RESUMO

A atividade do Jogo do Bicho é tida, no ordenamento jurídico, como uma Contravenção Penal, a qual está regrada no artigo 58 da Lei das Contravenções Penais (Lei nº 3.688/41). À luz desse dispositivo, o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da OJ nº 199 da Seção de Dissídios Individuais I, posicionou-se no sentido de que o contrato de trabalho inerente à prática da atividade denominada Jogo do Bicho é considerada nula, haja vista a ilicitude do objeto. Sendo assim, o presente Trabalho Científico tem o objetivo de questionar o suscitado posicionamento adotado pelo TST, de modo a conflitá-lo com as características da relação de emprego, prevista na CLT, com alguns princípios constitucionais, bem como na ótica das jurisprudências de alguns Tribunais Regionais do Trabalho, de modo que ao final, será dada uma conclusão acerca do tema, a qual será capaz de modificar o atual posicionamento do TST, de tal forma que o trabalhador que exerce tal atividade possa ter seus direitos honrados, de acordo com o que preza os direitos e garantias dos trabalhadores urbanos, conforme as disposições do art. 7º, da Constituição Federal de 1988.

Palavras-chave: Jogo do Bicho. Contravenção Penal. TST.

1 INTRODUÇÃO

No ordenamento jurídico vigente, o jogo do bicho é considerado uma Contravenção Penal, conforme prevê a Lei das Contravenções Penais, em seu artigo 58. Porém, embora essa atividade seja considerada uma Contravenção Penal, tem-se que a mesma sempre gerou e atualmente gera atividades empregatícias, isso pelo fato de o jogo do bicho necessitar da mão de obra do trabalhador para que a atividade seja realizada.

Dessa maneira, foi decorrente dessa relação empregatícia que fez surgir grandes divergências jurisprudenciais e doutrinárias acerca da responsabilização dos empregadores no labor exercido na atividade do jogo do bicho.

Assim, em virtude dessas divergências doutrinarias e jurisprudenciais foi que o Tribunal Superior do Trabalho pacificou o entendimento, por meio da OJ nº 199, da SBDI-1, dispondo que o contrato de trabalho celebrado para a realização da prática do jogo do bicho é considerado nula, haja vista a ilicitude de tal atividade.

Segue-se que tal entendimento consolidado pelo Tribunal Superior do Trabalho foi fundamentado pelo fato de o jogo do bicho ser considerado uma Contravenção Penal. Sendo assim, para o órgão superior da Justiça do Trabalho, não haveria como considerar válido ou existente uma relação empregatícia decorrente de uma atividade ilícita.

Dessa forma, o presente trabalho científico terá em sua totalidade oito capítulos em que explanaremos sobre o entendimento consolidado pelo Tribunal Superior do Trabalho, confrontando-o com alguns princípios, bem como com a regra estampada no artigo 113 do Código Civil.

Reportamos a trazer, também, uma explanação de como a atividade do Jogo do Bicho é visto na ótica do Direito Penal, demonstrando a diferença de uma infração ser considerada uma Contravenção Penal ou um crime, ao passo em que também será explicitado como a sociedade vê a aplicabilidade de tal atividade, bem como se há ou não uma repressão do Poder Público com o jogo do bicho.

Por fim, conflitaremos o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho com os entendimentos jurisprudências, demonstrando, assim, que a jurisprudência da Justiça do Trabalho está em evolução, entendendo de modo diverso daquele posicionamento do TST, ao passo em que finalizaremos demonstrando que a atividade do Jogo do Bicho preenche todos os requisitos da relação de emprego, estabelecidas no art. 3º, da CLT.

Assim, almejando que o Tribunal Superior do Trabalho esteja próximo de modificar o entendimento consolidado por este, por meio da OJ nº 199, da SBDI-1, o presente trabalho busca trazer várias teses que corroboram para que essa crença seja realizada, para que com isso possa garantir a todo trabalhador, que desempenhar o respectivo labor na atividade do Jogo do Bicho, ter seus direitos e garantias trabalhistas conhecidas pelo E. TST, já que não mudará em nada a atual situação se ficarmos a mercê do Poder Legislativo e Executivo.

2 JOGO DO BICHO À LUZ DO DIREITO PENAL

A atividade do Jogo do Bicho está classificada no Direito Penal, como uma contravenção penal. Isso pelo fato de tal atividade estar enquadrada no artigo 58, da Lei das Contravenções Penais (Lei nº 3.688/41).

Assim, o fato de o jogo do bicho ser enquadrado como uma contravenção penal, não quer dizer que tal atividade é tida como um crime por tal ramo direito, haja vista o crime e a contravenção penal serem distintos no que diz respeito a sua definição e aplicação.

Dessa forma, não a nada melhor para demonstrar tal distinção do que a própria legislação vigente. A Lei de Introdução do Código Penal (Lei nº 3.914/41), no respectivo artigo 1º, trata de fazer essa distinção, de forma clara e objetiva, conforme abaixo colacionado o suscitado dispositivo legal, in verbis:

Art. 1º - Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente. (Grifos nossos).

Partindo-se da análise do mencionado dispositivo legal, verifica-se que o único critério que distingue o crime da contravenção penal é o critério qualitativo da pena, ou seja, é a infração penal, cuja lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, no que se refere a Contravenção Penal.

2.1 Jogo do Bicho e o princípio da adequação social

Conforme já dito alhures, o Jogo do Bicho, atualmente, é considerado uma atividade ilícita, isso pelo fato de ser considerado uma Contravenção Penal. Porém, faz parte do dia a dia de muitos brasileiros, seja no que concerne à prática de tal atividade, seja no que diz respeito ao valor social dado ao jogo do bicho.

No entanto, os brasileiros, de modo geral, não veem tal atividade como sendo ilícita, ao passo em que não há uma repressão popular contra o jogo do bicho, assim como também não há uma atuação específica do próprio Poder Público, em combate a realização de tal atividade.

Fato diferente do que ocorre com as máquinas caça-níqueis, sobre cuja atividade há um forte receio de grande parte da população em praticá-la, assim como do próprio Poder Público, que atua de forma intensa para proibir a prática de tal atividade.

Não é preciso andar muito pelas ruas para ver a atividade do jogo do bicho sendo desempenhada em várias localidades de uma determinada cidade. Assim, tal fato demonstra como o jogo do bicho está diretamente ligado a sociedade, ao passo em que demonstra a aceitação por parte da sociedade bem como do próprio Poder Público.

Se houvesse realmente uma repressão do próprio Poder Público com tal atividade, assim como ocorre com outras atividades ilícitas, haveria uma perseguição constante, ao passo em que dificilmente víamos a prática reiterada do jogo do bicho.

Diante dessa aceitação da sociedade em existir o jogo do bicho, faz surgir o princípio da adequação social, que dispõe, de forma direta, que, para que uma conduta/atividade seja considerada ilícita, não basta apenas que tal atividade seja tipificada como infração penal pela lei, mas sim, deverá levar em consideração o fator da ordem social, ou seja, se a sociedade aprova ou não a prática de tal conduta/atividade.

Com o fito de melhor explicar o que vem a ser a princípio da adequação social, faz-se oportuno suscitar a definição de tal princípio, segundo Luis Regis Prado, citado na obra de Rogério Greco (2008, p. 57 e ss), conforme segue:

[...] a teoria da adequação social, concebida por Hans Welzel, significa que apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada[...]

Dessa forma, embora o princípio da adequação social não seja um princípio expresso em nossa Constituição federal, tem-se que tal princípio sustenta a tese de que as condutas que forem aceitas pela sociedade, mas que não ofendam a Constituição Federal, estas passam a ser excluídas da esfera penal. Assim sendo, tendo em vista que uma conduta seja aparentemente típica, esta estará na seara da atipicidade, uma vez que está aparada pela sociedade.

Como forma de melhor exemplificar a aplicabilidade desse princípio, faz-se oportuno usar o tema da pena de morte. Este tema, por sua vez, é aceito por grande parte da sociedade, em relação a alguns crimes. Porém, tem-se que a pena de morte está expressamente vedada pela Constituição Federal, no respectivo artigo 5º, inciso XLVII. Assim, tal exemplo torna inaplicável o princípio da adequação social, haja vista existir uma vedação legal, em nossa carta Magna.

Já no que concerne à contravenção penal denominada de Jogo do Bicho, a atividade, por sua vez, é aceita pela sociedade e não há nenhuma vedação expressa na Constituição Federal/1988. Assim, verifica-se, de forma clarividente, que o princípio da adequação social é perfeitamente aplicável na atividade do jogo do bicho.

No entanto, embora o princípio da adequação social possa ser aplicado com bastante esmero na atividade do jogo do bicho, conforme demonstrado alhures, percebe-se, de forma clarividente, que grande parte da jurisprudência no âmbito do Direito Penal primam por aplicar a lei penal ao invés de aplicar o princípio da adequação social.

Dessa forma, faz-se oportuno colacionar alguns arestos jurisprudenciais os quais confirmam que a jurisprudência é pacífica no sentido de que o que deve prevalecer é a aplicação da Lei Penal e não o princípio da adequação social:

JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. DIREITO PENAL. JOGO DO BICHO. ARTIGO 58 DO DECRETO-LEI 3.688/41. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. FATO TÍPICO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.Conforme consigna o artigo 58 do Decreto-Lei nº 3.688 de outubro de 1941, "explorar ou realizar a loteria denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato relativo à sua realização ou exploração" tem como consequência pena de prisão simples, de quatro meses a um ano, e multa. 2.Assim, vê-se que a prática do chamado jogo do bicho, em que, nos termos do artigo 58 do Decreto-Lei nº 6.259/44, um dos participantes, "considerado comprador ou ponto, entrega certa quantia com a indicação de combinações de algarismos ou nome de animais, a que correspondem números, ao outro participante, considerado o vendedor ou banqueiro, que se obriga mediante qualquer sorteio ao pagamento de prêmios em dinheiro", é fato típico, descrito como ilícito penal. 3."Segundo o Princípio da Adequação Social, torna-se impossível considerar como delituosa uma conduta aceita ou tolerada pela sociedade, mesmo que se enquadre em uma descrição típica. (...) Apesar da pouca fiscalização e repreensão à infração, o jogo do bicho recebe, e deve receber mesmo, larga reprovação da sociedade, notadamente por sua nocividade. (....) A bem da verdade, o 'jogo do bicho' deixa notórias seqüelas anti-sociais, já que em seus bastidores proliferam a corrupção, disputas entre quadrilhas, subornos e até mortes". (RE 608425 / MG - Rel. Min. Ayres Brito). 4.O princípio da insignificância visa impedir que sejam consideradas típicas as condutas que causem uma lesão mínima, que quase não será sentida pela sociedade, o que não se vislumbra no presente caso, haja vista que, como já explanado, apesar do "jogo do bicho" se tratar de um delito-anão (denominação dada às contravenções penais), as consequências de sua prática não podem ser consideradas "mínimas" ou "insignificantes". 5.Ressalta-se que, simplesmente, por ser costume em algumas regiões, ou por ser uma prática para a qual a sociedade fecha os olhos, não se pode afastar a existência da figura penal típica, registrada em lei. Assim sendo, somente por outra lei a contravenção poderia ser abolida, uma vez que vivemos sob a tutela da lei escrita e estamos submetidos, em sede penal, aos princípios da reserva legal e da anterioridade, nos termos do art. 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal. 6.Também, essa Terceira Turma Recursal dos Juizados do Distrito Federal já se posicionou no sentido da não aplicação dos princípios da adequação social e da insignificância para a contravenção penal do "jogo do bicho". Precedente: (Acórdão n.812006, 20110111839742APJ, Relator: EDI MARIA COUTINHO BIZZI, 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Julgamento: 12/08/2014, Publicado no DJE: 20/08/2014. Pág.: 334). 7.Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida pelos próprios fundamentos. Sem custas processuais adicionais e sem honorários advocatícios. 8.A súmula de julgamento servirá como acórdão, conforme regra do artigo 82, § 5.º da Lei dos Juizados Especiais Estaduais Criminais e ainda por força dos artigos 12, inciso IX, 98, parágrafo único e 99, do Regimento Interno das Turmas Recursais. (TJ-DF - APJ: 20120310310106  , Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, Data de Julgamento: 02/06/2015, 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 15/06/2015 . Pág.: 578). (Grifos nossos)

APELAÇÃO DEFENSIVA. CONTRAVENÇÃO PENAL. JOGO DO BICHO (ART. 58 § 1ª, B DL 6259/44). PENA DE 4 MESES DE PRISÃO SIMPLES E 10 D.M., EM REGIME ABERTO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. IMPROVIMENTO DO RECURSO. Materialidade e autoria restaram comprovadas. Acusado confessou a prática do delito. Inexiste, até o momento, revogação formal e expressa pelo legislador federal do art. 58 do DL 6259/44, a atividade do jogo do bicho há que ser tida como contravenção penal, imputável a todos que com ela estiverem envolvidos, seja na condição de donos de bancas, intermediários ou apostadores. Princípio da adequação social, assim como o da Insignificância e o da Intervenção Mínima, deve ser aplicado com moderação, não bastando que a conduta seja tolerada socialmente, sendo necessário que a ofensa ao bem jurídico protegido seja ínfima. Nossos Tribunais Superiores vem reiteradamente rejeitando a tese de atipicidade da conduta daquele que se envolve com o jogo do bicho, entendendo como inaplicável à espécie o Princípio da Adequação Social. Precedentes: RESP 25115-RO (RT 705/387), RESP 54716- PR, RESP 127711-RJ, RESP 215153, RESP 208037. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-RJ - APL: 00239936820088190202 RJ 0023993-68.2008.8.19.0202, Relator: DES. PAULO SERGIO RANGEL DO NASCIMENTO, Data de Julgamento: 22/05/2012, TERCEIRA CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 15/10/2012 16:53). (Grifos nossos)

O que se percebe da análise dos arestos jurisprudenciais é que enquanto o legislador não revogar o dispositivo que suscita que o Jogo do Bicho é considerado uma Contravenção Penal, os juízes e Tribunais continuarão a desconsiderar o princípio da adequação social.

De outro norte, uma vez sendo aplicado o princípio da adequação social, tem-se que o Jogo do Bicho estará no âmbito da atipicidade e, uma vez no âmbito na atipicidade, tal contravenção penal não implicará em sanção penal. Não obstante, tem-se que o Jogo do Bicho deverá sofrer um processo de Abolitio Criminis, ou seja, deverá ser retirada do ordenamento jurídico por uma lei posterior, de modo que esta descriminalize tal atividade antes considerada como ilícita.

3 O JOGO DO BICHO À LUZ DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Embora o Jogo do Bicho seja considerado uma contravenção penal, o mesmo sempre gerou, bem como gera vários empregos.

O jogo do bicho, assim como as demais atividades empregatícias, necessita de empregados, de modo que são estes os chamados de apontador, que são responsáveis por realizarem os jogos que os seus clientes queiram.

Esses trabalhadores são pessoas, de modo geral, humildes, que por muitas vezes tem o nível de escolaridade muito baixo e que não tem outra fonte de renda, para sustentar sua família.

Assim, tais pessoas, por falta de oportunidade no mercado de trabalho e por necessitarem de alguma fonte de subsídio para dar de comer a sua família, acordam em trabalhar em tal atividade, sabendo que não há o reconhecimento deste vínculo e que haverá alguns direitos seus sendo violados pelo proprietário da banca do jogo do bicho (bicheiro).

Com o passar dos tempos, foram surgindo inúmeras ações trabalhistas pleiteando, junto à Justiça do Trabalho, o conhecimento do vínculo empregatício na atividade do jogo do bicho, de modo que os empregados não tivessem os respectivos direitos violados pelo proprietário da banca do jogo do bicho (bicheiro), ao passo em que, por outro lado, o empregador fosse compelido a efetuar o pagamento de todos os direitos trabalhistas aos empregados desta atividade.

Sendo assim, os juízes e tribunais da Justiça do Trabalho, por não ter um entendimento pacificado à época, foram decidindo tais demandas, ao passo em que foram gerando grandes conflitos de jurisprudências, isso pelo fato de uma parte desta Justiça Especializada entender que não há relação de emprego entre o proprietário do jogo do bicho e o obreiro; enquanto outra parte entendia que havia uma obrigação, por parte do empregador, de adimplir, ao empregado, as verbas trabalhistas, haja vista existir a relação de emprego, mesmo considerando que o jogo do bicho é uma atividade ilícita.

Dessa forma, com o intuito de pacificar o entendimento acerca do tema, o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da OJ nº 199, da SBDI-1, entendeu que o contrato de trabalho celebrado para o desempenho da atividade do jogo do bicho é considerado nulo, ante tal atividade ser considerada uma Contravenção Penal, pela Lei nº 3.688/41, conforme percebe-se da leitura de tal Orientação Jurisprudencial, abaixo colacionada:

JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico.

A fundamentação do posicionamento atual do Tribunal Superior do Trabalho parte do princípio de a atividade denominada de Jogo do Bicho ser uma atividade ilícita, haja vista estar inclusa, no ramo do direito penal, como uma Contravenção Penal, conforme dispõe o artigo 58, da Lei de Contravenções Penais (Lei nº 3.688/41).

De outro norte, tem-se que o E. TST deveria, ao menos, analisar como a sociedade vê a prática do jogo do bicho e associar tal análise com o artigo 113, do Código Civil, cujo teor é clarividente ao dispor que “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”.

Segue-se que o Tribunal Superior do Trabalho não poderia ter consolidado o entendimento de que não há relação de emprego no que tange a atividade do Jogo do Bicho pelo único fato de tal atividade ser considerada ilícita, por ser uma Contravenção Penal.

O que se percebe com tal posicionamento é que o contraventor/empregador é quem sai na frente, isso pelo fato de não ser compelido a adimplir as verbas trabalhistas aos empregados, assim como não haver uma fiscalização reiterada do Poder Executivo para coibir a prática de tal atividade, de não haver uma punição do Poder Judiciário, na seara criminal, pelo fato de às vezes não tomar conhecimento de tais práticas pela inércia do próprio Poder executivo.

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Sendo assim, partindo-se da análise da OJ nº 199 da SBDI-1 do TST, verifica-se de forma cristalina que quem fica extremamente prejudicado com tal entendimento é o trabalhador, cujo prestou serviços de boa-fé, com êxito, competência, em uma atividade ilícita (jogo do bicho), haja vista a necessidade de prover condições financeiras para sustentar sua própria família.

4 O JOGO DO BICHO E O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO AO TRABALHADOR

O Direito do Trabalho surgiu para defender os direitos dos trabalhadores que diante da inferioridade em que se encontra em uma determinada relação de emprego, faz nascer um princípio maior dentro do Direito do Trabalho, um princípio conhecido como aquele que protege o trabalhador, pelo fato de este ser considerado hipossuficiente no contrato de trabalho, seja pela sua posição de dependência econômica que o mesmo tem em relação ao seu empregador, seja em virtude da existência do requisito da subordinação constante no pacto laboral.

Tal princípio é conhecido, na doutrina e na jurisprudência, como o Princípio da Proteção ao Trabalhador, cujo tem por finalidade, conforme o próprio nome já suscita, de proteger juridicamente o trabalhador.

Todavia, parte da doutrina entende que o Princípio da Proteção ao Trabalhador manifesta-se em três dimensões distintas. Tais dimensões são suscitadas na obra de Mauríco Godinho Delgado (2012, pág. 193) que faz referência ao jurista Américo Plá Rodriguez, conforme segue:

Parte da doutrina aponta este princípio como o cardeal do Direito do Trabalho, por influir em toda a estrutura e características próprias desse ramo jurídico especializado. Esta, a propósito, a compreensão do grande jurista uruguaio Américo Plá Rodriguez, que considera manifestar-se o princípio protetivo em três dimensões distintas: o princípio in dúbio pro operario, o princípio da norma mais favorável e o princípio da condição mais benéfica.

No entanto, embora tenha citado em sua obra tal premissa, tem-se que Godinho (2012, pág. 194) vai além do que expõe Américo Plá Rodriguez, conforme verifica-se do trecho da referida obra abaixo transcrito:

Desse modo, princípio tutelar não se desdobraria em apenas três outros, mas seria inspirador amplo de todo o complexo de regras, princípios e institutos que compõem esse ramo jurídico especializado.

Dessa forma, partindo-se da análise de tal posicionamento adotado pelo suscitado autor, verifica-se que o princípio ora em comento é a base de grande de parte ou quem sabe até mesmo de todo o Direito do Trabalho;

Sendo assim, verifica-se que o entendimento pacificado pelo Tribunal Superior do Trabalho, por meio da OJ nº 199 da SBDI-1, vai de total encontro ao Princípio da Proteção ao Trabalhador, isso pelo fato de tal posicionamento não analisar, de fato, que a Contravenção Penal do Jogo do Bicho deve ser realmente apurada e punida. Porém, o infrator jamais é aquele que presta sua força de trabalho em benefício de tal atividade, mas aquele que dessa atividade aufere lucros.

Não obstante, tem-se que embora exista nessa Justiça Especializada um entendimento pacificado a respeito do tema, tem-se que alguns Ministros do próprio Tribunal Superior do Trabalho vão de encontro ao que estabelece tal posicionamento, ao proferir decisões contrárias a esta, fundamentando no Princípio da Proteção ao Trabalhador.

Assim, faz-se oportuno colacionar, in verbis, uma ementa de uma decisão proferida pela Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, que em seu fundamento utiliza a aplicação do Princípio da Proteção ao Trabalhador, conforme segue:

JOGO DO BICHO - RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE EMPREGO - PRINCÍPIOS DA PRIMAZIA DA REALIDADE E DA PROTEÇÃO. Seria incompatível com os princípios da primazia da realidade e da proteção negar, por completo, eficácia jurídica ao contrato celebrado entre as partes, para coleta do -jogo do bicho-, em razão da ilicitude do objeto contratual.No Direito do Trabalho a nulidade do contrato pode não acarretar negação plena dos efeitos jurídicos do ato. É o que acontece com a contratação sem concurso pela Administração Pública. Declara-se a nulidade do ato, sem prejuízo da obrigação de pagar os salários dos dias trabalhados (Orientação Jurisprudencial nº 85 da SBDI-1). Assim, a tutela jurisdicional prestada pela Justiça do Trabalho obsta o enriquecimento sem causa, valorizando a força de trabalho despendida, considerada a impossibilidade de restabelecimento do estado anterior.Recurso conhecido e desprovido. (TST - RR: 5015419419985215555  501541-94.1998.5.21.5555, Relator: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 20/02/2002, 3ª Turma,, Data de Publicação: DJ 05/04/2002.). (Grifos nossos)

Dessa forma, verifica-se que o princípio da proteção ao trabalhador é perfeitamente cabível no que tange ao reconhecimento da responsabilidade dos empregadores, da atividade do Jogo do Bicho, em adimplir, aos obreiros as verbas trabalhistas.

5 OJ Nº 199 DA SBDI-1 DO TST E O PRINCÍPIO DO PECUNIA NON OLET

Conforme já explanado durante todo este trabalho científico, tem-se que o exercício de uma atividade ilícita, como é o caso do Jogo do Bicho, não gera nenhuma responsabilidade na seara do Direito do Trabalho, conforme entendimento pacificado pelo Tribunal Superior do Trabalho. Todavia, essas atividades ilícitas geram responsabilidade na seara do Direito Penal, haja vista a ilicitude da atividade, e por incrível que possa parecer, gera também responsabilidade/efeitos na seara do Direito Tributário.

Tal premissa só possível, no Direito Tributário, haja vista neste ramo do direito ser aplicável o princípio do pecunia non olet.

Com o fito de melhor explicar um pouco do surgimento deste princípio, faz-se oportuno transcrever um trecho da obra de Ricardo Alexandre (2013, pág 13), conforme segue abaixo:

Um dos mais bem-sucedidos imperadores romanos, Vespasiano, instituiuum tributo – semelhante à atual taxa – a ser cobrado pelo uso dos mictórios públicos (latrinas). Seu filho, Tito, não concordou com fato gerador tão “malcheiroso”. Ao tomar conhecimento das reclamações do filho, Vespasiano segurou uma moeda de ouro e lhe perguntou: Olet? (Cheira?). Tito respondeu: Non olet (Não cheira).

Não importava, portanto, se o “fato gerador”, lá na latrina, cheirava mal, o dinheiro de lá proveniente não mantinha o cheiro da origem. A sabedoria popular explicaria o pensamento de Vespasiano de outra forma: “dinheiro é dinheiro”.

A partir dessa breve história, verifica-se que não importa se a atividade é tida como ilícita ou irregular, mas o que realmente importa é que se o fato gerador de um determinado tributo ocorreu, este tributo será devido. Sendo assim, é com base neste princípio que o Estado pode valer-se do poder de cobrar os tributos dos rendimentos resultantes da atividade ilícita.

O que faz gerar, ao Estado, o poder de cobrar um determinado tributo de uma atividade ilícita é, portanto, se o fato gerador do tributo foi realizado, sendo desnecessária a discussão se a atividade praticada é ilícita ou não. Segue-se que a justificativa para aplicação de tal princípio é encontrada no art. 118, incisos I e II, do CTN.

Ademais, tem-se que não só o Código Tributário Nacional fundamenta a aplicabilidade de tal princípio, mas também a Lei nº 4.506/64, em seu art. 26 fundamenta de forma mais nítida a aplicação do Princípio do pecunia non olet, conforme percebe-se da transcrição do mencionado dispositivo legal, abaixo:

Art. 26. Os rendimentos derivados de atividades ou transações ilícitas, ou percebidos com infração à lei, são sujeitos a tributação, sem prejuízo das sanções que couberem.

Nesta mesma linha de raciocínio o Supremo Tribunal Federal, por meio do Habeas Corpus 77.530-4/RS, ao decidir um caso sobre tráfico ilícito de entorpecentes, decidiu ser possível a aplicação do Princípio do pecunia non olet, fundamentando ainda no princípio da isonomia fiscal, conforme percebe-se da análise da ementa de tal decisão abaixo colacionada:

Sonegação fiscal de lucro advindo de atividade criminosa: "non olet". Drogas: tráfico de drogas, envolvendo sociedades comerciais organizadas, com lucros vultosos subtraídos à contabilização regular das empresas e subtraídos à declaração de rendimentos: caracterização, em tese, de crime de sonegação fiscal, a acarretar a competência da Justiça Federal e atrair pela conexão, o tráfico de entorpecentes: irrelevância da origem ilícita, mesmo quando criminal, da renda subtraída à tributação. A exoneração tributária dos resultados econômicos de fato criminoso - antes de ser corolário do princípio da moralidade - constitui violação do princípio de isonomia fiscal, de manifesta inspiração ética. (STF - HC: 77530 RS , Relator: SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 25/08/1998, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 18-09-1998 PP-00007 EMENT VOL-01923-03 PP-00522).

Ademais, tem-se o Superior Tribunal de Justiça também entende ser possível a tributação de rendimentos provenientes de atividade ilícita, demonstrando assim o entendimento pacificado das Cortes Superiores acerca do Princípio do pecunia non olet, conforme os arestos jurisprudenciais abaixo colacionados, in verbis:

PENAL. PROCESSUAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. SONEGAÇÃO FISCAL. CONEXÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. "HABEAS CORPUS". 1. É possível a tributação sobre rendimentos auferidos de atividade ilícita, seja de natureza civil ou penal; o pagamento de tributo não é uma sanção, mas uma arrecadação decorrente de renda ou lucro percebidos, mesmo que obtidos de forma ilícita. 2. Noticiada a prática de sonegação de tributos federais, cabe à Justiça Federal processar e julgar esse crime e dos que lhe forem conexos (Sum. 122/STJ). 3. Inadmissível a revogação da prisão preventiva se subsistentes os motivos autorizadores. 4. "Habeas Corpus" conhecido; pedido indeferido (STJ - HC: 7444 RS 1998/0032244-2, Relator: Ministro EDSON VIDIGAL, Data de Julgamento: 23/06/1998, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 03/08/1998 p. 268 RT vol. 757 p. 498). (Grifos nossos)

Não obstante, o que se verifica é a verdadeira ofensa que o Poder Judiciário vem acometendo aos obreiros que trabalham na atividade do Jogo do Bicho, isso pelo fato da obrigação da renda proveniente desta atividade poder ser usada para pagar tributos ao Estado. No entanto, fato diametralmente oposto ocorre com a obrigação desses empregadores de pagar as verbas trabalhistas aos seus empregados, haja vista o próprio Poder Judiciário fazer questão de criar obstáculos para que os trabalhadores possam ter os seus direitos adimplidos.

Tais obstáculos acontecem quando o Poder Judiciário vai decidir a questão de tributos, cujo beneficiado seria o Estado. Aquele não vê a questão da atividade ilícita, porém, quando é para decidir sobre uma relação de emprego, cujo beneficiado seria unicamente o trabalhador que passou grande parte laborando nesta atividade e que teve vários direitos trabalhistas lesados, o próprio Poder Judiciário profere em suas decisões que não pode conhecer tal relação de emprego, porque a atividade desempenhada é ilícita e com isso não pode haver responsabilidade do empregador.

Segue-se que outro principal responsável pelo fato de os trabalhadores ficarem prejudicados nos seus direitos trabalhistas - verbas, inclusives, de natureza alimentar - é o Poder Legislativo, haja vista que este, por vezes, cria leis com nítido viés favorável ao Estado, como é o caso da Lei nº 4.506/64, que, conforme art. 26, determina que os rendimentos derivados de atividades ilícitas são sujeitos a tributação.

Porém, quando não há qualquer tipo de benefício para o Estado, mas apenas exclusivamente um benefício direto para o trabalhador, este Poder permanece inerte, ou seja, não edita leis que beneficiem o obreiro, que é parte hipossuficiente na relação de emprego e que é o mais afetado pela suscitada omissão.

Ademais, verifica-se, ainda, que o princípio da isonomia deveria ser aplicado de forma mais extensa no Direito do Trabalho. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, dispõe acerca de um dos maiores alicerces de nosso ordenamento jurídico, qual seja, o Princípio da Igualdade de Direitos, que é assegurado a todos os cidadãos e demonstra, assim, que todos têm o direito ao tratamento isonômico.

E uma das vertentes deste princípio está no fato de que o legislador, bem como o órgão julgador, não atribuam tratamentos diferentes para situações semelhantes ou equivalentes. Assim sendo, tanto o julgador, diante da lei, quanto o legislador, ao editar uma norma, não podem jamais fazer discriminações, ao passo em que também devem evitar perseguições e determinados favoritismos.

Desta feita, se o entendimento no Direito Tributário é utilizado no sentido de que alguém que aufere lucros de uma determinada atividade ilícita a outro que gere lucros, mas que seja empresa regular, tem-se que tal premissa também deveria ser válida na seara do Direito do Trabalho, haja vista os empregados que trabalham nas atividades ilícitas (jogo do bicho) serem iguais aos que trabalham para uma empresa regular, o que ocasiona que jamais pode haver um tratamento diverso, no que se refere ao Direito do Trabalho.

6 OJ Nº 199 DA SBDI-1 DO TST E A REGRA DO ART. 113 DO CÓDIGO CIVIL

O entendimento adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho, por meio da OJ nº 199 da SBDI-1, além de se basear no fato de o Jogo do Bicho ser uma Contravenção Penal, este posicionamento também é fundamentado pelo fato de o objeto ser ilícito, o que impede a validade necessária à composição do ato jurídico.

Segue-se que tal entendimento se baseou em dois dispositivos do Código Civil de 1916, o art. 82 e 145. No entanto, tais dispositivos, com a vigência do Código Civil de 2002, foram revogados, permanecendo a regra similar constante no art. 104, do atual Código Civil, cujo suscita, in verbis:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei. (Grifos nossos)

Ademais, tem-se que na mesma linha de raciocínio, o artigo 166, do Código Civil afirma, in verbis, que:

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

No entanto, tem-se que o Tribunal Superior do Trabalho, no posicionamento adotado, parece ter-se equivocado na utilização de tais fundamentos no caso em exame, por haver contraponto com o princípio da proteção do trabalhador.

Como já fora dito anteriormente, tem-se que o negócio jurídico celebrado entre o empregador e o empregado, para o desempenho da atividade do Jogo do Bicho, é um contrato de trabalho, que caracteriza uma relação de emprego, na seara do Direito do Trabalho, por estarem presentes todos os requisitos estabelecidos no art. 3º da CLT.

Todavia, a diferença existente entre o trabalhador que trabalha em uma banca de Jogo do Bicho apontando jogos e o obreiro que desempenha mesma atividade dentro de uma agência lotérica é o fato deste ter autorização de uma empresa estatal para funcionar, cujo é dada pela Caixa Econômica Federal. Os requisitos da relação de emprego constantes no art. 3º da CLT são totalmente respeitados pelos dois exemplos narrados.

Não obstante, tem-se que o Jogo do Bicho, conforme já explanado em momento oportuno, é praticado em grande parte das cidades brasileiras, o que demonstra uma grande aceitação por parte da sociedade. Sendo assim, partindo-se da aceitação do Jogo do Bicho, por parte da sociedade, tem-se que tal fato caracteriza um costume, conforme traz a regra do art. 113 do Código Civil, in verbis, transcrito:

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. (Grifos nossos)

O trabalhador da atividade do Jogo do Bicho, considerado como apontador, são pessoas humildes, com nível de escolaridade baixo e que não fazem parte de nenhum crime organizado. Eles estão ali trabalhando pelo fato de necessitarem do salário para manter sua família e pelo fato de não conseguir outro emprego em meio as dificuldades encontradas.

Ademais, tem-se que o Tribunal Superior do Trabalho excede-se ao considerar que a dita relação de emprego não passa de um negócio jurídico inválido e não restitui os trabalhadores ao status quo ante, ocasionando assim uma verdadeira afronta ao que preza o art. 182, do Código Civil de 2002, que é clarividente ao dispor que uma vez o negócio jurídico ser declarado nulo, deverão as partes ser indenizadas com a quantia equivalente:

Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.

De outro norte, tem-se que o trabalhador não pode jamais ter a força de trabalho despendida naquele trabalho diário restituídas. Nasce, neste ponto, a obrigação de o empregador adimplir ao obreiro, mediante indenização, todo esforço despendido pelo trabalhador durante o lapso temporal em que perdurou o contrato de trabalho.

Porém esse valor referente ao esforço despendido pelo obreiro, no que tange ao contrato de trabalho considerado nulo, deve ser equivalente a todos os direitos trabalhistas previstos na Constituição Federal, assim como também pela própria CLT.

Ademais, uma vez não existindo a obrigação de o empregador da atividade ilícita (jogo do bicho) de adimplir ao trabalhador as verbas trabalhistas que este tem direito, tal fato ocasiona um enriquecimento ilícito para o empregador desta atividade.

Tal benesse fica completamente comprovada se compararmos com o empregador de uma agência lotérica, cuja atividade desempenhada por este é considerada lícita, o que gera uma obrigação por parte do empregador de adimplir aos trabalhadores todos os encargos e direitos trabalhistas. Assim sendo, fica claro o grande incentivo que o próprio Poder Judiciário e o Poder Legislativo faz com relação à prática de uma ilegalidade.

7 OJ Nº 199 DA SBDI-1 DO TST E A JURISPRUDÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

A Justiça do Trabalho, conforme já explanado durante todo este trabalho científico, possui um entendimento pacificado, no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, acerca da responsabilidade do empregador da atividade ilícita do Jogo do Bicho. Este entendimento está consolidado na Orientação Jurisprudencial nº 199 da SBDI-1 do TST.

Todavia, embora exista um posicionamento pacificado acerca do tema, pelo órgão maior desta Justiça Especializada, tem-se que grande parte dos Tribunais Regionais, assim como de suas turmas, vêm decidindo contrário ao que é previsto em tal entendimento.

Com efeito, tem-se que o Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região vai além de uma jurisprudência, ele possui uma Súmula acerca do tema, cujo reconhece a possibilidade de existência do vínculo empregatício da atividade ilícita do Jogo do Bicho, conforme abaixo transcrito, in verbis:

SÚMULA Nº 12

CONTRATO DE EMPREGO. ILICITUDE DO OBJETO. TRABALHO VINCULADO AO JOGO DO BICHO. CONTRAVENÇÃO PENAL. NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS RETROATIVOS

Configurados os requisitos do contrato de emprego, hão de ser assegurados ao trabalhador os direitos constitucionais por força dos princípios da dignidade humana, da irretroatividade da declaração das nulidades no âmbito do Direito do Trabalho e da primazia da realidade por tratar-se, o jogo do bicho, de atividade socialmente arraigada e tolerada pelo Poder Público.

RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA TRT 17/2008 - 3ª PUBL. DOE/PE: 28/01/2009

Sendo assim, verifica-se que o fundamento utilizado pelo TRT da 6ª Região é o fundamento pelo qual o Tribunal Superior do Trabalho deveria usar para que o atual entendimento deste C. Tribunal pudesse ser reformado.

Não obstante, além desta Súmula do TRT da 6ª Região, tem-se que outros Tribunais Regionais também entendem contrários ao entendimento do Tribunal Superior do Trabalho. No entanto, tem-se que tais entendimentos são consolidados por meios de jurisprudências e não por meio de Súmulas, como adotou o TRT da 6ª Região.

Assim sendo, faz-se oportuno colacionar abaixo, in verbis, os arestos jurisprudenciais de alguns Tribunais Regionais do Trabalho, cujo suscita de modo diverso do atual entendimento do Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO ORDINÁRIO. JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO.VALIDADE. O EMPREGADOR QUE SE BENEFICIA DE FORÇA DE TRABALHO EM PROL DE ATIVIDADE SABIDAMENTE ILÍCITA, NÃO PODE EXIMIR-SE DA RESPONSABILIDADE QUANTO AOS CRÉDITOS TRABALHISTAS DOS SEUS EMPREGADOS SOB O FUNDAMENTO DA ILEGALIDADE DA PRÓPRIA ATIVIDADE QUE DESENVOLVE, SOB PENA DE BENFICIAR-SE DA PRÓPRIA TORPEZA. RECURSO IMPROVIDO. (TRT-19 - RO: 675201000719000 AL 00675.2010.007.19.00-0, Relator: Nova Moreira, Data de Publicação: 23/08/2011).

JOGO DO BICHO. VÍNCULO DE EMPREGO. Se o jogo do bicho fosse, com rigor, considerado ilícito, não poderia ser veiculado em qualquer meio de comunicação ou exercido livremente sem qualquer repressão do poder público como ocorre no Estado do Ceará. Assim, configurado os requisitos do vínculo empregatício, hão de ser assegurados ao empregado todos direitos trabalhistas por força dos princípios da dignidade da pessoa humana e da primazia da realidade. (TRT-7 - RO: 681006620095070003 CE 0068100-6620095070003, Relator: DULCINA DE HOLANDA PALHANO, Data de Julgamento: 12/09/2011, Primeira Turma, Data de Publicação: 16/09/2011 DEJT). (Grifos nossos)

É transparente nos presentes autos às folhas 41 a 53 a constatação de que os estabelecimentos A FEDERAL e PARATODOS exploram conjuntamente a atividade ilegal do denominado "jogo do bicho". Embora não se possa considerá-las como sociedades empresárias, à luz do Novo Código Civil, o Princípio da Primazia da Realidade nos conduz ao reconhecimento da fusão entre A FEDERAL e PARATODOS, que têm as mesmas responsabilidades trabalhistas sobre os seus empregados. (TRT-5 - AP: 583006120065050201 BA 0058300-61.2006.5.05.0201, Relator: JEFERSON MURICY, 5ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 25/09/2007). (Grifos nossos)

Com efeito, verifica-se que o nosso Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região, por meio da sua Segunda Turma, entende o reconhecimento da relação de emprego na atividade ilícita do Jogo do Bicho, conforme se verifica da análise dos arestos jurisprudências colacionados abaixo, in verbis:

E M E N T A : JOGO DO BICHO. RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. PRINCÍPIOS DA PRIMAZIA DA REALIDADE E DA PROTEÇÃO. Seria incompatível com os princípios da primazia da realidade e da proteção ao trabalhador negar a eficácia jurídica ao contrato celebrado entre as partes, em razão da ilicitude do objeto contratual – “jogo do bicho”. A tutela jurisdicional prestada pela Justiça do Trabalho obsta o enriquecimento sem causa, valorizando a força de trabalho despendida, considerada a impossibilidade de restabelecimento do estado anterior. Assim, havendo clara existência de uma efetiva relação laboral, não vejo como prevalecer a tese de nulidade sustentada pela reclamada. Recurso a que se nega provimento. (TRT da 13ª Região – Segunda Turma – Proc. 0078500-38.2014.5.13.0023 – Rel. Des. Edvaldo de Andrade – Data de Julgamento: 08/09/2015.) (Grifos nossos)

JOGO DO BICHO. VÍNCULO DE EMPREGO. CONFIGURAÇAO. PRINCÍPIOS DA PRIMAZIA DAREALIDADE E DA PROTEÇAO. Confirmado, pela reclamada, a prestação de trabalho pelo reclamante como apontador do “jogo do bicho”, deve ser reconhecido o vínculo de emprego pretendido, ante o preenchimento dos requisitos a que se reporta o art. 3º da CLT. Recurso parcialmente provido. (TRT-13 - ACP: 109652 PB 00104.2009.018.13.00-8, Relator: WOLNEY DE MACEDO CORDEIRO, Data de Julgamento: 02/09/2009, Segunda Turma, Data de Publicação: 12/11/2009) (Grifos nossos)

Sendo assim, partindo-se da análise dos arestos jurisprudenciais ao norte colacionados, verifica-se, de forma clarividente, que grande parte dos Tribunais Regionais do Trabalho não adotam o entendimento consolidado pelo Tribunal Superior do Trabalho. Isso se deve ao fato desses TRTs entenderem que aquele posicionamento já está superado e que a atividade do Jogo do Bicho está cada vez mais aceita pela sociedade, assim como também pelo próprio Poder Público, que não reprime a prática desta atividade.

8 JOGO DO BICHO E OS REQUISITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO

Conforme já explanado, tem-se que o atual entendimento do Tribunal Superior do Trabalho necessita ser reformada, seja pelo fato de haver a necessária ponderação entres os princípios da adequação social, da proteção do trabalhador, do princípio do pecunia non olet, seja pela regra do artigo 113 do atual do Código Civil, seja pelos entendimentos jurisprudenciais de grande parte dos Tribunais Regionais do Trabalho.

Todavia, tem-se que estes não são só os únicos fundamentos que levarão a OJ nº 199 da SBDI-1 do TST a ser reformada. É preciso que também seja visto que o contrato de trabalho entre o empregador e o empregado, na atividade do Jogo do Bicho, preenche todos os requisitos para a existência de uma relação de emprego, conforme estabelece a CLT.

A Consolidação das Leis Trabalhistas, em seu art. 3º, estabelece, de forma clara, todos os requisitos para que haja uma relação de emprego entre o empregador e o trabalhador, coforme verifica-se da transcrição do mencionado dispositivo abaixo colacionado:

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

No entanto, antes de adentrar em cada requisito estabelecido por este dispositivo, faz-se oportuno diferenciar a relação de trabalho e o que vem a ser uma relação de emprego. Para isso, reportaremos a diferença feita pelo autor Maurício Godinho Delgado (2012, pág. 279), que em sua obra demonstra de forma clarividente a diferença ora apontada:

[...] refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor (como trabalho de estágio, etc). [...]

Mais a frente, Godinho (2012, pág. 280) faz referência ao que seria uma relação de emprego, conforme percebe-se da transcrição abaixo colacionada:

A relação de emprego, do ponto de vista técnico-jurídico, é apenas uma das modalidades específicas de relação de trabalho juridicamente configuradas. Corresponde a um tipo legal próprio e específico, inconfundível com as demais modalidades de relação de trabalho ora vigorantes.

Verifica-se, das suscitadas transcrições, que a relação de trabalho é o gênero, enquanto que a relação de emprego é uma das espécies da relação de trabalho. Embora, existam vários outros tipos de relações de trabalho, tem-se que a relação de emprego é a que mais se destaca dentro do nosso ordenamento jurídico, seja pelo fato de tal espécie está regulamentada com maior especificidade pela CLT, seja pelo fato de existir uma Justiça Especializada, própria, para dirimir os conflitos surgidos desta relação empregatícia.

Feita a diferença entre a relação de trabalho e a relação de emprego, partiremos a análise dos requisitos estabelecidos pela CLT, em seu art. 3º, para que uma relação de emprego seja caracterizada.

O primeiro requisito é que a pessoa física, ou seja, para que haja uma relação de emprego é necessário que a atividade empregatícia seja prestada por pessoa física. Dessa forma os bens jurídicos tutelados pelo Direito do Trabalho, como vida, saúde, lazer, jamais podem ser usufruídos por pessoas jurídicas, importando apenas as pessoas naturais.

O segundo requisito é a pessoalidade, que está ligado ao primeiro requisito. No entanto, este requisito estabelece que o pacto laboral deve ser intuitu personae, cujo não admite que o trabalhador seja substituído intermitentemente por outro obreiro ao longo da concretização da atividade empregatícia.

Contudo, existem situações em que a substituição do trabalhador dar-se-á de forma que não seja afetada a pessoalidade referente ao pacto laboral, como ocorre com o caso de o empregado (a) ser afastado por motivo de férias, licença maternidade. Nesses casos, por exemplo, o obreiro afastado tem o seu contrato de trabalho suspenso ou interrompido, de modo que não há qualquer descaracterização do requisito da pessoalidade inerente à relação de emprego.

O terceiro requisito é a não eventualidade, ou seja, a atividade praticada pelo empregado, no contrato de trabalho, deve apresentar o caráter contínuo, permanente. É nesse requisito que encontramos a aplicação do princípio da continuidade da relação de emprego, o qual suscita que o vínculo empregatício seja de forma indefinida.

O quarto requisito é a onerosidade. Este requisito refere-se ao fato de que o labor desempenhado pelo obreiro deve ser adimplido a este, por meio de salário. Com o fito de melhor explicar o que vem a ser tal requisito, faz-se oportuno transcrever o trecho da obra de Maurício Godinho Delgado (2012, pág. 291), cujo explica de forma clara o requisito ora em comento:

[...] Desse modo, ao valor econômico da força de trabalho colocada a disposição do empregador deve corresponder uma contrapartida econômica em benefício obreiro, consubstanciada no conjunto salarial, isto é, o complexo de verbas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em virtude da relação empregatícia pactuada.

Partindo-se da explicação dada por GODINHO, verifica-se de forma cristalina, que tal requisito constitui uma dos requisitos indispensáveis a relação de emprego, além daqueles já vistos até o presente momento, de modo que podemos suscitar que uma vez havendo uma prestação de serviço pactuada, o empregador terá o dever de adimplir, ao obreiro, mediante salário, o serviço realizado.

Por fim, o quinto e último requisito da relação de emprego é a subordinação. Este requisito estabelece que o empregado encontra-se juridicamente subordinado ao seu empregador.

É este o requisito responsável por diferenciarmos a relação de emprego com os demais tipos relações de trabalho.

Sendo assim, partindo-se da análise do que vem a ser uma relação de emprego e dos requisitos para que haja esta relação, verifica-se que a atividade do Jogo do Bicho, na relação entre o empregador e o empregado, preenche todos os requisitos estabelecidos no art. 3º, da CLT.

Há, portanto, um trabalho realizado por uma pessoa natural (empregado), subordinado a seu empregador, que desempenha suas funções com pessoalidade, de forma habitual e mediante pagamento de uma contraprestação pecuniária denominada de salário.

Eis, na atividade do Jogo do Bicho, os elementos necessários para que seja conhecida a relação de emprego, de modo que haja uma responsabilidade, por parte do empregador, de adimplir ao obreiro todos os valores inerentes aos direitos trabalhistas, previstos na Constituição Federal e na CLT.

9 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante dos argumentos expostos neste trabalho científico, verifica-se que o entendimento consolidado pelo Tribunal Superior do Trabalho, por meio da OJ nº 199 da SBDI-1, merece ser revisto, de modo que a atividade do Jogo do Bicho seja analisada não só pelo fato desta atividade ser considerada uma Contravenção Penal, mas que seja observado à aplicação do princípio da adequação social, do princípio da proteção ao trabalhador, do princípio pecunia non olet, da aplicação da regra do art. 113, do Código Civil, e que seja observado que nesta atividade restam preenchidos todos os requisitos para que seja caracterizada uma relação de emprego.

Ademais, é preciso também que seja visto que os trabalhadores que desempenham essa atividade são pessoas com nível de escolaridade baixo e que em meio às dificuldades que o mercado de trabalho apresenta, são compelidos a trabalhar na atividade do Jogo do Bicho, abrindo mão de vários direitos trabalhistas, por necessitar de recursos financeiros para sustentar sua família.

Não obstante, tem-se que o Poder Executivo e o Legislativo também necessitam fazer sua parte. O Poder Executivo, uma vez entendendo que a atividade do Jogo do Bicho é ilícita, deve acabar com tal prática no Brasil, deve adotar medidas para que tal atividade seja extinta nas cidades brasileiras, de modo que não existindo esta atividade também não haverá vinculo empregatício entre o empregador e o empregado, o que colocará um ponto final na discussão da responsabilidade dos empregadores desta atividade em pagar verbas trabalhistas.

Por outro lado, tem-se que uma vez percebendo a existência da responsabilidade dos empregadores em adimplir as verbas trabalhistas ao empregado que desempenha a atividade do Jogo do Bicho, tem-se que o Poder Legislativo deve editar leis que autorizem esses empregadores a adimplir os direitos trabalhistas aos empregados que tem direito.

Isso, por sua vez, não é difícil de ser praticado, uma vez que o Poder Legislativo já editou lei que autoriza o pagamento de tributos advindos de atividades ilícitas, conforme é o caso da Lei nº 4.506/64, em seu artigo 26. Assim, tal fato consubstancia na real aplicação do princípio aplicado no direito tributário denominado pecunia non olet.

Sendo assim, o presente trabalho científico teve como objetivo demonstrar argumentos que não foram observados pelo Tribunal Superior do Trabalho, ao proferir a OJ nº 199 da SBDI-1, e que sendo observados modificará este posicionamento, afim de que os trabalhadores que desempenham a atividade do Jogo do Bicho possam ter seus direitos e garantias sendo respeitados e que este vínculo empregatício seja conhecido.

REFERÊNCIAS

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Alexandre, Ricardo. Direito tributário esquematizado – 7. ed. ver. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013.

Delgado, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho – 11. ed. – São Paulo: LTr, 2012.

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