5 O QUE CARACTERIZA UMA TUTELA JURISDICIONAL COMO DIFERENCIADA?
Demonstrada que foi a ineficácia das formas tradicionais de prestação da tutela jurisdicional e a necessidade, cada vez mais urgente, de meios que possibilitem a concessão de provimentos jurisdicionais que possam unir a efetividade à celeridade, sem com isso violar princípios e direitos, sejam constitucionais sejam legais, nasce a tutela jurisdicional diferenciada.
Esta, consiste em mecanismos dos quais o Poder Judiciário dispõe para solucionar ou resguardar a solução de questões que estão em situação de emergência ou urgência, bem como daquelas que, pela sua natureza, demandam maior celeridade na sua concessão.
Além disso, é necessário que o provimento jurisdicional seja prestado de modo a atender de forma efetiva, na media da necessidade de quem o espera.
A tutela jurisdicional diferenciada visa integrar o direito material ao direito processual, garantindo a cada espécie daquele, de acordo com a necessidade e na medida do possível, uma maior efetividade, por intermédio da adequação deste.
Há direitos que podem ser plenamente protegidos pelas formas tradicionais de concessão de tutela jurisdicional, até porque, torna-se impossível e inaceitável a criação de uma espécie de procedimento para cada direito existente, o que poderia levar ao caos do Poder Judiciário.
A finalidade de tutelas jurisdicionais diferenciadas é adequar o sistema jurídico, de modo a proporcionar maior rapidez, adequação e efetividade aos direitos carentes de maior celeridade na sua prestação e em relação aos quais as formas tradicionais não têm conseguido garantir a tutela jurisdicional de forma apropriada.
Essas tutelas jurisdicionais seriam concedidas, em regra, mediante cognição sumária, a qual não exigiria uma observância tão rigorosa do procedimento, cabendo concessão da tutela sem violação ao princípio do processo legal.
Essa forma de cognição demonstra-se mais ágil e adequada para determinadas tutelas jurisdicionais que se enquadram dentre as diferenciadas, as quais demandam elevada celeridade na sua prestação.
Como exemplos podem ser citados os casos de tutela antecipada, tutela cautelar e habeas corpus.
Não obstante, há procedimentos nos quais o provimento jurisdicional é concedido mediante cognição exauriente, havendo, inclusive, a ocorrência de coisa julgada, como por exemplo, nos casos de mandado de segurança.
Todavia, urge ressaltar que, mesmo nesse caso, há possibilidade de concessão de liminar, a qual é determinada utilizando-se a cognição sumária.
Com supedâneo nessas considerações é possível verificar que nem todas as medidas cautelares, bem como os procedimentos especiais e remédios constitucionais se enquadram dentre as tutelas jurisdicionais consideradas diferenciadas, pois serão assim enquadradas apenas aquelas que atrelarem a efetividade à celeridade do provimento, com verdadeira integração do procedimento ao direito material pleiteado, preenchendo, portanto, os seus requisitos.
Realmente, presentes diferenciados objetivos a serem alcançados por uma prestação jurisdicional efetiva, não há porque se manter um tipo unitário desta ou dos instrumentos indispensáveis a sua corporificação. A vinculação do tipo da prestação à sua finalidade específica espelha a atendibilidade desta; a adequação do instrumento ao seu escopo potencia o tônus de efetividade. (ARMELIN, N.º 65)
Por fim, insta ressaltar que adoção dessa espécie de tutela não poderá, em hipótese alguma, violar princípios constitucionais, principalmente o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditório e a coisa julgada, sendo possível, entretanto, que ocorra um leve relaxamento dos mesmos, como ocorre, por exemplo, nos casos de contraditório postergado.
A finalidade precípua é possibilitar um meio de garantia de direitos que demandam necessidades especiais, as quais necessitam de tutelas diferenciadas.
6 AS TÉCNICAS ADEQUADAS À OBTENÇÃO DE TUTELAS DIFERENCIADAS
O sistema jurídico-processual mostrou-se sem condições de promover a efetividade de prestação da tutela jurisdicional com um procedimento unitário, que servisse para a solução de todos os litígios, necessitando assim, de diferentes procedimentos para a efetivação da variedade de direitos de natureza material presentes no ordenamento jurídico de um Estado.
"Se o bom senso indica a diversidade de objetivos a serem alcançados pela prestação jurisdicional, esta, tanto quanto os instrumentos necessários à sua concretização, não podem ser unitários". (MARCATO, 2001, p. 7)
Inúmeras são as técnicas que surgem a fim de apresentar tutelas diferenciadas que levem à efetivação da prestação jurisdicional, dentre as quais, destaca-se a que leva em conta a intensidade da cognição.
O brilhante jurista Kazuo Watanabe (1987), em sua obra, da Cognição no Processo Civil, Editora RT, em análise acerca do referido assunto, argumenta que a cognição se desenvolve em dois planos distintos, o horizontal (correspondente à sua amplitude) e o vertical (relacionado à sua profundidade).
Neste, a cognição pode ser sumária ou exauriente, conforme determine a solução parcial ou definitiva dos conflitos. Esta última subespécie é a que tem por finalidade conferir à decisão judicial a característica da coisa julgada.
Naquele, a divisão se faz em cognição de extensão plena ou limitada, conforme a análise acerca das questões concernentes aos pressupostos processuais, condições da ação e mérito, seja realizada sem restrições, com a aplicação plena do contraditório, da ampla defesa, com total dilação probatória; ou, quando o julgamento ocorra com supedâneo em requisitos predeterminados que limitem a atuação do magistrado.
Com o objetivo de propiciar a concessão de tutelas jurisdicionais diferenciadas, ocorre a união de cognições horizontais e verticais, tendo em vista a abrangência que elas possuem.
Assim, a cognição pode ser limitada e exauriente – no sentido de que sofre limitações quanto à amplitude do debate das partes, afetando na mesma medida o conhecimento do juiz, sem que exista qualquer restrição, contudo, quanto à profundidade do objeto cognoscível – e plena e exauriente secundum eventum probationis, isto é, o procedimento, ou fase dele, não prevê limitação quanto à extensão da matéria a ser objeto de debate e cognição. Mas esta tem sua profundidade condicionada à existência de elementos probatórios suficientes, seja em consideração à celeridade e simplicidade do procedimento, com supressão da fase probatória ou resolução, com ou sem eficácia preclusiva, das questões prejudiciais, seja por razões de política legislativa (evitar nos processos envolvendo interesse coletivo, a formação de coisa julgada material que acoberte, com sua autoridade, juízo de certeza fundado em prova insuficiente e formado, portanto, fundamentalmente à base de regras de distribuição do ônus da prova). (WATANABE, 1987, p. 86)
No que tange à sumariedade, esta tem por característica se referir apenas a um juízo de probabilidade acerca do direito pleiteado, não sendo necessária a análise profunda dos fatos. Nesse momento, tornam-se dispensáveis questões próprias da cognição exauriente, tais como dilação probatória e plenitude do contraditório. Isso se deve não só pela desnecessidade de que isso ocorra bem como pela aplicação, em alguns casos, da tutela jurisdicional diferenciada.
Neste ponto apresentam-se de maneira insopitável algumas formas de concessão de prestação jurisdicional diferenciada (medidas cautelares e antecipatórias), concedendo-as sem que ocorra desnecessária apresentação de provas inócuas, que visam apenas adiar a concessão do direito a quem o ordenamento jurídico assim determina. Além disso, ocorre a minoração do custo do provimento jurisdicional, tendo em vista a ausência de ritos desnecessários, que apenas encarecem o processo.
O provimento desejado é previamente concedido, visando atender aquela situação específica daquele momento, ou seja, a tutela diferenciada necessária especificamente a este tipo de caso.
Há formas de prestação de tutela jurisdicional diferenciada que são prestadas por meio de cognição exauriente e outros nos quais se utiliza a cognição sumária, não sendo necessária a utilização única e exclusiva desta, para que essa forma de tutela exista.
O julgamento imediato do mérito é um exemplo de prestação jurisdicional mediante a cognição exauriente, por cognição horizontal tanto plena quanto limitada, que pode ser enquadrado como tutela diferenciada. Ele ocorre quando o fato concreto sob análise no processo tiver seu julgamento possibilitado logo após a fase saneadora, com o decurso do prazo de resposta do réu, tenha havido esta ou não. O caso enquadra-se nas hipóteses do art. 331 do Código de Processo Civil Brasileiro - a questão a ser decidida é unicamente de direito, ou, sendo de fato e de direito, não se vislumbra a necessidade de produção de outras provas além das que já constam nos autos, bem como quando ocorrerem os efeitos da revelia.
No caso dos títulos executivos extrajudiciais, não há qualquer cognição anterior, iniciando-se o processo de execução pela apresentação de um dos referidos títulos elencados no art. 585 do Código de Processo Civil, a fim de viabilizar o adimplemento mais célere da obrigação, sem necessidade de uma análise em um processo de conhecimento. Não obstante, fica resguardada a possibilidade de uma análise posterior do referido título executivo, por meio de uma cognição em seus planos vertical e horizontal, em caso de apresentação de embargos do executado.
O procedimento monitório, que foi introduzido no ordenamento jurídico pátrio pela Lei n.º 9.079, de 14 de julho de 1995, permitindo que determinados títulos executivos extrajudiciais que haviam perdido a exigibilidade em decorrência da prescrição, ou mesmo documentos que nunca foram títulos executivos, mas que possuem algum valor como documentos que são, percorram um caminho menor e mais simples a fim de se proferir uma decisão condenatória que possibilite ao autor, caso necessário, a utilização da tutela de execução.
O procedimento monitório traduz-se na ocorrência do chamado contraditório postergado e da ausência de dilação probatória, ao contrário do que ocorre no procedimento ordinário, que se caracteriza justamente por tais circunstâncias. Trata-se, basicamente, de provimento judicial inaudita altera pars, que possibilita a concessão de força executiva a determinado documento, desde que o réu não se oponha ao pedido formulado pelo autor.
Neste procedimento, opera-se a cognição limitada e exauriente, tendo em vista que ao poder jurisdicional só é dado manifestar-se acerca dos fatos alegados na petição inicial. Outros fatos somente poderão ser analisados após a decisão judicial e desde que o réu tenha oposto seus argumentos tempestivamente. Por outro lado, o referido decisum possui cognição exauriente, tendo em vista fazer coisa julgada material e formal entre as partes.
O processo monitório resulta da fusão de atos típicos de cognição e de execução e é informado, ainda, pela técnica da inversão do contraditório.
Essa cognição, fundada apenas na prova documental unilateralmente apresentada pelo autor, torna-se plenária se e quando o réu vier a opor embargos; omitindo-se (ou sendo rejeitados os seus embargos), inicia-se desde logo a fase executiva, daí se podendo concluir que o processo se desenvolve segundo a postura assumida pelo réu.
[...]
O processo instaurado com o ajuizamento da demanda monitória, inconfundível com o de embargos ao mandado, evolui, em sua marcha procedimental, da fase postulatória (que abrange os atos de ajuizamento da demanda) para a decisória (emissão do mandado monitório, ou seja, da ordem judicial para que o réu pague a quantia ou entregue o bem móvel determinado ou os bens fungíveis reclamados com a sua posterior cientificação do conteúdo do mandado), culminando com a fase executiva, que se inicia com a intimação do devedor, após convolado o mandado em título executivo judicial (CPC, art. 1.102-c, caput, parte final, e §3º) – salvo, evidentemente, se antes disso ele cumpriu voluntariamente o mandado, hipótese em que se opera de plano, sem a necessidade da fase executiva, a plena satisfação do credor, com a extinção do processo através de sentença terminativa. (MARCATO, 2000, p. 224)
Além dos exemplos supracitados, várias são as formas pelas quais o ordenamento jurídico proporciona aos cidadãos tutelas jurisdicionais diferenciadas. Serão tecidos alguns comentários acerca: dos procedimentos especiais como um todo, salientando que apenas alguns deles incluem-se nesse caso; dos remédios constitucionais; e da concessão da tutela antecipada, inclusive com as modificações introduzidas pela Lei n.º 10.444, de 7 de maio de 2002.
6.1 Procedimentos Especiais
Consideram-se procedimentos especiais aqueles nos quais a maneira como se desenvolve o processo é adaptada de acordo com o direito material em questão, com a finalidade precípua de efetivar a prestação da tutela jurisdicional.
Os referidos procedimentos encontram-se dispostos no Código de Processo Civil Brasileiro, em seu Livro IV, divididos em procedimentos de jurisdição voluntária e procedimentos de jurisdição contenciosa, bem como em leis esparsas, tais como na Lei de Alimentos – n.º 5.478/68, e na Lei de Falências – Decreto-Lei n.º 7.661, de 21 de junho de 1945.
Todavia, não são todos os procedimentos especiais que se incluem dentre aqueles nos quais se presta uma tutela jurisdicional diferenciada. Alguns exemplos que se incluem nesse sistema de efetividade cumulada à celeridade, caracterizando-se como tutela diferenciada são os casos de ação de consignação em pagamento, ação com pedido de depósito e inventário por meio de arrolamento. Alguns exemplos de procedimentos especiais que não se incluem no conceito de tutela diferenciada são os casos de inventário pelo rito comum, ações possessórias e ação de usucapião de terras particulares.
Insta salientar que, em relação às ações possessórias, pode-se entender que possuem um rito condizente com a tutela jurisdicional diferenciada, em decorrência da possibilidade de concessão de liminar com requisitos mais simples que os necessários para a concessão da tutela antecipada do art. 273 do Código de Processo Civil, mas em decorrência de outros requisitos, como audiência de justificação e utilização de procedimento ordinário após esta, entendo não enquadrar-se como tutela diferenciada.
No caso dos procedimentos especiais que se incluem no instituto em comento, o que se pretende com a adoção deles é a maior celeridade, cognição limitada em alguns casos, tanto para o autor, quanto para o réu, entre outras.
Por muito tempo se discutiu acerca da real finalidade dos procedimentos especiais, sustentando uns que se tratava da necessidade de maior celeridade processual, outros alegavam que se visava diminuir os custos. Com o tempo, firmou-se o entendimento atual segundo o qual o objetivo seria a soma de todos aqueles salientados, mas, principalmente, buscava-se a efetividade.
Por maior autonomia que se dê ao processo e à ação, o certo é que ditos institutos não existem por si nem se exaurem em si. Todo mecanismo processual nasceu e se aperfeiçoou em razão da necessidade de eliminar, no seio da sociedade, os conflitos jurídicos, o que se consegue por meio de definição e execução, feitas por agentes estatais, dos direitos materiais envolvidos no litígio. Em última análise, o objeto visado pela prestação jurisdicional é, pois, o direito subjetivo dos litigantes em nível substancial ou material.
Sem dúvida, a lei, adequada à ciência processual moderna, procura instituir sistema de tramitação das causas na Justiça que se mostre o mais simples e o mais universal possível, de maneira a permitir que o maior número imaginável de pretensões possa ser acolhido, apreendido e solucionado segundo um único rito.
Contudo, haverá sempre algum detalhe da mecânica do direito material que, eventualmente, reclamará forma especial de exercício no processo. O Processo como disciplina formal, não pode ignorar essas exigências de origem substancial, porque é da própria natureza das coisas que a forma se ajuste e se harmonize à substância (eu grifei).
Positivada, destarte, a realidade da insuficiência do procedimento comum, não consegue o legislador fugir do único caminho a seu alcance, que é o de criar procedimentos outros cuja índole específica seja a adequação às peculiaridades de certos direitos materiais a serem disputados em juízo. Os atos processuais são, aí, concebidos e coordenados segundo um plano ritualístico que tenha em vista unicamente a declaração e execução daquele direito subjetivo de que se cuida (TEODORO JÚNIOR, 1995, p. 4/5).
Apesar dos procedimentos especiais, como regra geral, visarem verdadeira adequação do procedimento ao direito, nem sempre a prestação jurisdicional ocorre de maneira célere, razão pela qual, nem todos são incluídos dentre as tutelas diferenciadas, no conceito próprio do instituto.
6.2 Remédios Constitucionais
Remédios constitucionais são meios jurídicos que a Constituição Federal confere aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, a fim de resguardar os direitos fundamentais que lhes foram conferidos, salientando-se que, em alguns casos, a legitimidade ad causam é restringida por razões de organização do Estado Brasileiro.
Em determinadas situações, qualquer brasileiro ou estrangeiro, mesmo que não residente no país tem o direito de utilizar-se dos referidos remédios, como no caso do Habeas Corpus e do Mandado de Segurança. Por outro lado, há situações em que apenas os cidadãos possuem legitimidade para a causa, como na Ação Popular. Enfim, no caso do Mandado de Segurança Coletivo, apenas alguns tipos de pessoas jurídicas podem fazer uso.
Na atual Constituição Republicana, vislumbram-se os seguintes remédios constitucionais: Habeas Corpus, Habeas Data, Mandado de Segurança, que pode ser individual e coletivo, Mandado de Injunção e Ação Popular.
O Habeas Corpus é o meio idôneo hábil a garantir a toda pessoa que se encontre no território brasileiro possa manter a sua liberdade ou tê-la de volta, caso esteja sofrendo ou na iminência de sofrer violência ou coação na sua liberdade de ir, vir e permanecer.
Trata-se de remédio constitucional que possui requisitos existentes no Código de Processo Penal Brasileiro, arts. 647 a 667, mas que, após o advento da atual Carta Magna, passou a ter aplicação geral, em observância ao disposto no art. 5º, inciso LXVIII. Deste modo, o Habeas Corpus é medida enquadrada como tutela jurisdicional diferenciada e com possibilidade de ser utilizada, inclusive, no processo civil.
No que tange ao Habeas Data, este é utilizado quando a pessoa deseja obter informações que dizem respeito a si próprio ou a outras pessoas, das quais necessita para alcançar seus direitos, nos casos em que o órgão estatal, tanto da administração direta ou indireta, bem como dos entes paraestatais e entes privados que prestam serviços de natureza pública, nega-se a fornecê-los. Ficam ressalvadas as informações que dizem respeito à segurança do Estado, tendo em vista que o interesse individual ou de uma coletividade é sempre menor que o de toda a sociedade de um Estado. O diploma legal que rege o procedimento aplicável a este remédio constitucional é a Lei n.º 9.507/97.
Em relação ao Mandado de Segurança, individual e coletivo, ele serve para resguardar direito líquido e certo, não amparado pelos remédios anteriormente definidos, que seja negado em face de ato de quaisquer dos órgãos do Estado Brasileiro, seja da Administração Direta, Indireta, bem com dos entes despersonalizados e dos agentes particulares que prestam serviços públicos. A Lei n.º 1.533/51 dispõe sobre o rito a ser aplicado ao mandado de segurança individual, aplicando-se por analogia ao coletivo.
A Lei Maior, promulgada em 5 de outubro de 1988, introduziu em nosso ordenamento jurídico a figura do mandado de segurança coletivo, que pode ser utilizado nos mesmos termos em que este se aplica individualmente, com a necessidade de ser aplicado em benefício de ASSOCIAÇÃO.
No que concerne ao Mandado de Injunção, insta salientar inicialmente, que se trata de instituto com pouco e quase nenhum uso desde que foi introduzido pela Constituição Republicana de 1988. Visa assegurar que determinado direito ou garantia constitucional, não regulamentado por lei complementar ou lei ordinária, possa ser conferido ao cidadão em determinado caso concreto. Não tem a finalidade de fazer com que o magistrado exerça a função legislativa e regulamente a referida norma. O que ocorre é a efetivação do direito que o cidadão possui, ou seja, ocorre a regulamentação apenas naquele caso concreto e apenas em relação às partes nele envolvidas.
Por último, a Ação Popular, regulada pela Lei n.º 4.717/65, é a medida conferida ao cidadão, no pleno gozo de seus direitos políticos, para defender interesses transindividuais, em especial os difusos. Cabe a este, propor a referida ação para "anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural" (art. 5º, inciso LXXIII, Constituição Federal). Deste modo, o cidadão tem à sua disposição um meio de fiscalizar o Estado e corrigir atos praticados por este que forem lesivos à sociedade.
Há entendimento contrário, argumentando que esta medida não é conferida apenas ao cidadão, mas também às pessoas jurídicas e às pessoas naturais que não forem cidadãos, sob o argumento de que os direitos e garantias constitucionais não devem ter interpretação restritiva.
Como foi possível observar através das breves considerações tecidas acerca destes remédios constitucionais, trata-se de ações que possuem procedimentos próprios, diferenciados, justamente com a finalidade de propiciar uma prestação jurisdicional efetiva e célere.
6.3 Tutela Antecipada
A possibilidade de concessão de liminar satisfativa em caráter genérico no processo de conhecimento surgiu com o advento da Lei n.º 8.952/94. A partir de então, passou a ser possível não apenas acautelar o bem da vida pretendido pelos litigantes na via do processo cautelar, mas também conceder o bem da vida, provisoriamente, se preenchidos os requisitos legais.
Tais requisitos encontram-se previstos no art. 273 do Código de Processo Civil Brasileiro, sendo eles: requerimento da parte; produção de prova inequívoca dos fatos arrolados na inicial; convencimento do juiz em torno da verossimilhança da alegação da parte; fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou caracterização de abuso de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu; e possibilidade de reversão da medida antecipada.
No que concerne à necessidade de prova inequívoca e verossimilhança do direito alegado, a doutrina moderna entende que estes requisitos devem fundir-se, indicando que, para a concessão desta medida, o Juiz deve observar é a real probabilidade do direito alegado. Caso fosse exigível prova inequívoca não haveria necessidade mais de processo, tendo em vista que, havendo prova de tal veracidade, não haveria necessidade de dilação probatório, sendo possível o julgamento do mérito, mediante a utilização de cognição verticalmente exauriente.
No que tange ao segundo requisito, o qual apresenta duas possibilidades, apenas a primeira caracteriza-se como tutela jurisdicional diferenciada. Assim, apenas quando houver receio de dano irreparável ou de difícil reparação haverá tutela jurisdicional diferenciada.
Importante a questão acerca da possibilidade de reversão da medida ao final do processo, tendo em vista que a tutela em comento possui caráter meramente transitório, concedida mediante cognição sumária.
No que tange à tutela antecipada, há entendimentos no sentido de que esta, na forma do art. 273 do Código de Processo Civil pode ser utilizada inclusive nos procedimentos especiais que já possuem medidas antecipatórias especiais, quando estas já não forem mais possíveis. Exemplo deste caso é a possibilidade aventada por alguns doutrinadores de concessão da referida medida, em caráter genérico, nas ações possessórias, quando já houver decorrido o prazo de ano e dia. Todavia, a matéria é controversa.
Mudanças ocorreram no instituto em apreço, com o advento da Lei n.º 10.444, de 07 de maio de 2002, que passou a viger a partir do dia 07 de agosto do ano em curso.
Inicialmente, foi modificada a questão acerca da execução da tutela antecipada, que deixou de ser regida pelo art. 588, incisos II e III, Código de Processo Civil, para ser regida pelos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e art. 461-A.
Em segundo, foi incluído o § 6º, possibilitando a concessão de tutela antecipada acerca da parte incontroversa dos pedidos. Em virtude deste instituto, abriu-se a possibilidade de, após a contestação em que não houve impugnação de parte do pedido ou, em se tratando de pedidos cumulados, haver sido impugnado apenas algum deles, a parte requerer antecipação da tutela jurisdicional.
Por último, a mudança mais inovadora, a qual já era reclamada pela doutrina a algum tempo, foi a possibilidade de concessão de medida cautelar, dentro do processo de conhecimento, desde que presentes os seus pressupostos.
Segundo a modificação introduzida pelo §7º do art. 273 do Código de Processo Civil, quando houver necessidade de medida cautelar a fim de resguardar um direito subjetivo, desnecessária se torna a propositura de ação autônoma, podendo o pedido cautelar ser feito no bojo da ação principal, como é feito no caso de tutela antecipatória.
Esta inovação vem proporcionar não só a economia processual, mas principalmente a efetivação da tutela jurisdicional, que é o objeto principal do direito moderno.
