces o Direito. O Estado incumbiu para si a tarefa de ordenar o convívio social, sendo imposto para tanto a imposição de diversos regramentos com o objetivo de se obter um grupo civilizado. Dentre estas regras, encontra-se o Direito Penal, que é responsável por sancionar as ameaças ou lesões aos bens jurídicos de maior valor, devendo inclusive o conteúdo das regulações penais ser definido em última instância, isto é, quando não houver satisfatória intervenção jurídica de outro ramo do Direito.

Nessa perspectiva, assim como os veículos informativos, o Direito Penal atua como uma instância de controle social, com a diferença de esta ser classificada no ordenamento jurídico, de maneira formal e positivada.

O presente trabalho teve como objetivo geral realizar breve análise acerca da influência dos meios de comunicação no Direito Penal e em especial no recente julgamento da Execução Provisória da Pena.

Já em relação aos objetivos específicos foi estudar acerca dessas duas instâncias de controle social, bem como abordar o papel desenvolvido pela mídia como formadora da opinião pública e modificadora do ordenamento jurídico. Sendo, ao final, verificado a influência exercida pelos meios de comunicação para a mudança de entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal que possibilitou a Execução Provisória da Pena.

Causa muita polêmica na doutrina e no meio acadêmico o atual posicionamento do Supremo a respeito da execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, desta feita, é relevante buscar abordar os principais aspectos relacionados a esta problemática, bem como através do desenvolvimento de uma pesquisa do método hipotético-dedutivo, será apresentado os posicionamentos dos Ministros que se manifestaram favoráveis a proceder a Execução da Pena antes da decisão definitiva e o envolvimento dos julgadores com o clamor público, sendo este por sua vez, fortemente influenciado pelos meios de comunicação de massa sensacionalistas.

Já que no que tange a tipologia da pesquisa a ser desenvolvida, será a pesquisa bibliográfica, pois no que se refere ao campo jurídico, está é considerada um método imprescindível que dispõe o pesquisador, o que não significa ser menos importante as demais manifestações metodológicas.

Ademais, também será realizada a pesquisa documental, que é de fundamental importância para que haja um bom embasamento teórico e possibilitando assim a fundamentação do trabalho jurídico com a apresentação de leis e decisões jurisprudências que estejam relacionadas ao tema. As fontes de pesquisa serão utilizadas todas as permitidas para o desenvolvimento de uma pesquisa jurídica de natureza bibliográfica e documental, incluindo legislação, jurisprudência, doutrina e direito comparado.

O trabalho nasceu de uma exigência contemporânea e é produto do interesse crescente não só dos estudiosos do tema, como os operadores do direito e acadêmicos, mas como também da sociedade em geral, uma vez que é sobre esta que irá incidir os principais efeitos decorrentes da midiatização no direito penal, seja de forma direta, através da formação da opinião pública, ou, mesmo indiretamente com os efeitos de posicionamentos judiciais fortemente influenciados pelo veículos informativos, sendo manipulado através do clamor da sociedade em exigir cada vez penas mais severas e a violação de garantias fundamentais inerentes ao ser humano.

2 MÍDIA E O DIREITO PENAL

{C}2.1 {C} OS MEIOS DE COMUNICAÇÃO E OS LIMITES IMPOSTOS A LIBERDADE DE PENSAMENTO E DE EXPRESSÃO.

Atualmente a imprensa é definida como sendo o conceito genérico dos meios de comunicação, como por exemplo: a rádio, o jornal, a internet, a televisão, o impresso, dentre outros. Com a evolução dos meios tecnológicos o significado de imprensa deixou de estar associado apenas as revistas e aos jornais, como era até as primeiras décadas do século XX, passando então a expandir o seu panorama e incluindo também os meios eletrônicos.

Já em relação a mídia, entende-se como sendo a presença das mais diversas empresas de comunicação, como as emissoras de televisão, de rádio, cinema, portais de internet, jornais e impressos especializados em variados conteúdos, como o entretenimento, a publicidade e outros, ou seja, pode ser entendida como todo o aparato de canais ou ferramentas que são utilizadas com a finalidade de armazenar dados e após se proceder a transmissão das informações e estatísticas para um número indeterminado de indivíduos, sendo capaz de gerar não só reflexos socioculturais, mas como também no próprio comportamento humano. Segundo Lima, a mídia pode ser compreendida da seguinte forma:

O conjunto de instituições que utiliza tecnologias específicas para realizar a comunicação humana. Vale dizer que a mídia implica na existência de um intermediário tecnológico para que a comunicação se realize. A comunicação passa, portanto, a ser uma comunicação mediatizada. Este é um tipo específico de comunicação que aparece tardiamente na história da humanidade e se constitui em um dos importantes símbolos da modernidade. Duas características da mídia são a sua unidirecionalidade e a produção centralizada e padronizada de conteúdos. Concretamente, quando falamos da mídia, estamos nos referindo ao conjunto das emissoras de rádio e de televisão (aberta e paga), de jornais e de revistas, do cinema e das outras diversas instituições que utilizam recursos tecnológicos na chamada comunicação de massa. (LIMA, 2001, p.113).

A cultura digital é responsável por gerar uma série de transformações na coletividade em geral, principalmente no que concerne a comunicação social, deixando de ser realizada uma comunicação restrita entre determinados indivíduos, de forma unilateral, e sendo expandido essa relação as várias pessoas e de forma instantânea, de todos para todos, denominada de comunicação bidirecional. Nesse contexto, Adalberto Simão Filho afirma:

A cultura digital é representada como um conjunto de transformações na sociedade que gera efeitos diretamente na comunicação social, sendo que as inovações dos recursos tecnológicos passam a se relacionar com uma comunicação bidirecional, de todos para todos, substituindo a comunicação unilateral. Vale notar que na nova era digital há uma convergência entre a interatividade e os comunicadores, sendo obtida a informação de maneira rápida e no momento desejado. (SIMÃO FILHO, 2007, p.27).

A informação deve ser transmitida para toda a coletividade, ou seja, respeitando os princípios norteadores da Administração Pública, justamente em razão da prestação do serviço público desempenhado. O uso que dela se faz depende do amadurecimento da sociedade, como também da capacidade de dirigi-la ao bem comum, sendo possível que isso ocorra apenas quando compreendida a verdadeira natureza do fenômeno técnico.

 É dever do Estado garantir que tanto a informação como a comunicação não se restrinjam aos interesses de determinadas categorias, como as classes políticas, econômicas, religiosas ou profissionais, mas que sejam dirigidos a todos os indivíduos em função da previsão constitucional de incumbir ao Estado reduzir a desigualdade social.

Vale ressaltar que o direito a livre manifestação do pensamento é consagrado no art.5º, IV, da Constituição Federal de 1988 (CRFB/88) como um direito fundamental e ainda considerada como uma das fontes do Estado Democrático de Direito.

Entretanto, para que seja assegurado a efetividade desse direito, é necessário que o pensamento se materialize, saindo do campo da psique. Pode ocorrer essa transmissão da manifestação do pensamento aos outros indivíduos, sendo válida a utilização tanto através de ondas sonoras, como também na forma escrita, desde que seja assegurado a todas as pessoas a liberdade e a igualdade de usufruir destes diversos meios. A finalidade destas garantias, é buscar que a mensagem seja transmitida da forma mais transparente possível e sem nenhum tipo de censura.

Uma das características próprias do ser humano é se comunicar, manifestar opiniões acerca de certos assuntos. Quando um determinado indivíduo está expressando os seus pensamentos, está na verdade mencionando suas opiniões, suas convicções, sendo esses dotados ou não de valor para a sociedade.

É válido, antes mesmo de tratar a respeito da liberdade de pensamento, tecer algumas considerações no que diz respeito ao conceito de liberdade, uma vez que esta é considerada uma escolha para uma determinada pessoa em fazer ou de deixar de fazer algo, em razão de sua própria vontade. Entretanto, este direito não é utilizado de maneira absoluta, é necessário que sejam respeitados os limites impostos pela lei, e em respeito ao princípio da legalidade, é possível que seja restringida a liberdade dos indivíduos. Conforme os ensinamentos do professor José Afonso da Silva:

[...] O conceito de liberdade humana deve ser expresso no sentido de um poder de atuação do homem em busca de sua realização pessoal, de sua felicidade. (...) Vamos um pouco além, e propomos o conceito seguinte: liberdade consiste na possibilidade de coordenação consciente dos meios necessários à realização da felicidade pessoal. Nessa noção, encontramos todos os elementos objetivos e subjetivos necessários à ideia de liberdade; é poder de atuação sem deixar de ser resistência à opressão; não se dirige contra, mas em busca, em perseguição de alguma coisa, que é a felicidade pessoal, que é subjetiva e circunstancial, pondo a liberdade, pelo seu fim, em harmonia com a consciência de cada um, com o interesse do agente. Tudo que impedir aquela possibilidade de coordenação dos meios é contrário à liberdade[...] (SILVA, 2005, p.232).

Uma das espécies da liberdade é a de pensamento, sendo que é uma característica própria do Homo Sapiens conviver socialmente e vivenciar uma interação mútua com seus semelhantes. A comunicação é considerada de suma importância para que seja formada a cultura de uma sociedade, como também com a finalidade de se adquirir novos conhecimentos e para que se possibilite a convivência pacífica entre os membros das comunidades, pois é através da comunicação entre esses indivíduos que ocorre a predominância da solidariedade com o objetivo de dissolver os conflitos existentes.

Ademais, a liberdade de propagação do pensamento é exercida através da comunicação que gera como consequência a formação de opinião não apenas de um determinado indivíduo em si, mas como também de todos os outros, ensejando o desenvolvimento da sociedade. Sendo que para que seja alcançada a plena eficácia da liberdade de expressão é necessário que seja garantido tanto a liberdade de informar como o direito de ser informado, só assim poderá gerar um verdadeiro exercício da liberdade de expressão e de pensamento, como também de informação, características indispensáveis de um Regime Democrático de Direito.

A liberdade de expressão, manifestação do pensamento e informação são considerados o sustentáculo do Estado Democrático de Direito, por essa razão esses direitos constam expressamente no artigo 5º, IV, IX e XIV, da Constituição Federal de 1988, ipsis litteris:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

[...]

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

[...]

XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

Nesse mesmo diapasão, para que seja garantido um Estado pautado na igualdade e na fraternidade é necessário que haja a garantia da liberdade de expressão, que também está intrinsicamente relacionado a uma democracia e no bem-estar social.

A Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida também como Pacto de San José da Costa Rica, subscrita em 22 de novembro de 1969, com vigência apenas em 18 de julho de 1978, foi um grande marco histórico e acarretou uma grande importância no que tange a proteção da liberdade de consciência e de expressão, estando essas liberdades reguladas de forma expressa nos arts.12 e 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos (1969), conforme manifesto:

Artigo 12 - Liberdade de consciência e de religião 1. Toda pessoa tem direito à liberdade de consciência e de religião. Esse direito implica a liberdade de conservar sua religião ou suas crenças, ou de mudar de religião ou de crenças, bem como a liberdade de professar e divulgar sua religião ou suas crenças, individual ou coletivamente, tanto em público como em privado. 2. Ninguém pode ser submetido a medidas restritivas que possam limitar sua liberdade de conservar sua religião ou suas crenças, ou de mudar de religião ou de crenças. 3. A liberdade de manifestar a própria religião e as próprias crenças está sujeita apenas às limitações previstas em lei e que se façam necessárias para proteger a segurança, a ordem, a saúde ou a moral pública ou os direitos e as liberdades das demais pessoas. [...] Artigo 13 - Liberdade de pensamento e de expressão 1. Toda pessoa tem o direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito inclui a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza, sem considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer meio de sua escolha.

{C}1.         O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito à censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para assegurar: a) o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas; b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas. 3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias e meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de frequências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões. 4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2. 5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.

Os signatários do pacto devem se comprometer a reconhecer todos os direitos ali previstos, bem como garantir o exercício a todas as pessoas, sem qualquer tipo de discriminação. O Brasil tornou signatário no ano de 1992, sendo aprovado o texto por meio do decreto de nº 27, no dia 26 de maio do mesmo ano, entrando em vigor através do decreto presencial nº 678, de 06 de novembro de 1992, publicado no diário oficial dia 09 de novembro de 1992.

A Constituição da República além do direito fundamental a liberdade de pensamento previsto no art. 5º, também assegura no capítulo que regula a Comunicação Social o direito à liberdade de imprensa, prevista no art.220, §§1º e 2º da CRFB/88. É o que manifesta:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

§ 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

Contudo o diploma legal responsável por regulamentar especificamente a liberdade de manifestação do pensamento e da informação que está inclusive em consonância com o que dispõe a Carta Magna, unindo os conceitos de liberdade em receber, bem como de propagar as informações em um único conceito macro, é a lei nº 5.250, de 09 de fevereiro de 1967, manifestado em seu art. 1º o seguinte:

Art. 1º É livre a manifestação do pensamento e a procura, o recebimento e a difusão de informações ou idéias, por qualquer meio, e sem dependência de censura, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer.

De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), a Constituição Federal conferiu à liberdade de imprensa o status de liberdade plena, sendo livre de qualquer tipo de censura prévia, com exceção do “estado de sítio”. Sendo manifesto pela Suprema Corte o seguinte:

A uma atividade que já era ‘livre’ (incisos IV e IX do art. 5º), a CF acrescentou o qualificativo de ‘plena’ (§ 1º do art. 220). Liberdade plena que, repelente de qualquer censura prévia, diz respeito à essência mesma do jornalismo (o chamado ‘núcleo duro’ da atividade). Assim entendidas as coordenadas de tempo e de conteúdo da manifestação do pensamento, da informação e da criação lato sensu, sem o que não se tem o desembaraçado trânsito das ideias e opiniões, tanto quanto da informação e da criação. Interdição à lei quanto às matérias nuclearmente de imprensa, retratadas no tempo de início e de duração do concreto exercício da liberdade, assim como de sua extensão ou tamanho do seu conteúdo. Tirante, unicamente, as restrições que a Lei Fundamental de 1988 prevê para o ‘estado de sítio’ (art. 139), o Poder Público somente pode dispor sobre matérias lateral ou reflexamente de imprensa, respeitada sempre a ideia-força de que quem quer que seja tem o direito de dizer o que quer que seja. Logo, não cabe ao Estado, por qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e jornalistas. As matérias reflexamente de imprensa, suscetíveis, portanto, de conformação legislativa, são as indicadas pela própria Constituição. (...) É da lógica encampada pela nossa Constituição de 1988 a autorregulação da imprensa como mecanismo de permanente ajuste de limites da sua liberdade ao sentir-pensar da sociedade civil. Os padrões de seletividade do próprio corpo social operam como antídoto que o tempo não cessa de aprimorar contra os abusos e desvios jornalísticos. Do dever de irrestrito apego à completude e fidedignidade das informações comunicadas ao público decorre a permanente conciliação entre liberdade e responsabilidade da imprensa. Repita-se: não é jamais pelo temor do abuso que se vai proibir o uso de uma liberdade de informação a que o próprio Texto Magno do País apôs o rótulo de ‘plena’ (§ 1º do art. 220) [...]

(STF - AI: 742224 RJ, Relator: Ministro Dias Toffoli, Data de Julgamento: 16/02/2012, Data de Publicação:23/02/2012, grifo nosso)

Vale ressaltar que o disposto no art.220, §2º, da CRFB/88, veda qualquer tipo de censura quando relacionado a natureza política, ideológica e artística, sendo que não por mera coincidência fora prevista tal liberdade, pois o Brasil havia acabado de passar por uma ditadura Militar, no qual diversas garantias individuais foram suprimidas.

O posicionamento adotado pelo STF foi a de conferir a prevalência da liberdade de expressão e, por conseguinte da liberdade de imprensa, com a vedação de qualquer tipo de censura prévia.

A Constituição reservou à imprensa todo um bloco normativo, com o apropriado nome ‘Da Comunicação Social’ (capítulo V do título VIII). A imprensa como plexo ou conjunto de ‘atividades’ ganha a dimensão de instituição-ideia, de modo a poder influenciar cada pessoa de per se e até mesmo formar o que se convencionou chamar de opinião pública. Pelo que ela, Constituição, destinou à imprensa o direito de controlar e revelar as coisas respeitantes à vida do Estado e da própria sociedade. A imprensa como alternativa à explicação ou versão estatal de tudo que possa repercutir no seio da sociedade e como garantido espaço de irrupção do pensamento crítico em qualquer situação ou contingência. Entendendo-se por pensamento crítico o que, plenamente comprometido com a verdade ou essência das coisas, se dota de potencial emancipatório de mentes e espíritos. O corpo normativo da Constituição brasileira sinonimiza liberdade de informação jornalística e liberdade de imprensa, rechaçante de qualquer censura prévia a um direito que é signo e penhor da mais encarecida dignidade da pessoa humana, assim como do mais evoluído estado de civilização. (...) O art. 220 da Constituição radicaliza e alarga o regime de plena liberdade de atuação da imprensa, porquanto fala: a) que os mencionados direitos de personalidade (liberdade de pensamento, criação, expressão e informação) estão a salvo de qualquer restrição em seu exercício, seja qual for o suporte físico ou tecnológico de sua veiculação; b) que tal exercício não se sujeita a outras disposições que não sejam as figurantes dela própria, Constituição. A liberdade de informação jornalística é versada pela CF como expressão sinônima de liberdade de imprensa. Os direitos que dão conteúdo à liberdade de imprensa são bens de personalidade que se qualificam como sobredireitos. Daí que, no limite, as relações de imprensa e as relações de intimidade, vida privada, imagem e honra são de mútua excludência, no sentido de que as primeiras se antecipam, no tempo, às segundas; ou seja, antes de tudo prevalecem as relações de imprensa como superiores bens jurídicos e natural forma de controle social sobre o poder do Estado, sobrevindo as demais relações como eventual responsabilização ou consequência do pleno gozo das primeiras. A expressão constitucional ‘observado o disposto nesta Constituição’ (parte final do art. 220) traduz a incidência dos dispositivos tutelares de outros bens de personalidade, é certo, mas como consequência ou responsabilização pelo desfrute da ‘plena liberdade de informação jornalística’ (§ 1º do mesmo art. 220 da CF). Não há liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prévia, inclusive a procedente do Poder Judiciário, pena de se resvalar para o espaço inconstitucional da prestidigitação jurídica. Silenciando a Constituição quanto ao regime da internet (rede mundial de computadores), não há como se lhe recusar a qualificação de território virtual livremente veiculador de ideias e opiniões, debates, notícias e tudo o mais que signifique plenitude de comunicação.

(ADPF 130 , rel. min. Ayres Britto , julgamento em 30-4-2009, Plenário, DJE de 6-11-2009.) No mesmo sentido : Rcl 18.566-MC , rel. min. Celso de Mello , decisão monocrática, julgamento em 12-9-2014, DJE de 17-9-2014, grifo nosso).

A posição adota pelo Supremo, notoriamente, no que diz respeito à regulação da liberdade de expressão perante a Constituição, foi justamente a de conferir a imprensa um papel de instituição-ideia, sendo capaz de intervir diretamente na sociedade, atuando inclusive como formadora da denominada “opinião pública”.

De tudo o que já fora manifesto, pode-se concluir que a liberdade de pensamento é um direito que está intrínseco a natureza humana, reconhecido e assegurado constitucionalmente, bem como inerente ao Estado Democrático de Direito.

Contudo, assim como os outros direitos fundamentais, a liberdade de pensamento não é um direito absoluto, mas sim possui restrições como o respeito aos demais direitos da personalidade conferidos no texto constitucional.

Quando um determinado indivíduo manifesta o direito à liberdade de pensamento e ao mesmo tempo viola os direitos fundamentais, este poderá ser responsabilizado tanto civil como criminalmente, mas sendo vedada a censura prévia. Conforme o posicionamento da Suprema Corte, primeiramente deve-se assegurar os sobredireitos, como a livre e plena manifestação do pensamento, para apenas em um segundo momento analisar eventuais desrespeitos a outros direitos fundamentais, uma vez que o próprio art. 220, “caput”, da Constituição Federal de 1988 conferiu expressamente a vedação a qualquer tipo de restrição a esse direito fundamental.

2.2 PRINCIPAIS EVOLUÇÕES HISTÓRICAS DO CENÁRIO MIDIÁTICO NO MUNDO E NO BRASIL E A NOTÍCIA-MERCADORIA

Com o decorrer do tempo e com a evolução da sociedade, muitos direitos que antes não eram se quer cogitados, passaram a ser reconhecidos para todos os povos integrantes de um Estado pautado no regime democrático de direito, dentre esses encontra-se o direito à liberdade de informação, e principalmente no que concerne ao direito à liberdade de imprensa.

O desenvolvimento do jornalismo na Europa teve como principal fonte a Revolução Francesa, uma vez que neste período houve principalmente o clamor pela liberdade de expressão.

Além do mais, um grande marco também foi a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789, que consagrou expressamente o princípio da liberdade de expressão, mais precisamente no art. 11º, que assim manifesta:

Artigo 11º- A livre comunicação dos pensamentos e das opiniões é um dos mais preciosos direitos do Homem; todo o cidadão pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos desta liberdade nos termos previstos na Lei.

Os meios de comunicação ganharam uma força ainda maior por volta de meados do século XX, pois este período foi considerado o grande impulso para o desenvolvimento tecnológico, principalmente devido a descoberta de novas mídias, como por exemplo a televisão. Já a internet, surge nas últimas décadas do século XX, que complementou de maneira ímpar o grande avanço da tecnologia e da revolução da comunicação social.

 Um dos grandes acontecimentos que marcaram a imprensa foi a criação da tipografia, de autoria do Alemão Johannes Gutenberg, com o surgimento de tecnologias como esta, relacionadas aos meios de comunicação, ocorreu o desenvolvimento do jornalismo, uma vez que surgem novas possibilidades para democratizar a informação, sendo possível falar agora em imediaticidade, ou seja, a possibilidade de transmissão das informações à sociedade de forma instantânea.

Contudo, no Brasil a imprensa quando comparada aos demais países, chegou de forma tardia. A primeira tipografia surgiu com a chegada da família Real portuguesa que estava fugindo de Napoleão Bonaparte. Foi por volta de 1808 que Dom João VI permitiu o funcionamento da Imprensa Régia, sendo bastante característico a presença da censura. Os jornais dessa época se restringiam em abordar assuntos relacionados a cultura europeia, das qualidades pertencentes a família real, dos valores familiares e dos bons costumes. Entretanto, era terminantemente vedado transmitir informações que fosse em confronto com a ordem ou o poder vigente da época. Os jornais Brasileiros seguiam o modelo Francês que predominava a característica de ser opinativo, literário e de vertente política, posicionamentos estes que se estenderam até a década de 1950.

Após a Segunda Guerra Mundial, o jornalismo brasileiro excluiu a influência literária francesa que antes predominava e passou a adotar um conteúdo profissional e neutro, baseado no padrão americano, as frases eram dotadas de um conteúdo objetivo e as informações que eram expostas obedeciam uma ordem decrescente de importância, chamada de pirâmide invertida, ou seja, as informações consideradas de maior relevância estavam localizadas nos primeiros parágrafos do texto.

Por volta da primeira metade do século XX o rádio já era considerado como um dos principais meios de comunicação utilizados no Brasil, sendo que em 1950 a televisão passou a ser utilizada no país, desenvolvendo ainda mais o processo eletrônico da imprensa a nível nacional, sendo que com as constantes evoluções dos meios de comunicação, a notícia deixa de possuir um cunho artesanal e buscou com o passar do tempo cada vez mais a alcançar os interesses do “mercado” com o objetivo de obter altos índices de audiência, caracterizando um consumo simbólico e pela busca incessante do lucro, desvirtuando assim a verdadeira finalidade da liberdade de pensamento e de imprensa que foi objeto de luta por bastante tempo.

Oacyr Silva Mascarenhas aduz que atualmente a mídia na maioria das vezes exerce um papel de formadora de opiniões, em que busca precipuamente a concretização de seus próprios interesses, a seguir segue um trecho de seu posicionamento:

A imprensa chama para si o papel de vigilância dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, tudo em função do banalizado interesse público. Ocorre que a Mídia não está se preocupando com interesse público e sim com o interesse do público. O que se pretende é maximizar lucros para as grandes corporações que comandam uma dezena de veículos de comunicação. O problema é que, apesar da falta de legitimidade, a Mídia vem, de fato, exercendo poderes que exorbitam da ótica constitucional. A forma como se manipula os indivíduos, a maneira seletiva de transmitir informações, as investigações e condenações sumárias e o seu poderio econômico e ideológico ensejam um comportamento midiático supra constitucional. (MASCARENHAS, 2016).

Nessa perspectiva, nasce um debate a respeito da verdadeira função social da mídia, que deveria possuir como principal pressuposto contribuir para a formação do desenvolvimento humano da sociedade, sendo transmitida as notícias de maneira transparente e sólida, mas infelizmente não é o que acontece, sendo na grande maioria dos casos, deixado de lado os direitos coletivos e sendo visado apenas o aumento dos índices de audiência e consequentemente a lucratividade gerada através dos meios de comunicação, tornando-se- a mídia uma verdadeira “notícia-mercadoria”.

3 A MÍDIA CLASSIFICADA COMO INSTÂNCIA INFORMAL DE CONTROLE SOCIAL 

   O controle social está intrinsicamente relacionado a organização social, uma vez que possui como finalidade principal promover a convivência, bem como a harmonia entre os particulares, ou seja, funciona como um instrumento de socialização e desempenha um importante papel ao aplicar a coesão social aos transgressores das normas impostas pela sociedade.

Sobre a temática, Bobbio manifesta o seguinte:

Por controle social se entende o conjunto de meios de intervenção, quer positivos quer negativos, acionados por cada sociedade ou grupo social a fim de induzir os próprios membros a se conformarem às normas que a caracterizam, de impedir e desestimular os comportamentos contrários às mencionadas normas, de restabelecer condições de conformação, também em relação a uma mudança do sistema normativo”. (BOBBIO, 1998, p.283).

Nessa perspectiva, vê-se que os diversos tipos de mecanismos de controle social podem variar de acordo com as peculiaridades de cada sociedade, contudo há uma característica em comum aplicadas a todas elas, que é a obtenção de padrões desejáveis de convivência social, que será obtido através do consenso social das normas aplicadas, bem como dos valores e regras, tornando-se desta feita imprescindível a presença compulsória do controle social nas sociedades em geral, sendo que este pode ser dividido tanto em uma perspectiva formal, reproduzido pela figura do Estado, como também informalmente, sendo representado, por exemplo, através da religião e da mídia.

Além do mais, com o desenvolvimento tecnológico e o avanço da globalização houve uma considerável redução dos espaços e uma grande interligação dos países através dos meios de comunicação. Atualmente vive-se a era da chamada sociedade da informação, sendo atribuído a mídia um papel de suma importância, considerada hoje inclusive integrante da vida cotidiana da população, em que não se admite a ideia de em um país desenvolvido ou em desenvolvimento não ter meios de comunicação em massa consolidados.  

A mídia vem atuando inclusive como fomentadora da consolidação de diversas políticas sociais, bem como facilitando a busca pela concretização dos parâmetros traçados pelo Estado Democrático de Direito, uma vez que os meios de comunicação são capazes de transmitir informações as pessoas sobre acontecimentos atuais de maneira rápida e precisa.

Vale ressaltar que diante do importante papel que a mídia conquistou ao longo dos anos, essa passou a não mais se restringir a transmitir informações sobre determinados acontecimentos, mas adotou o posicionamento de emitir opiniões referentes as temáticas que geram uma certa “atração pelo público”, seja através de meios escritos, sons ou imagens, acabou atuando consequentemente como um instrumento relacionado na construção e como também na compreensão da realidade de uma determinada sociedade.  Nessa mesma linha de pensamento é o que expressa o autor Osvaldo Bayer:

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Ocorre que, hoje a mídia vem causando uma intervenção em diversos assuntos da sociedade, não se conformando apenas em transmitir os acontecimentos, necessário se faz ainda manipulá-los e distorcê-los. Através da mídia, existe uma imposição no modo de agir e pensar, utilizando desta para manipular as massas (BAYER, 2013, p.36-49).

Nota-se que os meios de comunicação ditam determinados comportamentos a serem seguidos, certos modismos, costumes e ideologias, ocasionando assim a forte influência midiática na construção da opinião pública, exercendo o chamado instrumento de controle informal da sociedade. É o que afirma a saudosa Aniyar de Castro:

Há um controle social que é formal, como dissemos: direito e instituições de repressão e tratamento – polícia, tribunais, prisões, instituições para menores. E outro, não formal ou extra-penal: religião, família, escola, meios de comunicação, partidos, opinião pública, etc.. Todos esses elementos, sem exceção, estão implicados na definição ou indicação do que é o delito, de quem é o delinquente, qual é a delinquência e, portanto, nos chamados de “processo de criminalização”. (CASTRO, 2005, p.34).

A mídia atualmente adquiriu uma grande autonomia e poder de influência social, como também uma maior facilidade em atribuir novos significados para os fatos sociais. Conforme os ensinamentos de Bourdieu, a mídia adquire esse poder simbólico através dos agentes ou mesmo das instituições que detêm um grande poderio econômico e político, que são capazes de manipular não apenas os meios de comunicação, mas como também a sociedade, é o que a seguir relata:

[...] as relações de comunicação são, de modo inseparável, sempre, relações de poder que dependem, na forma e no conteúdo, do poder material ou simbólico acumulado pelos agentes (ou pelas instituições) envolvidos nessas relações e que, como um dom [...], podem permitir acumular poder simbólico. (BOURDIEU, 2000, p.11).

Em razão da grande importância que os meios de comunicação exercem para a sociedade, atuando inclusive como propagadores de informações e responsáveis por regular o convívio social, acabam dessa forma selecionando as temáticas consideradas mais importantes para divulgar e informar a sociedade sobre os acontecimentos atuais, desta feita participa mesmo que de forma indireta na formação da opinião pública, sendo a mídia consequentemente classificada como uma instância informal de controle da sociedade.

Entretanto, para alguns autores os veículos informativos apenas são classificados como espécies do controle social quando impõem um medo social, isto é, quando são capazes de manipular, bem como alertar a população acerca de acontecimentos recentes. Sendo inclusive considerado para alguns autores que adotam essa linha de pensamento, ser possível com a utilização da técnica de impor o medo a sociedade através dos meios de comunicação servir como mecanismo para auxiliar a busca pela pacificação social. Conforme a explanação de Luzia Fátima Baierl:

O medo social é um medo construído socialmente, com o fim último de submeter pessoas e coletividades inteiras a interesses próprios e de grupos, e tem sua gênese na própria dinâmica da sociedade. Medo produzido e construído em determinados contextos sociais e individuais, por determinados grupos ou pessoas, com vistas a atingir determinados objetivos de subjugar, dominar e controlar o outro, e grupos através da intimidação e coerção. Esse medo leva determinadas coletividades territorializadas em determinados espaços a temer tal ameaça advinda desses grupos. (BAIERL, 2004, p.48)

Com a presença cada vez maior do medo na sociedade, gerando sensações de impunidade, insegurança jurídica e social, bem como transparecendo uma fragilidade pessoal dos indivíduos frente a violência, torna-se necessário a intervenção do Estado para em uma visão mais idealizadora erradicar ou mesmo minimizar esse sentimento social que é responsável por gerar uma série de consequências negativas, sendo apto até mesmo em influenciar prejudicialmente nas condições de vida da população.

Entretanto, a mídia sensacionalista vem exercendo justamente um papel contrário ao que o Estado visa combater, que é a imposição de medo e insegurança a sociedade, explorando e exagerando os casos de violência e de criminalidade, gerando assim a atração do público e índices cada vez maiores de audiências.

Nessa perspectiva os meios de comunicação são responsáveis por selecionar os assuntos considerados mais pertinentes e importantes para a sociedade, não sendo exercida pela mídia uma análise mais profunda e reflexiva acerca das informações propagadas. Sendo assim, os meios midiáticos ao serem os responsáveis por selecionar e divulgar as notícias mais relevantes para a população, acaba consequentemente influenciando na opinião pública, inclusive atuando como uma instância informal de controle social.  

Destarte, os meios midiáticos embora não possuam o poder de controlar diretamente o modo de pensar da sociedade, acabam por outro lado, fomentando discussões transmitidas através da imprensa que ensejam a formação de um pensamento homogeneizado pela sociedade, destituída de qualquer senso crítico e sendo inclusive desenvolvida a cultura do medo social. 

3.1 O DIREITO PENAL DENOMINADO COMO INSTRUMENTO FORMAL DE CONTROLE SOCIAL 

Diante do acompanhamento histórico decorrente dos constantes conflitos existentes entre os povos integrantes das mais diversas sociedades, o Estado passou a intervir como regulador do convívio social com o objetivo de sanar as relações pautadas na divergência e no desrespeito mútuo, possuindo como alicerce básico as normas existentes e o Direito imposto a todos os indivíduos,  atuando como um terceiro responsável pela solução dos litígios entre particulares, regulando a forma de agir, coibindo os excessos, bem como punindo as transgressões.

 Insta salientar que um dos ramos responsáveis pela imposição de determinados regramentos é o Direito Penal, este tem como objetivo tutelar os bens jurídicos de maior valor e punir as ofensas mais graves, atuando sempre com observância ao princípio da intervenção mínima, considerado o “coração”, por assim dizer, do denominado Direito Penal Mínimo. Sendo que é através desta norma principiológica que o legislador irá selecionar os bens considerados de maior relevância, bem como deverá ser observada sua natureza subsidiária, ou seja, o Direito Penal deverá atuar apenas em último caso, pois havendo outros ramos do ordenamento jurídico capazes de proteger determinado bem jurídico, é preferível que o Direito Penal não intervenha, com a finalidade de preservar o status libertatis do cidadão.

Antes, portanto, de buscar auxílio ao Direito Penal é necessário que ocorra o esgotamento de todos os meios extrapenais de controle social, seja na modalidade formal ou informal, sendo que após a averiguação de que não há nenhum meio adequado para tutelar determinado bem jurídico, considerando a gravidade da lesão e também a importância para a manutenção da convivência em sociedade, será justificado a aplicação daquele meio repressivo de controle.

Desta feita, vê-se que assim como os meios de comunicação, o Direito Penal também atua como uma instância de controle social, com a diferença de este estar previsto no ordenamento jurídico brasileiro de forma positivada e formal. Sobre o assunto, Cezar Roberto Bitencourt posiciona-se da seguinte forma:

Quando as infrações aos direitos e interesses do indivíduo assumem determinadas proporções, e os demais meios de controle social mostram-se insuficientes ou ineficazes para harmonizar o convívio social, surge o Direito Penal com sua natureza peculiar de meio de controle social formalizado, procurando resolver conflitos e suturando eventuais rupturas produzidas pela desinteligência dos homens. (BITENCOURT, 2011, p.56).

O Direito Penal é responsável por regular as relações dos indivíduos em sociedade, bem como com as relações destes com a mesma sociedade. Sendo considerado como um meio de controle social com elevado grau de formalidade, bem como exercido sob o monopólio Estatal, a persecução criminal apenas será considerada legitima caso tenha sido aplicada em conformidade com as normas preestabelecidas, que possuem como pressuposto básico o regime democrático de direito. Por essa razão os bens tutelados pelo Direito Penal não interessam apenas a um indivíduo especificamente, mas como também a toda a coletividade.

Assim, em uma última análise, pode-se afirmar que a fundamentação da presença do Estado, bem como dos fins colimados pelo Direito Penal interferindo diretamente na sociedade, é justamente a construção de um controle social sólido em que possibilite a fruição das liberdades democráticas, isto é, que viabilize a convivência social através das relações intersubjetivas.

3.2 AS RELAÇÕES EXISTENTES ENTRE A MÍDIA E O DIREITO PENAL NO QUE SE REFERE ÀS DUAS INSTÂNCIAS DE CONTROLE SOCIAL

Atualmente a mídia e o Direito Penal possuem uma forte interligação, uma vez que a população em geral possui um grande interesse em se manter informada no que tange a assuntos relacionados à burla das regras penais. Sendo assim os meios de comunicação não poderiam ficar inertes ante a repercussão gerada pelo crime à sociedade, já que os meios midiáticos são considerados os “olhos da sociedade”.

Entretanto, o que ocorre na grande maioria das vezes, é que os veículos de informação propagam de forma veemente assuntos relacionados a criminalidade e inclusive dotados de abordagens sensacionalistas, o que influi negativamente na visão exposta ao público, que desenvolve a cultura do medo, sensação de impunidade e insegurança, passando a sociedade a crer que está assolada pela delinquência, causando uma falsa impressão do que realmente está acontecendo, não condizendo inclusive com os verdadeiros números da criminalidade.

A cultura do medo é apresentada como um retrato de uma forma de dominação política em que se concretiza na proporção em que o pavor da sociedade à criminalidade é imposto como um problema social emergente e preponderante, associadas as inadequadas políticas públicas relacionadas à questão e que são usualmente adotadas.

Sendo que a imprensa não se destacou apenas pela característica de tratar o crime como espetáculo, mas como também pela tarefa desempenhada de omitir os problemas sociais e as violências praticadas contra o cidadão na falta da efetivação de seus direitos fundamentais. É com grande maestria que o jurisconsulto Alberto Silva Franco se manifesta:

Violência e criminalidade passam a ser expressões sinônimas como se houvesse uma superposição conceitual. Se tomarmos como ponto de referência a realidade brasileira, violência não é apenas e exclusivamente os fatos criminosos. Violência é a terrível faixa de exclusão a que está condenada parte da população brasileira, é a concentração de riqueza em poder de um número reduzido de pessoas, é a fome, é a miséria, é o salário aquém das necessidades básicas da pessoa, é o latifúndio improdutivo, é o trabalho forçado do menor, é a prostituição infantil, é o alto índice de acidentes no trabalho, é o privilégio das corporações, é a carência de adequadas políticas públicas na esfera do social, é o uso manipulador dos meios de comunicação social. Sobre a problemática da violência como um todo, e não como um conceito acostado ao de criminalidade e, em relação a cada um dos problemas especificados, os meios de comunicação social não esclarecem a população, nem pressionam a opinião pública ou os órgãos de representação popular. Simplesmente, silenciam. (FRANCO, 2000, p.116).

Sabe-se que os meios midiáticos são considerados parte dos elementos que colaboram para a criação de normas penais, pois ao ativar o clamor público, este passa a pressionar os legisladores.

Ademais, sabendo que a “mola propulsora” da formação da opinião pública é a mídia, esta tem incentivado uma corrente de pensamento que defende a maximização do Direito Penal, que possui como um de seus ideais enrijecer mais ainda os sistemas punitivos e as sanções penais. O ilustre doutrinador Rogério Greco explica:

[...] mesmo sendo suas penalidades as mais estigmatizantes; os adeptos das teses maximalistas, aduzindo que a sociedade deve valer-se desse meio forte de imposição de terror, é o Direito Penal, a fim de tentar evitar a prática de comportamentos em tese a ela danosos ou perigosos, não importando o status que goze o bem que com ele se quer proteger. Para os maximalistas, o Direito Penal teria papel educador, isto é, mediante a imposição de suas graves sanções, inibiria aquele que não está acostumado a atender às normas de convivência social a praticar atos socialmente intoleráveis, mesmo que de pouca ou nenhuma importância. (GRECO, 2013, p.8)

Certo é que, a adoção desse movimento maximalista não irá incentivar a redução da prática delituosa, uma vez que com a criação excessiva de tipos penais, fará com que o Direito Penal tutele bens que não possuem a importância necessária por ele exigida, deixando de ser respeitado o princípio da intervenção mínima e se nivelando aos demais ramos do ordenamento jurídico, gerando uma grave insegurança jurídica, como também a violação de um regime democrático.

Sendo assim, vê-se que enquanto o móvel da lei permanecer intacta aos efeitos do sensacionalismo midiático ou ficar submissa a comoção social que determinados casos geram em virtude da influência midiática sobre a opinião pública, bem como até que seja desassociada a ideia de que a aplicação de leis penais severas é o instrumento de eficácia para que seja solucionado o problema da criminalidade, irá se avançar pouco para se alcançar o bem estar social ou até mesmo será aplicado um retrocesso as conquistas alcançadas por longos anos.

Além do mais, para que o ramo do Direito Penal se legitime em um Estado Democrático de Direito, é primordial que as suas funções e objetivos se convirjam para apenas uma única razão, que é a proteção aos bens jurídicos individuais de maior importância, desde que esses bens sejam violados, ou estejam em risco de sofrer alguma lesão, por condutas consideradas típicas, antijurídicas e culpáveis.            Levando em consideração ainda que a tutela exercida pelo Direito Penal apenas irá ser aplicada, apenas no caso de as outras instâncias de controle social, formais ou informais, não forem aptas para promoverem a referida proteção.

4 CRIME, MÍDIA E JUSTIÇA PENAL: O DESGASTE CAUSADO PELA MÍDIA AS GARANTIAS E DIREITOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL NA ATUALIDADE.

Para que haja a existência de um processo penal utilitário e garantista é imprescindível que ocorra a relação com o texto constitucional, ou seja, não se pode cogitar a possibilidade de estar presente um processo penal garantista em um determinado ordenamento jurídico, sem a Constituição, que é o corolário de um Estado Democrático de Direito.

O Direito Penal está intrinsicamente relacionado com a Constituição Federal, caracterizando-se inclusive como um último guardião da juridicidade. As Constituições desempenham a tarefa de fortalecer os vínculos existentes entre a política e o Direto Penal e as garantias constitucionais, tanto formal como material, sendo primordial buscar a preservação da dignidade da pessoa humana, através da limitação Estatal. Insta ressaltar que a intervenção constitucional no que se refere as normas penais, pode ocorrer tanto na esfera legislativa como na judicial, devendo estar sempre presente as garantias constitucionais e quando determinada instituição falhar, outra deverá estar apta para desempenhar a tarefa.

 No que se refere a função desempenhada pelo legislador, que de forma sintetizada pode-se mencionar como a responsabilidade de realizar a criação das normas em observâncias aos direitos fundamentais. Caso tais direitos não forem preservados, cabe ao Poder Judiciário desde que provocado, representado através da figura do juiz, analisar o caso concreto para solucionar a questão.

Em relação aos princípios fundamentais consagrados na Constituição Federal, há diversos contidos de forma expressa, como: a livre manifestação de pensamento, o devido processo legal, bem como a presunção de inocência, a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, dentre tantos outros.

Uma das características de um Estado Democrático de Direito é vedar em regra qualquer tipo de censura, bem como a liberdade de expressão, uma vez que em um estado democrático não se pode admitir a ideia de limitar o acesso e a divulgação das informações aos indivíduos. Contudo, como todos os outros direitos, não se pode falar em um caráter absoluto, uma vez que havendo a colisão entre os direitos fundamentais, como por exemplo a liberdade de impressa e os direitos personalíssimos do indivíduo, é primordial que seja realizada uma interpretação cuidadosa e flexível, sendo efetuada uma ponderação e valoração dos direitos ora conflitantes.

Vale destacar que embora o direito à liberdade de manifestação de pensamento seja realizado em regra de forma livre, há algumas restrições que podem ser efetuadas quando exteriorizadas a sociedade. Entretanto, em uma outra esfera também existe a liberdade de opinião, que impede a discriminação de ideias. A liberdade de informação se distingue da divulgação de pensamento basicamente em razão da parcialidade, pois aquela está associada a ideia de neutralidade e transparência, enquanto que na segunda, não. Sendo que primeiro será assegurado a liberdade de pensamento e em um segundo plano a de expressão.

Sabe-se que o controle social exercido em uma sociedade a partir de grupos dominantes e dominados ou mesmo em grupos próximos ou marginalizados, geram efeitos consideráveis, sendo impostos padrões de conduta para serem cumpridos por todos.

Já o controle social exercido pela mídia, conforme o pensamento de muitos autores é extremamente temerário que ocorra a extinção das garantias fundamentais conquistadas por longos anos até o presente momento, sendo que diante de alguns direitos expostos, há geralmente duas posições em conflito, ou seja, de um lado está em jogo os direitos individuais que é intrínseco a todo ser humano (direito à vida priva, honra, a intimidade), e, outro mais abrangente, diz respeito ao direito da liberdade de manifestação de pensamento e de expressão, sendo necessário então aplicar a denominada ponderação de princípios.

As conquistas decorrentes de garantias constitucionais possuem como finalidade impedir a tirania que antes era praticada pelo Estado, bem como evitar condutas invasivas, uma vez que o ente Estatal atualmente tem como dever proteger a segurança nacional. A aplicação de limites a liberdade de expressão não está associada a ideia de desvalorizar ou reduzir o poder da liberdade de imprensa, mas sim analisar e preservar os direitos fundamentais que da informação transmitida podem ser afetados, sendo importante que em um primeiro momento seja analisado quais fatos poderão ser divulgados, incluindo sua relevância.

4.1 A INFLUÊNCIA DOS VEÍCULOS INFORMATIVOS E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Nos dias atuais cada vez mais se vê a mídia influenciando em assuntos que competem ao ramo do Direito Penal, atuando num papel de criminalização secundária, ou seja, de verificar determinadas práticas delituosas e sendo atribuída a responsabilização deles, exercendo, inclusive um julgamento antecipado, de maneira inconstitucional.

Nota-se que a sociedade se vê apta e legítima para acompanhar as investigações, juntamente com o trabalho desempenhado pela polícia judiciária e pelo Ministério Público, o que por um outro lado, é legitimada também a relativização das garantias individuais inerentes a todo ser humano.

Nessa linha de raciocínio, no que tange ao papel desempenhado pelos veículos de informação acerca do entendimento da sociedade sobre os casos penais, é necessário analisar outro tipo de influência, que é o de agilizar o processo de aprovação de leis e emendas constitucionais. É incontestável que a valoração social é importante para que seja aprovada uma lei, até porque o sistema vigente é o da representatividade, sendo responsabilidade dos que foram eleitos agirem conforme as propostas expostas que o fizeram obter os votos, estando o poder legislativo intrinsicamente relacionada ao povo.

Contudo, o que pode ocorrer na realidade é que essa vontade soberana legislativa pode render-se a notícias sensacionalistas e por consequência sendo capaz de alterar o processo legislativo.

Com a ascensão do capitalismo, bem como a expansão da ideologia neoliberal a criminalidade violenta de rua é vista como uma grade inimiga da população, acarretando o aumento tanto dos que compõem a estrutura encarceradora como a encarcerada. 

Nesse quadro, ocorre uma corrosão das garantias tanto materiais como processuais, principalmente no que se refere ao ramo do direito penal, uma vez que há a presença de novos “julgadores”, como por exemplo os meios de comunicação, em que os julgamentos de eventos que causam uma comoção social e que são capazes de gerar uma grande repercussão são alvos da mídia, tornando-se um verdadeiro espetáculo, havendo um retrocesso social e inclusive sendo comparado aos tempos de Roma Antiga e das Inquisições, em que o povo participava ativamente das punições.

Não há mais exclusividade para as academias e tribunais discutirem a respeito de determinados crimes, seja na fase investigatória ou na processual. A sociedade atua como um grande júri para analisar as condutas praticadas por certos indivíduos, sendo violados por consequência diversas garantias constitucionais, como o direito a dignidade da pessoa humana, a de não produção de provas contra si mesmos, a vedação da condenação antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Sendo assim, a mídia possui uma grande influência no que se refere a erosão dessas garantias, sendo interessante realizar uma abordagem no que se refere ao tempo exercido pela mídia quando trata a respeito de determinados crimes e o tempo que será despendido até a instauração de um processo.

Conforme o doutrinador Aury Lopes Júnior, ao tecer algumas considerações acerca da investigação preliminar:

Chamaremos de investigação/instrução preliminar o conjunto de atividades desenvolvidas concatenadamente por órgãos do Estado, a partir de uma notícia-crime, com caráter prévio e de natureza preparatória com relação ao processo penal, e que pretende averiguar a autoria e as circunstâncias de um fato aparentemente delituoso, com o fim de justificar o processo ou o não processo” (LOPES JÚNIOR, 2014, p.174).

Ainda assevera na mesma linha de pensamento o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci assevera:

O inquérito é um meio de afastar dúvidas e corrigir o prumo da investigação, evitando-se o indesejável erro judiciário. Se, desde o início, o Estado possuir elementos confiáveis para agir contra alguém na esfera criminal, torna-se mais difícil haver equívocos na eleição do autor da infração penal” (NUCCI, 2014, p.124).

Por outro lado, o tempo da mídia é considerado significativamente curto, pois com os avanços tecnológicos a notícia passou a ser transmitida em tempo real. Sendo que toda essa relevância que hoje em dia a mídia possui, é justamente por esse papel desempenhado de informar a sociedade acerca dos últimos acontecimentos. Em razão disso, do imediatismo próprio dos veículos informativos, ocorre a violação a diversos princípios inerentes ao direito penal e ao processo penal.

Torna-se temerário a influência provocada pela mídia sob um discurso que aparenta veracidade e correspondência com os fatos. Os direitos colidem com os meios de comunicação, pois estes últimos não possuem sequer cautela em distinguir a figura do suspeito e do condenado.

Além da conhecida sociedade de espetáculo, também é possível denominar o “processo penal do espetáculo”, ou seja, quando os veículos informativos são capazes de influenciar, um júri no qual o conselho de sentença já possui um pré-julgamento a respeito do acusado em razão da repercussão que a mídia trouxe ao caso, formando uma “opinião pública” a respeito do crime, como também, há casos em que até mesmo os próprios juízes, promotores, peritos, são movidos pelo clamor público ou sensibilizados pelo sensacionalismo exacerbado provocado pelos meios de comunicação. Nesse sentido segue uma jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em que claramente nota-se o envolvimento dos julgadores com o clamor da população, bem como pela repercussão gerada ao caso:

Trata-se de acontecimento que alcançou altíssima repercussão, até mesmo no âmbito internacional, não apenas em razão da hediondez absurda do delito, como pelo fato de envolver membros de uma mesma família de uma boa condição social, que teriam dado trágico fim à vida de uma doce menina de apenas cinco anos. Em razão de tudo isso, revoltou-se a população de toda uma cidade, que em manifestação coletiva quase de histerismo determinante até de interdições de ruas ou quarteirões, apenas não alcançou atingir fisicamente os pacientes porque oportunamente impedida pela eficiente atuação policial. A Justiça Penal, por isso, não pode ficar indiferente na prestação que lhe cobra o reclamo de toda uma Nação” (TJSP Habeas Corpus 993080445818 Relator(a) Canguçu de Almeida, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 4º Câmara de Direito Criminal, Data do julgamento: 10/06/2008, Data de registro: 18/06/2008).

A sociedade em geral possui expectativas em relação a atuação dos magistrados quando atuam nesses casos, sendo considerado inclusive os responsáveis por promoverem a pacificação e a promoção da justiça, não ficando dessa maneira os julgadores de fora desses meios influenciáveis, até mesmo porque são criadas expectativas pela população em razão das notícias transmitidas através da mídia.

No que se refere ao tema, há também a existência da repetição do discurso midiático pelos operadores do direito, em razão de estar inserido no mesmo espaço e possuir os mesmos contatos que a população.

Isso prejudica todo o sistema penal, uma vez que juiz não deve se render aos anseios da sociedade, mas julgar conforme a produção de provas, agindo de forma imparcial e mantendo um contato equidistante das relações.

Com os pré-conceitos impostos pelos veículos informativos há uma grave lesão ao princípio da presunção de inocência, sendo atribuído um prévio juízo acerca do caso em análise. De acordo com o doutrinador Aury Lopes Júnior:

Sob a perspectiva do julgador, a presunção de inocência deve(ria) ser um princípio da maior relevância, principalmente no tratamento processual que o juiz deve dar ao acusado. Isso obriga o juiz não só a manter uma posição “negativa” (não o considerando culpado), mas sim a ter uma postura positiva (tratando-o efetivamente como inocente)” (JÚNIOR, 2008, p.179).

É o caso de refletir até mesmo na problemática gerada com a inversão dos papéis na sociedade, os meios de comunicação que precipuamente possuía a função de mostrar à opinião pública, passou a atuar como um “órgão julgador” em que as pessoas acreditam que as informações transmitidas pelos veículos informativos é uma verdade inatingível. Levando em consideração ainda, como uma gravidade a mais, que os próprios operadores de justiça, como juízes e promotores, que deveriam exercer um papel de imparcialidade, acabam tirando suas próprias conclusões aos acompanharem as notícias difundidas.

Os meios de comunicação possuem um grande poder de influência, tanto no que diz respeito à percepção da realidade, como também na formação da opinião pública, uma vez que esta última é formada através de métodos de difusão maciça dos veículos informativos, formando em seguida um pensamento uniforme da sociedade.

Em suma, o legislador penal deve se ater ao texto constitucional com observância e obediência as regras e princípios impostos, selecionando os bens jurídicos de maior relevância previstos constitucionalmente com a finalidade se ser atingida o bem estar social.

4.2 VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Consoante lição de Aury Lopes Júnior:

A presunção de inocência remonta ao direito romano esse princípio, embora em época de inquisição, na Idade Média, tenha sido objeto de severas críticas, pois a dúvida quanto ao caso significa uma semiprova e semiculpabilidade” (JÚNIOR, 2008, p.177-178).

O referido princípio propicia uma suavização do tratamento do processo penal com o réu, uma vez que no passado era gerado margens para interpretações aviltantes tanto de produção de provas como de torturas.

Entretanto, vale ressaltar que o princípio da presunção de inocência, assim como os demais regramentos, não possui caráter absoluto, pois caso fosse analisado rigorosamente seria vedada a aplicação de medidas de investigação, cautelares e de coação, ensejando consequentemente a inconstitucionalidade da instrução.

Em relação a temática, há uma discussão acerca da aplicabilidade do referido princípio, se é utilizado até a sentença ou apenas com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Há doutrinadores que entendem que o princípio da presunção de inocência é aplicado até o trânsito em julgado da decisão, pois é uma garantia constitucional. Nesse sentido, é o posicionamento do autor Renato Barão Varalda:

Ao longo dos tempos evidenciou um valor político e suas implicações jamais foram reputadas absolutas. Não se trata de declarações em benefício exclusivo de um cidadão, mas sim de parâmetros para o exercício legítimo da atividade judiciária em favor da subsistência da sociedade. Embora se conclua pelo amplo significado da presunção de inocência, ora regra de tratamento, ora regra de juízo, ora limitador de potestade legislativa, ora condicionador das interpretações jurisprudenciais, o referido princípio, enquanto tratamento dispensado ao suspeito ou acusado antes de sentença condenatória definitiva, tem natureza relativa” (VARALDA, 2007, p.64).

A própria Constituição Federal expressamente manifesta que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, sendo assim se a própria lei maior não aborda nenhum tipo de exceção, não é possível que seja considerado constitucional um sistema que afronta a própria Carta Magna.

Por outro lado, outros entendem que por já ter sido proferida uma sentença condenatória, não é necessário esperar o trânsito em julgado, não ensejando a violação a esse princípio.

Os autores Américo Bedê Júnior e Gustavo Senna se manifestam sobre o assunto:

Como pode prevalecer uma presunção se, de outro lado, se existe uma sentença que analisou a fundo as questões de todas as circunstâncias do caso concreto, ou seja, uma sentença que trabalhou com um juízo de certeza?” (BEDÊ JÚNIOR; SENNA, 2009, p.84).

Bedê Júnior e Senna (2009) ao final se posicionam e respondendo a indagação, alegam que não há que se falar em violação ao princípio da presunção de inocência, ao se admitir a execução do julgado quando pendente recurso especial e extraordinário. Contudo, como já afirmado há diversos debates acerca do tema, que serão abordados mais adiante.

Outro ponto a ser observado, é acerca da possibilidade de prisão preventiva em consonância com o princípio da presunção de inocência, esse tema já foi alvo de diversos estudos. Entretanto, é importante ressaltar o destaque dos meios de comunicação nesse processo. No que se refere ao assunto, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu o seguinte:

[...]há crimes, na verdade, de elevada gravidade, que, por si só, justificam a prisão, mesmo sem que se vislumbre risco ou perspectiva de reiteração criminosa. E, por aqui, todos haverão de concordar que o delito se trata, por sua gravidade e característica chocante, teve incomum repercussão, causou intensa indignação e gerou na população incontrolável e ansiosa expectativa de uma justa contraprestação jurisdicional[...] (TJSP Habeas Corpus 993080445818 Relator (a): Canguçu de Almeida, Comarca: São Paulo, Órgão Julgador: 4º Câmara de Direito Criminal. Data do julgamento: 10/06/2008)

O princípio da presunção de inocência não acarreta necessariamente um enrijecimento do controle estatal e não é considerado incompatível com o interesse público do direito à segurança, mas apenas é uma garantia ao cidadão, ou seja, visa que o Estado não haja de forma arbitrária e que seja legitimada suas ações, visando não tratar um sujeito como culpado antes de uma decisão transitada em julgado.

Em um Estado Democrático de Direito uma das principais garantias dos cidadãos é o direito à liberdade. O processo penal prevê algumas restrições da liberdade de forma expressa e excepcional de indivíduos que não foram condenados, que são as hipóteses de prisão em flagrante, prisão temporária e a prisão provisória, devendo obedecer cada uma delas necessariamente aos seus requisitos legais.

Dessa maneira, considerando um processo penal garantista e o papel do juiz como um mero receptor da argumentação, não pode ser decretado uma prisão preventiva quando influenciada pelos meios de comunicação, bem como pela opinião pública, pois haverá nitidamente uma ofensa ao princípio da presunção de inocência.

A mídia interfere prejudicialmente nas investigações, atuando aos mesmo tempo como informante, acusador e juiz. Chega ao ponto até mesmo de aconselhar qual a solução para o caso apresentado.

A presunção de inocência pode ser entendida como a proibição de condenar um acusado ou indiciado antes do trânsito em julgado da sentença. Entretanto, esse princípio, deve ser analisado não apenas dentro do processo, mas como também sobre o papel desenvolvido pelos meios de comunicação, em que participam das provas, retratam todo o um fato criminoso, apresentam um sujeito como culpado e que todas essas atividades podem influenciar posteriormente no destino processual do crime divulgado pela imprensa. O ilustre doutrinador Renato Barão Varalda, aborda:

No contexto brasileiro, a presunção de inocência não está prevista somente no âmbito do processo penal, mas em qualquer fase, seja administrativa ou jurisdicional na qual a decisão somente poderá implicar na aplicação de uma sanção, ou uma limitação de direitos, atribuindo-se ao sujeito o direito público subjetivo de que até o momento do trânsito em julgado da decisão que não seja submetido ao tratamento de condenado. (VARALDA, Op. cit, p.47-48)

Contudo, esse princípio não é considerado quando os atos praticados por alguém são dotados de discursos sancionatórios. Sendo que mesmo havendo dúvidas acerca da materialidade ou autoria do delito, a mídia reforça seu posicionamento e tornam-se certezas. A autoria Ana Lúcia Menezes, afirma:

Há em primeiro lugar a escolha do tema: os fatos precisam ter relevância social, ser capazes de interessar ao leitor e ser convenientes para a empresa jornalística; o jornalista é pessoa com história, emoções e ideias; a empresa de comunicação segue uma linha política da qual o cronista não pode fugir. Portanto, embora a imparcialidade, a abstenção de julgamento de valor na elaboração da notícia seja ilusórias, há sempre um dever profissional dos jornalistas de se aproximarem da objetividade. (VIEIRA, Op. cit., p.49)

Diante dessa abordagem, se pode afirmar que o papel desenvolvido pela mídia deve ser de transmitir as informações da forma mais clara e objetiva possível, sem o objetivo de punir antecipadamente o suspeito. Contudo, atualmente os veículos informativos desempenham justamente o inverso, atuam como responsáveis por investigar os fatos e como órgãos julgadores, sendo o Poder Judiciário inserido em um plano secundário, ou seja, o que ocorre é uma inversão dos papéis em que nitidamente é uma grave violação a um Estado regido por um sistema democrático.

Nessa perspectiva ao analisar que o princípio da presunção de inocência embora seja dotado de presunção relativa, o que se constata é que os dispositivos processuais estão rechaçando essa norma principiológica e atribuindo uma verdadeira presunção de culpabilidade.

4.3 A INFLUÊNCIA EXERCIDA PELA MÍDIA SOBRE OS ACUSADOS EM GERAL.

Diante dos constantes casos de violência que rotineiramente assolam o Brasil, cada vez mais os meios de comunicação vêm se expandindo e destacando assuntos que estão relacionados a criminalidade, ganhando destaque cada vez maior pela mídia e gerando também notoriedade à sociedade.

Entretanto, é bastante comum que em razão da grande propagação de notícias disseminadas por diversos meios de comunicação e sob diversos posicionamentos, ocorra uma distorção dos fatos que realmente aconteceram, podendo estar associada tanto a um baixo nível de conhecimento jurídico de quem transmite a informação, como também em virtude da busca incessante de índices cada vez maiores de audiência.

Além disso, corriqueiramente vê-se diversas injustiças praticadas pelos meios de comunicação que exploram assuntos relativos a criminalidade, uma vez que estes veículos ao tornarem público que determinado indivíduo é suspeito pela prática de determinado crime, na maioria das vezes automaticamente a visão gerada pela sociedade é de que aquele que está sendo indiciado é culpado e deve ser condenado pelo crime que praticou, havendo assim uma "pré-condenação" exercida pela sociedade através dos veículos midiáticos.

Aury Lopes Junior (2012) manifesta o seguinte:

[...] a presunção de inocência exige uma proteção contra a publicidade abusiva e a estigmatizarão (precoce) do réu. Significa dizer que a presunção da inocência (e também as garantias constitucionais da imagem, dignidade e privacidade) deve ser utilizada como verdadeiro limite democrático a abusiva exploração midiática em torno do fato criminoso e do próprio processo judicial. O bizarro espetáculo montado pelo julgamento midiático deve ser coibido pela eficácia da presunção de inocência” (LOPES JUNIOR, 2012, p. 778).

Por outro lado, o que se torna ainda mais grave é que em algumas situações não excepcionais, o Poder Judiciário se torna influenciado pela propagação de notícias que são repercutidas perante a sociedade.

Desta feita, alguns magistrados de forma equivocada confundem a distinção existente entre a garantia da ordem pública, que é um dos requisitos para que seja realizada a decretação da prisão preventiva do acusado, de acordo com o previsto no Código de Processo Penal em seu artigo 312, com o que os doutrinadores denominam de "clamor público", tratando estes dois institutos de forma sinômina e aplicando a restrição da liberdade do acusado como medida cautelar.

Sobre o assunto o Supremo Tribunal Federal já se posicionou, havendo inclusive a manifestação do Ministro Gilmar Mendes em que afirma não ser possível haver a fundamentação da prisão preventiva com a finalidade de defender a credibilidade da Justiça e o clamor público.

Vale destacar, que caso fosse aceito o clamor social como fundamentação para a decretação da prisão preventiva de um acusado, iria gerar uma grave insegurança jurídica no ordenamento jurídico penal brasileiro, pois os meios de comunicação iriam intervir diretamente no destino de um processo criminal, uma vez que o clamor poderia ser manipulado pela mídia em decorrência de sua grande influência exercida sobre a sociedade, capaz de formar determinadas opiniões e ensejando que as prisões fossem decretadas preventivamente pelo simples fato de ter sido realizado um forte veiculação pela pelos meios de comunicação.

Ademais, é notório que a Suprema Corte justamente exerce um papel de resguardar os direitos e garantias dos réus, atuando como "flexibilizadora da norma penal", em razão da culpabilização que os acusados sofrem perante a sociedade antes mesmo de haver um devido processo legal e sendo apenas associada a ideia de ser atribuída a culpa a um determinado indivíduo diante da informações transmitidas principalmente pelos veículos de comunicação, destituídas na maioria das vezes de qualquer fundamentação jurídica e sem a presença nem mesmo de um contraditório e ampla defesa.

5 A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA: INFLUÊNCIA MIDIÁTICA NA MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DO STF

5.1 PRISÃO DECORRENTE DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA RECORRIVEL

Prima facie, é interessante realizar uma abordagem acerca da natureza jurídica das prisões decorrentes de acórdão penal recorrível.

Conforme exposto o brilhante pensamento do doutrinador Fernando Capez, ao fazer uma abordagem acerca das espécies de prisão, manifesta que a prisão-pena é:

[...] aquela imposta em virtude de sentença condenatória transitada em julgado, ou seja, trata-se da privação da liberdade determinada com a finalidade de executar decisão judicial, após o devido processo legal, na qual se determinou o cumprimento da pena privativa de liberdade [...] (CAPEZ, Fernando, 2012, p.301).

Ainda conforme o posicionamento de Maria Lúcia Karan, a prisão decorrente de sentença ou acórdão condenatório recorrível não pode possuir a natureza jurídica de pena, uma vez que não fora concluído o processo de conhecimento, se enquadrando dessa forma em prisão provisória ou processual (p.168, 2005).

Entretanto a doutrina tradicional não classifica a prisão em razão da condenação em segundo grau como prisão preventiva. Contudo, o autor Delmanto Júnior classifica-a nessa modalidade de prisão. (p.66, 2001).

Diante dessa análise, não se pode classificar como prisão pena, pois essa possui como característica a finalidade repressiva, bem como ocorre com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória transitada em julgado. Sendo que também não preenche os requisitos previstos da prisão cautelar e não está inserida em lei.

Sendo assim, pode-se afirmar que se trata de uma prisão preventiva que não possui compatibilidade com o texto constitucional, pois na realidade se trata de uma execução antecipada da pena. Classificada então como uma prisão provisória, deveria ater-se, fundamentadamente, o que dispõe o art. 312 do CPP, sob pena de constrangimento ilegal.

5.2 CONCEITO E FUNDAMENTAÇÃO DOS RECURSOS NOS TRIBUNAIS SUPERIORES.

 Os recursos que são dirigidos aos Tribunais Superiores possuem características particulares, com requisitos especiais para a sua admissibilidade.

O recurso especial visa garantir a harmonia, bem como a aplicação da legislação infraconstitucional, sendo que o extraordinário tem como objetivo garantir a supremacia da Constituição Federal.

Além disso, a competência tanto do recurso extraordinário, como também do especial está previsto no art. 102, inciso III e art. 105, inciso III, ambos da CRFB/88.

Já no que se refere ao pré-questionamento, é a exigência que a parte tenha alegado nas razões recursais, expressamente, a matéria a ser discutida nos recursos excepcionais. Sendo que de acordo com a súmula 282 do Supremo Tribunal Federal: “ É inadmissível o recurso extraordinário que não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.

De acordo com o previsto na súmula 279 da Suprema Corte e a súmula 7 do STJ o mero reexame de prova não é possível que seja cabível recurso aos Tribunais Superiores.

Contudo, não está excluído a reapreciação de questões referentes à disciplina legal da prova, bem como em relação à qualificação jurídica dos fatos constantes no julgamento de recurso ordinário.

A função desempenhada pelas impugnações extraordinárias é, na verdade, tutelar o próprio direito federal e, em um segundo momento proteger o direito do recorrente, sendo visado uma uniformização da interpretação da Constituição e das leis federais. Como a lei impõe limites às impugnações, possuindo um efeito vinculativo, não estão manifestas a garantia do duplo grau de jurisdição, que é uma característica própria dos recursos ordinários, se adequando dessa maneira a um terceiro ou quarto grau de reexame.

Nessa esteira, há uma grande possibilidade que o acusado se beneficie de forma direta dos julgados das instâncias superiores. É bastante comum que em certos casos de acordo com a interpretação da Constituição Federal e das leis federais possa gerar uma condição mais beneficia ao réu para a execução da pena imposta no segundo grau, como por exemplo a substituição da privativa de liberdade pela restritiva de direito, alteração do regime de cumprimento da pena por um menos gravoso e, até mesmo, a possibilidade do réu ser absolvido.

Além do mais, outro ponto a ser analisado é no que diz respeito a compatibilidade do conceito de recurso e o início da execução da pena como consequência de sua interposição. De acordo com Alexandre Wunderlich:

Ora, se recorrer é um direito e se o recurso é um instrumento de garantias, é o remédio contra a arbitrariedade e o abuso especial, não há como se privar a liberdade do indivíduo pelo fundamento de que o seu recurso não possui efeito suspensivo. (WUNDERLICH, 2007, p.443).

Considerando ainda que o recurso é considerado um meio de defesa, em que a questão será analisada por uma instância hierarquicamente superior, pode-se concluir que é um modo hábil e eficaz capaz de alterar a decisão impugnada.

Nessa linha de pensamento, levando em consideração a possibilidade de reforma da decisão, não se demonstra compatível com o cumprimento prévio da pena pelo réu, em que estará sujeito as mazelas do cárcere, quando ainda pendente decisão que poderá inclusive absolver o acusado, reconhecendo que a pena imposta não lhe foi justa.

Sendo o recurso considerado um meio de defesa, um instrumento de garantias, bem como um remédio em face da arbitrariedade e o abuso de poder (WUNDERLICH, 2007), não é coadunável que com sua imediata interposição, seja possível a execução da pena do acusado antes mesmo de ser considerado culpado por uma decisão definitiva.

5.3 EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA E UMA ANÁLISE DOS DISPOSITIVOS CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Ao realizar uma apreciação dos dispositivos do Código de Processo Penal no que diz respeito a execução provisória da pena, isto é, a possibilidade de o réu recolher-se à prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória (quando não presente os pressupostos da prisão cautelar), nota-se que há uma aparente divergência entre os artigos do próprio código.

Como por exemplo o artigo 669, II, do CPP, em que mesmo havendo uma sentença absolutória, poderá ser determinada restrições à soltura do réu. É o que manifesta:

Art. 669. Só depois de passar em julgado, será exequível a sentença, salvo:

II- quando absolutória, para o fim de imediata soltura do réu, desde que não proferida em processo por crime a que a lei comine pena de reclusão, no máximo, por tempo igual ou superior a oito anos.

O CPP no art. 637 ainda dispõe que o recurso extraordinário não possui efeito suspensivo, é o que expressa:

Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do translado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.

De acordo com a autora Karan (2005), os dispositivos legais anteriormente referidos levam a uma interpretação de forma equivocada que a decisão penal condenatória teria como consequência natural a prisão do réu para que a partir de então se iniciar a execução. Ainda manifesta que tais artigos se revelam inconstitucionais, pois há uma nítida violação ao princípio da presunção de inocência.

Conforme o autor Humberto Fernandes Moura, o CPP é bastante antigo, havendo dessa forma dispositivos que confrontam com a nova ordem constitucional, é o que aduz a seguir:

É necessário ter presente que o CPP data de 1941, editado no período da ditadura de Getúlio Vargas, ou seja, muito antes da promulgação da Constituição Federal em 1988. Desde então, não tivemos reformas substanciais no código. Por isso, continua vigendo uma série de dispositivos incompatíveis com a nova ordem constitucional. Em razão de ter sido editado na época da ditadura, período de muita restrição à liberdade individual, observa-se a facilidade com que o diploma legal restringe a liberdade do cidadão mesmo no curso do processo. (MOURA, 2006, p.7-8)

Dessa forma, é necessário realizar uma interpretação do Código de Processo Penal de acordo com o que prevê o texto constitucional, uma vez que a supremacia das normas constitucionais se sobrepõe aos demais ramos do ordenamento jurídico.

Contudo, vê-se que o CPP, de 3 de outubro de 1941, em seus artigos 674 e 675 manifestam justamente o contrário do que já fora mencionado, exigindo a necessidade de a sentença penal condenatória ter trânsito em julgado para que possibilite o início da execução da pena, é o que dispõe:

Art. 674. Transitando em julgado a sentença que impuser pena privativa de liberdade, se o réu já estiver preso, ou vier a ser preso, o juiz ordenará a expedição de carta de guia para o cumprimento da pena.

Art. 675. No caso de ainda não ter sido expedido mandado de prisão, por tratar-se de infração penal em que o réu se livra solto ou por estar afiançado, o juiz, ou o presidente da câmara ou tribunal, se tiver havido recurso, fará expedir o mandado de prisão, logo que transite em julgado a sentença condenatória.

No caso de ocorrer conflitos entre os dispositivos, deve-se buscar a solução nos princípios constitucionais. No caso se tem o princípio da presunção de inocência como uma garantia constitucional inerente a todo cidadão, de outro, uma norma infraconstitucional que prevê a possibilidade de se iniciar a execução de uma pena antes mesmo de uma decisão definitiva, o que naturalmente prevalece o princípio consagrado pela Carta Magna, sob pena de violar a própria supremacia da Constituição Federal.

É nesse sentido que o professor José Afonso da Silva, manifesta:

A incompatibilidade das normas inferiores não pode perdurar porquanto contrária à coerência e harmonia do próprio ordenamento jurídico. A supremacia da Carta Magna exige que todas as situações jurídicas se adaptem aos princípios fundamentais. (SILVA, 2005, p.46-47).

5.4 EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA E O CONFLITO COM OS DISPOSITIVOS DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL 

A lei de Execução Penal (Lei nº 7210, de 11 de julho de 1984) mais precisamente no art.105, determina o seguinte:

Art.105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução.

Diante da interpretação do dispositivo acima exposto, pode-se concluir que para se iniciar a execução da pena é necessário que haja uma sentença penal condenatória transitada em julgado, isto é, a existência de um título executivo judicial.

Ademais, vale considerar que os preceitos expressos na LEP, se sobrepõem, tanto temporal como materialmente, ao manifesto no art.637 do CPP, pois há compatibilidade com à ordem constitucional.

Porém, a Lei de Execuções Penais em seu art. 2º, parágrafo único, ao se referir ao “preso provisório”, parece adotar a possibilidade da execução provisória. Contudo, para que o referido dispositivo esteja adequado ao que dispõe o texto constitucional, deve estar se referindo as prisões processuais investidas de cautelaridade e não se referido a prisão pena, que é destinada satisfação da pretensão executória em razão do pronunciamento de uma decisão condenatória definitiva.

Dessa forma, o art. 105 da Lei de Execução Penal permanece válido, no sentido em que exige o trânsito em julgado de sentença penal condenatória para se iniciar a execução da pena privativa de liberdade, sendo aplicado de forma excepcional a segregação do acusado, no caso quando justificável em razão do preenchimento dos requisitos previstos para a prisão cautelar, sendo garantido todos os direitos legais dos presos definitivos, assim como que seja realizada detração do tempo em que o indivíduo permaneceu preso provisoriamente caso seja condenado.

5.5 A PRISÃO AUTOMÁTICA E IMPRESCINDIBILIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS E O ACESSO À JUSTIÇA.

Excepcionalmente deverá ser admitida a prisão no curso do processo, ou seja, deverá em regra ser presada a liberdade do indivíduo enquanto não proferida decisão definitiva. Dessa forma é necessário que seja realizada a devida fundamentação para se restringir a liberdade de ir e vir de um indivíduo antes de uma sentença penal condenatória transitada em julgado.

O art. 93, inciso IX, da CRFB/88 manifesta que todas as decisões do órgão do Poder Judiciário serão fundamentadas, sob pena de nulidade. Segue o mencionado dispositivo na íntegra:

Art.93, IX. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em caso nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

Um Estado Democrático de Direito possui como uma de suas características a necessidade de fundamentação das decisões proferidas. Sobre o tema o doutrinador Lopes Júnior (2007) assevera que a função da motivação das decisões judiciais é justamente para avaliar se ocorreu a predominância da realidade, pois somente a partir dessa análise é possível verificar se a racionalidade da decisão predominou sobre o poder. 

Além do mais, em consonância com o que dispõe a Constituição Federal o art. 312 do CPP, determina a necessidade da motivação para que o juiz possa decretar a prisão preventiva, caso contrário a prisão será considerada nula e deverá imediatamente ser relaxada.

Desta feita, a possibilidade da expedição de mandado de prisão com base apenas no efeito devolutivo dos recursos excepcionais não produz uma fundamentação válida, capaz de restringir uma das garantias constitucionais mais importantes, a liberdade do indivíduo.

É totalmente atentatório a segurança jurídica que em casos de condenação ou manutenção da sentença condenatória pelo Tribunal, seja expedido automaticamente o mandado de prisão, antes mesmo de uma decisão condenatória definitiva e sem os requisitos de uma prisão cautelar. O professor José Afonso da Silva, de forma brilhante afirma:

A liberdade de locomoção é condição da própria natureza humana, consagrada no artigo 5º, inciso XV da Lei Maior, outrossim, só pode ser condicionada por um sistema de legalidade expressamente pronunciado em lei, é um direito fundamental de toda a pessoa física que não se restringe por suposições ou arbítrio. (SILVA, 2005, p.226).

A autora Karan (2005) ensina que as prisões provisórias ou processuais obrigatórias baseadas em dispositivos legais que de forma genérica e absoluta vedam a liberdade provisória, acabam modificando a excepcional restrição da liberdade em pena antecipadamente imposta e executada, ao final afirma ainda que as prisões obrigatórias retiram do Poder Judiciário o dever imposto pela Constituição de aplicar o direito ao caso concreto, conflitando como consequência com a garantia do acesso à Justiça.

Sendo assim, quando imposta a privação da liberdade do réu em razão da ausência de efeito suspensivo dos recursos especial e extraordinário, é retirado do órgão do Poder Judiciário competente o poder de análise das circunstâncias que aplicam particularidade ao caso sob juízo.

Considerando ainda que há uma nítida violação ao que preceitua um Estado Democrático de Direito na esfera do direito processual penal, ou seja, a regra se torna a prisão ao invés da liberdade do indivíduo, sendo interpretada uma presunção de culpabilidade e afastada a presunção de inocência.

5.6 NOVO POSICIONAMENTO DO STF SOBRE A POSSIBILIDADE DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA E A INFLUÊNCIA EXERCIDA PELA MÍDIA PARA A MUDANÇA DE ENTENDIMENTO.

O Supremo Tribunal Federal em um marco histórico reconheceu através de sua jurisprudência a possibilidade de o réu condenado à pena privativa de liberdade, ser recolhido à prisão antes mesmo de uma sentença penal condenatória transitada em julgado, desde que esgotadas as vias ordinárias, ou seja, o acusado quando condenado em primeiro grau e confirmada a sentença em segunda instância, poderá ser aplicada provisoriamente a execução da pena, mesmo que ainda cabível recurso para as instâncias extraordinárias.

Entretanto, este assunto foi alvo de corriqueiras discussões no decorrer dos anos, principalmente sob a fundamentação por aqueles que se posicionam contra a execução provisória da pena que esta violaria o preceito constitucional que trata a respeito da presunção de inocência.

Nesse sentido, com base consideravelmente pautada nesse questionamento, a Suprema Corte decidiu no ano de 2009, especificamente no julgamento do Habeas Corpus n. 84.078, aplicar a inconstitucionalidade da chamada “execução provisória da pena”, passando então a ser determinada o início do cumprimento da pena pelo acusado, apenas quando esgotados todos os recursos cabíveis e com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

A seguir segue o voto do RHC 89550, de relatoria do Ministro Eros Grau, em que antecipou o voto para o julgamento do HC N. 84.078/09, sendo o acórdão ementado da seguinte forma:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. SENTENÇA ANULADA, NO PONTO, PELO STJ. FALTA DE INTERESSE. Anulada a sentença pelo Superior Tribunal de Justiça, no ponto relativo à individualização pena, falta ao paciente interesse para alegar ausência de fundamentação na fixação da pena-base. AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL. REVOLVIMENTO DE PROVAS. NÃO-CABIMENTO. Ofensa ao devido processo legal e à ampla defesa afirmada desde o argumento de que a sentença condenatória fundou-se exclusivamente em provas colhidas no inquérito policial. Necessidade do reexame de fatos e provas, incabível no rito do habeas corpus. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença". A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". Daí a conclusão de que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. Disso resulta que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários, e subsequentes agravos e embargos, além do que "ninguém mais será preso". Eis o que poderia ser apontado como incitação à "jurisprudência defensiva", que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade. É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual. Recurso ordinário em habeas corpus conhecido e provido, em parte, para assegurar ao recorrente a permanência em liberdade até o trânsito em julgado de sua condenação. (STF, RHC 89550 / SP - SÃO PAULO, RECURSO EM HABEA CORPUS, Relator(a): Min. EROS GRAU, Julgamento: 27/03/2007, Órgão Julgador: Segunda Turma, DJ 27-04-2007 PP-00107).

Sabe-se que existe mundialmente dois sistemas que possibilitam a derrubada da presunção de inocência, ou seja, que viabilize a imediata execução da pena, sendo o primeiro, o do transito em julgado da decisão condenatória e o segundo o duplo grau de jurisdição.

Sendo que no primeiro caso somente é possível proceder a execução da pena, quando esgotadas todas as instâncias recursais, tanto ordinárias como extraordinárias, com exceção dos casos especialmente previstos em lei que trata a respeito da prisão preventiva. Já no segundo sistema para que seja realizada a execução da pena é necessário que tenha sido feita dois julgamentos, que geralmente são realizados através das instâncias ordinárias de primeiro e segundo graus, ocorrendo nesta uma dupla análise dos fatos, das provas e também do direito, sendo uma condenação imposta por uma determinada instância e sendo confirmada através da outra.

Vale ressaltar que a maioria dos países ocidentais adotam o sistema que trata a respeito do segundo grau de jurisdição, já uma minoria, que é o caso do Brasil adotou o sistema do trânsito em julgado da decisão condenatória, especialmente previsto em seu art. 5º, LVII, da Constituição Federal de 1988, que assim manifesta:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

 LVIII- ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de                sentença penal condenatória;

O Supremo Tribunal Federal fomentou durante anos incessantes polêmicas relacionadas ao assunto, inclusive no que se refere ao seu novo posicionamento, em que passou a aderir ao segundo sistema que dispõe sobre o duplo grau de jurisdição, reformando o seu entendimento proferido no julgado no HC 84.078/09.

Destarte, o STF través do Habeas Corpus 126.292, julgado no dia 17 de fevereiro de 2016, se manifestou favorável acerca da validade de ser executada imediatamente uma condenação em segundo grau de jurisdição, não sendo necessário aguardar o julgamento dos recursos interpostos ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal.

Entretanto, como já abordado anteriormente, os meios de comunicação possuem uma grande influência para a formação da opinião pública, principalmente no que se refere a assuntos referentes ao ramo do direito penal. Nessa perspectiva, durante a análise do posicionamento dos ministros que foram a favor da execução provisória da pena, constata-se com grande ênfase nas fundamentações, a necessidade de promover uma maior celeridade dos julgamentos como maneira de propiciar uma resposta ao clamor público e estabelecer uma nova imagem a sociedade do Poder Judiciário, tanto de credibilidade e de efetividade. Nessa abordagem, segue e ementa do voto do ministro Luís Roberto Barroso proferido no HC.126.292/16:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU DA NÃO CULPABILIDADE. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA APÓS JULGAMENTO DE SEGUNDO GRAU. 1. A execução da pena após a decisão condenatória em segundo grau de jurisdição não ofende o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade (CF/1988, art. 5º, LVII). 2. A prisão, neste caso, justifica-se pela conjugação de três fundamentos jurídicos: (i) a Constituição brasileira não condiciona a prisão – mas sim a culpabilidade – ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória. O pressuposto para a privação de liberdade é a ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, e não sua irrecorribilidade. Leitura sistemática dos incisos LVII e LXI do art. 5º da Carta de 1988; (ii) a presunção de inocência é princípio (e não regra) e, como tal, pode ser aplicada com maior ou menor intensidade, quando ponderada com outros princípios ou bens jurídicos constitucionais colidentes. No caso específico da condenação em segundo grau de jurisdição, na medida em que já houve demonstração segura da responsabilidade penal do réu e finalizou-se a apreciação de fatos e provas, o princípio da presunção de inocência adquire menor peso ao ser ponderado com o interesse constitucional na efetividade da lei penal (CF/1988, arts. 5º, caput e LXXVIII e 144); (iii) com o acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação esgotam-se as instâncias ordinárias e a execução da pena passa a constituir, em regra, exigência de ordem pública, necessária para assegurar a credibilidade do Poder Judiciário e do sistema penal. A mesma lógica se aplica ao julgamento por órgão colegiado, nos casos de foro por prerrogativa. 3. Há, ainda, três fundamentos pragmáticos que reforçam a opção pela linha interpretativa aqui adotada. De fato, a possibilidade de execução da pena após a condenação em segundo grau: (i) permite tornar o sistema de justiça criminal mais funcional e equilibrado, na medida em que coíbe a infindável interposição de recursos protelatórios e favorece a valorização da jurisdição criminal ordinária; (ii) diminui o grau de seletividade do sistema punitivo brasileiro, tornando-o mais republicano e igualitário, bem como reduz os incentivos à criminalidade de colarinho branco, decorrente do mínimo risco de cumprimento efetivo da pena; e (iii) promove a quebra do paradigma da impunidade do sistema criminal, ao evitar que a necessidade de aguardar o trânsito em julgado do recurso extraordinário e do recurso especial impeça a aplicação da pena (pela prescrição) ou cause enorme distanciamento temporal entre a prática do delito e a punição, sendo certo que tais recursos têm ínfimo índice de acolhimento. 4. Denegação da ordem. Fixação da seguinte tese: “A execução de decisão penal condenatória proferida em segundo grau de jurisdição, ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário, não viola o princípio constitucional da presunção de inocência ou não culpabilidade. (STF, RHC 126292 / SP - SÃO PAULO, RECURSO EM HABEA CORPUS, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Julgamento: 17/02/2016, Órgão Julgador: Segunda Turma, DJE 25-04-2016 PP-00129, grifo nosso).

De acordo com o ministro Luís Barroso a necessidade de aguardar o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, agravou o descrédito do sistema penal junto à sociedade, produzindo deletéria sensação de impunidade e desmoralizou substancialmente o Poder Judiciário. Ainda de acordo com o ministro no julgamento do HC 126.292/ 2016, se manifesta:

Em suma: o início do cumprimento da pena no momento do esgotamento da jurisdição ordinária impõe-se como uma exigência de ordem pública, em nome da necessária eficácia e credibilidade do Poder Judiciário. A superação de um sistema recursal arcaico e procrastinatório já foi objeto até mesmo de manifestação de órgãos de cooperação internacional. Não há porque dar continuidade a um modelo de morosidade, desprestígio para a justiça e impunidade. Isso, é claro, não exclui a possibilidade de que o réu recorra ao STF ou ao STJ para corrigir eventual abuso ou erro das decisões de primeiro e segundo graus, o que continua a poder ser feito pela via do habeas corpus. Além de poder requerer, em situações extremas, a concessão de efeito suspensivo no RE ou no REsp. Mas, de novo, à vista do ínfimo índice de provimento de tais recursos, esta deverá ser uma manifesta exceção. (STF, RHC 126292 / SP - SÃO PAULO, RECURSO EM HABEA CORPUS, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Julgamento: 17/02/2016, Órgão Julgador: Segunda Turma, DJE 25-04-2016 PP-00129, grifo nosso).

Vê-se que há constantemente durante a fundamentação do Ministro uma necessidade de reforma do posicionamento jurisprudencial em razão da exigência imposta pela sociedade em não mais tolerar a impunidade criminal. A mídia como fomentadora do sentimento social de ineficácia do sistema penal e através de seus discursos sensacionalistas, possui uma grande relevância para influenciar a sociedade, vendo através desse estudo que também é capaz de fomentar mudanças em decisões proferidas pela Suprema Corte.

O Ministro Luiz Fux, ainda reforçou em seu voto:

 Eu, como fui antecedido por três exemplares manifestações - Ministro Teori, Ministro Fachin e Ministro Barroso - não queria reiterar aspectos que aqui foram destacados. Mas, apenas, traria a lume, por fim, uma observação que parece muito importante. É preciso observar que, quando uma interpretação constitucional não encontra mais ressonância no meio social - e há estudos de Reva Siegel, Robert Post, no sentido de que a sociedade não aceita mais - e se há algo inequívoco hoje, a sociedade não aceita essa presunção de inocência de uma pessoa condenada que não para de recorrer -, com a seguinte disfunção, a prescrição, nesse caso, ela também fica disfuncional, como destacou o eminente Procurador da República, se o réu não é preso após a apelação, porque, depois da sentença ou acórdão condenatório, o próximo marco interruptivo da prescrição é o início do cumprimento da pena. Assim, após a sentença, não iniciado o cumprimento da pena, pode a defesa recorrer ad infinitum, correndo a prescrição. E veja que não há nenhuma inércia do Ministério Público. Isso é uma situação, isso é teratológico, absolutamente teratológico (STF, RHC 126292 / SP - SÃO PAULO, RECURSO EM HABEA CORPUS, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Julgamento: 17/02/2016, Órgão Julgador: Segunda Turma, DJE 25-04-2016 PP-00129, grifo nosso).

Conforme o relator, ministro Teori Zavascki, a reforma na jurisprudencial não comprometeria o princípio da presunção de inocência, asseverando em seu voto:

[...] a execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual. Não é incompatível com a garantia constitucional autorizar, a partir daí, ainda que cabíveis ou pendentes de julgamento de recursos extraordinários, a produção dos efeitos próprios da responsabilização criminal reconhecida pelas instâncias ordinárias. (...) Nesse quadro, cumpre ao Poder Judiciário e, sobretudo, ao Supremo Tribunal Federal, garantir que o processo - único meio de efetivação do jus puniendi estatal -, resgate essa sua inafastável função institucional. A retomada da tradicional jurisprudência, de atribuir efeito apenas devolutivo aos recursos especial e extraordinário (como, aliás, está previsto em textos normativos) é, sob esse aspecto, mecanismo legítimo de harmonizar o princípio da presunção de inocência com o da efetividade da função jurisdicional do Estado. (STF, RHC 126292 / SP - SÃO PAULO, RECURSO EM HABEA CORPUS, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Julgamento: 17/02/2016, Órgão Julgador: Segunda Turma, DJE 25-04-2016 PP-00129, grifo nosso).

Tal entendimento foi apoiado pelos Ministros já citados Luiz Fux e Luís Roberto Barroso, além de Edson Fachin, Dias Toffoli, Carmen Lúcia e Gilmar Mendes. Em contrapartida, através da divergência que primeiramente foi apresentada pela Ministra Rosa Weber, que reforçou o entendimento que até então prevalecia de que a execução da sentença penal condenatória apenas poderia ser realizada após o trânsito em julgado, houve o apoio dos ministros: Marcos Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski.

Destarte, embora haja entendimentos no sentido de que a reforma jurisprudencial do STF possibilitará através da execução provisória da pena antes de uma decisão definitiva um avanço no combate à criminalidade, há em uma outra linha tênue que se analisar os princípios constitucionais inerentes a todas as pessoas e principalmente a grande insegurança jurídica que torna o ordenamento jurídico brasileiro ao ser reformada as decisões proferidas pela cúpula do Poder Judiciário em decorrência do clamor público, que é fortemente influenciado pelos veículos informativos em aplicar cada vez mais penas severas que violam os direitos fundamentais da pessoa humana.

Nesse sentido é o que afirma Hassan Magid de Castro Souki, ao se referir a recente mudança de entendimento jurisprudencial do STF a respeito da possibilidade da execução provisória da pena antes de uma decisão definitiva:

A referida mudança de entendimento se trata de verdadeiro “malabarismo hermenêutico” do Supremo Tribunal Federal que, lamentavelmente, parece ter deixado de lado a defesa da Constituição Federal e do Estado Democrático de Direito para atender os conclames das ruas, proferindo decisões com nítido fundamento político e casuístico. (SOUKI, 2016).

Sobre o tema, o ilustre Desembargador Geraldo Prado aduz que:

O poder extraordinário e incontestável exercido pela mídia sobre a população em geral (...) reflete-se de modo relevante, no processo penal, quando atua diretamente sobre a convicção do juiz, intentando formá-la não mais com base nas provas dos autos, obtidas com a segurança do contraditório e da ampla defesa, porém a partir da conclusão amiúde precipitada a que chegam órgãos informativos, de tal sorte que o secular princípio da imparcialidade resta afetado, às vezes até mesmo sem que o julgador se dê conta (PRADO, 1994, p.106).

6. CONCLUSÃO

Considerando as proposições delineadas no curso do presente trabalho, os meios de comunicação possuem um considerável poder de persuasão e de formação da opinião pública, sendo classificado inclusive, por alguns estudiosos do tema como o quarto poder.

A atividade decorrente dos veículos informativos possui previsão Constitucional, especificamente quando trata a respeito do direito à liberdade de informação e de expressão.  Embora o referido direito seja de extrema relevância para à sociedade, ele não é dotado de caráter absoluto, uma vez que há outros direitos e garantias fundamentais que também estão regulamentados na Constituição Federal.

Quando são tratados assuntos relacionados a seara criminal, a mídia mostra-se ainda mais incisiva com o seu poder de influência, pois é capaz de atuar diretamente nos anseios da sociedade, gerando dessa maneira o denominado medo social.

Embora exista outras fontes propagadoras do medo, a mídia foi tratada nesse processo, em razão do acompanhamento analisado quanto a essa agência em específico. Quando os veículos informativos divulgam casos de crimes violentos, a maioria da população se sensibiliza e deseja a punição do indivíduo que foi apontado pelos meios de comunicação como culpado. Sendo assim, é realizada uma influência na conduta da Polícia, do Conselho de Sentença, do Ministério Público e até mesmo do próprio julgador, como os magistrados, que buscarão extinguir esse sentimento de medo e de insegurança jurídica da sociedade.

Dessa forma, as garantias previstas na Constituição Federal e no Processo Penal são extintas em função de ser preservada uma maior proteção social. A segurança social passa então a ser tratada com total atenção, chegando até mesmo ao ponto do próprio cidadão ser deixado de lado frente a esses fatores. Sendo assim, o princípio da presunção de inocência não é protegido em algumas situações, em razão do papel desenvolvido pelos meios de comunicação e a influência no que tange aos julgamentos dos casos. Sendo que pode influenciar no processo desde o aceite de testemunhas, como também na prisão provisória e quando proferida a decisão definitiva.

Quando realizada uma análise acerca dos reflexos que a influência da mídia pode gerar, há diversas conclusões. É capaz de ser alterada a conduta da sociedade em geral, uma vez que pode ser despertado um sentimento de vingança e da necessidade de punição contra os transgressores das normas, vista como única alternativa para obter a paz social. Contudo, pode ser considerada ainda mais grave a situação, quando aqueles que deveriam manter uma conduta imparcial frente aos casos apresentados, se sensibilizam e se submetem aos anseios sociais pelos desejos relatados, no caso encontra-se a figura dos operadores do direito.

Nessa perspectiva, a mídia também chega ao Poder Judiciário. Através do clamor público fica menos burocrático o enrijecimento do sistema penal, até mesmo quando violadora de certas garantias. O que a sociedade anseia é justamente ser protegida do que rotineiramente é divulgado pelos meios de comunicação, que é a criminalidade. Sendo que a primazia da imparcialidade cai por terra, quando os magistrados podem inclusive se promover quando efetivamente aplica a punição aos "agentes nocivos".

Por último foi abordado no presente trabalho um caso prático, que foi o recente julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em que alterou a sua jurisprudência e se manifestou favorável a Execução Provisória da Pena. Sendo realizado neste trabalho uma pesquisa do método hipotético-dedutivo, e chegado a constatação de que a decisão foi fortemente influenciada pelos meios de comunicação. Os Ministros que se manifestaram favoráveis, se fundamentaram basicamente no clamor público, que é resultado da influência dos meios de comunicação, sendo inclusive afrontadas diversas garantias fundamentais, bem como diversas normas e até mesmo a própria Constituição Federal, o que gera uma insegurança jurídica, bem como uma nítida discrepância com o próprio ordenamento jurídico.

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