1. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENAS
O regime inicial de cumprimento da pena é a principal característica diferenciadora entre as três espécies de pena privativa de liberdade, que são a Reclusão (exemplo Artigo 121), a Detenção (ex: Artigo 37) e a Prisão simples (para as contravenções penais).
Os regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade (PPL) podem ser:
1 º) Fechado – cumpre a pena em estabelecimento penal de segurança máxima ou média
2º) Semiaberto – cumpre a pena em colônia penal agrícola, industrial ou em estabelecimento similar.
3º) Aberto – trabalha ou frequenta cursos em liberdade, durante o dia, e recolhe-se na Casa do Albergado ou estabelecimento similar à noite e nos dias de folga.
O regime inicial de cumprimento de pena deverá ser estipulado na sentença condenatória, conforme o Artigo 110, da Lei de Execução Penal (LEP). O juiz deverá se atentar, também, às determinações contidas no artigo 33 do Código Penal, o qual estabelece a distinção entre a pena de reclusão e a pena de detenção.
1.1 REGIME INICIAL DA PPL DE RECLUSÃO:
Para estabelecer o regime inicial o Juiz deverá observar os seguintes critérios:
1º) Se a pena imposta for superior a 8 anos – o regime inicial de cumprimento é o FECHADO.
2º) Se a pena imposta for superior a 4 anos, mas não exceder a 8 anos – o regime inicial de cumprimento será o SEMIABERTO.
3º) Se a pena imposta for igual ou inferior a 4 anos – o regime inicial de cumprimento da pena será o ABERTO.
Deve-se observar que, se o condenado for REINCIDENTE, SEMPRE INICIA NO FECHADO, exceto quando a condenação anterior foi por pena de multa, quando poderá, segundo o STF, iniciar o cumprimento no regime aberto, desde que a pena seja igual ou inferior a 4 anos, ou se o réu tem a seu favor a análise das circunstâncias judiciais e pena inferior a quatro anos de prisão, mesmo tratando-se de reincidência, é possível a determinação do regime semi-aberto desde o início do cumprimento, segundo sumula 269 do STJ.
A análise das circunstâncias é fundamental para adequação da pena-base, a exemplo da súmula 718 do STF, a o opinião do julgador sobre a gravidade do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais severo.
Quando as circunstâncias do ARTIGO 59 do CP forem DESFAVORÁVEIS, INICIA NO REGIME FECHADO, em se tratando de pena superior a 8 anos, a imposição de regime inicial fechado depende de fundamentação adequada em face do que dispõe os artigos 33 e 59 do CP.
1.2 REGIME INICIAL DA PPL DE DETENÇÃO:
Há somente dois critérios essenciais:
1º) Se a pena for superior a 4 anos – inicia no SEMIABERTO
2º) Se a pena for igual ou inferior a 4 anos – inicia no ABERTO
Algumas situações devem ser observadas nos dois casos: se for REINCIDENTE, INICIA NO SEMIABERTO; Se as circunstancias do ARTIGO 59, CP, forem DESFAVORÁVEIS, INICIA NO SEMIABERTO;
Não existe regime inicial fechado em caso de detenção. Somente em caso de regressão o regime fechado poderá ser implementado.
4.3 REGIME INICIAL NA PENA DE PRISÃO SIMPLES:
Nos termos do artigo 6º, da Lei de Contravenções Penais, em se tratando de prisão simples, a pena deverá ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, sem rigor penitenciário.
É preciso distinguir a prisão simples em relação à detenção, a primeira não admite o regime fechado sequer em caso de regressão, que ocorre, somente, do aberto para o semiaberto.
1.4 GRAVIDADE DO DELITO E REGIME PENITENCIÁRIO
Para a imposição do regime inicial fechado é necessário a observância dos critérios previstos no Artigo 59, do CP, pois a gravidade do delito por si só, não é condição suficiente. Supondo que um réu primário foi condenado a uma pena de 6 anos de reclusão e as circunstâncias judiciais foram favoráveis, o juiz não pode fixar o regime inicial fechado, somente se a circunstancias forem desfavoráveis, vide súmula 440 do STF.
A lei n. 8.072/90 que trata de forma especial sobre Crimes Hediondos, prevê em seu art. 2º, § 1º que a pena por crime hediondo ou equiparado deve ser cumprida inicialmente em regime fechado.
Porém, o STF julgou essa previsão inconstitucional (HC 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 27.6.2012). Portanto o regime não tem que ser necessariamente o fechado, podendo ser também o semiaberto ou até mesmo o aberto, desde que presentes os requisitos do art. 33, § 2º, alíneas b e c, do Código Penal.
1.5 PROGRESSÃO DE REGIME
A legislação prevê a possibilidade de progressão de regime, ou seja, aquele que iniciou o cumprimento da pena em um regime mais gravoso, fechado ou semiaberto, pode obter o direito de passar para um regime mais brando.
A progressão de regime, prevista no artigo 112 da LEP, é determinada pelo Juiz, após a oitiva do Ministério Público (sob pena de nulidade absoluta) e é concedida, desde que preenchidos os seguintes requisitos:
a) Objetivos – cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior
b) Subjetivos – o mérito do executado. São requisitos de ordem pessoal, tais como, a autodisciplina, o senso de responsabilidade do sentenciado, conduta carcerária.
A lei veda a chamada progressão por salto, isto é, a passagem de um regime mais severo para o mais brando sem a submissão ao regime intermediário. A regra é clara na exposição de motivos da Lei de Execução Penal.
Em regra, a jurisprudência afasta a possibilidade de progressão por salto. Mesmo assim, a jurisprudência (STF) admite única hipótese de progressão por salto que ocorre quando o sentenciado já cumpriu 1/6 da pena em regime fechado e, por falta de vaga no regime semiaberto, cumpre mais 1/6 no fechado. Nesses casos, há a possibilidade de transferi-lo para o regime aberto.
1.6 REGRAS DO REGIME FECHADO:
4.6.1 Exame criminológico: Nos termos do artigo 34, do CP e do artigo 8º da LEP, temos que, no inicio do cumprimento da pena, o condenado será submetido a exame criminológico para fins de individualização da execução.
4.6.2 Trabalho interno: O preso ficará sujeito a trabalho interno durante o dia, de acordo com suas aptidões ou ocupações anteriores à pena.
O trabalho é direito social previsto no artigo 6º da CF.
São algumas características do trabalho do preso:
1ª) finalidade educativa e produtiva – fundamento: art. 28 da LEP
2ª) remuneração não inferior a ¾ do salário mínimo – fundamento art. 39, CP e art. 29, da LEP.
3ª) tem direito aos benefícios da Previdência Social – fundamento: art. 39, CP e art. 41, III, da LEP.
4ª) não sujeita o trabalho do preso ao regime da CLT e à legislação trabalhista, uma vez que não decorre de contrato livremente firmado com empregador, sujeitando-se a regime de direito público – fundamento: artigo 28, parágrafo 2º da LEP.
5ª) é dever do preso – fundamento: arts. 31 e 39, da LEP – sua recusa constitui falta grave - fundamento: art. 50, VI, da LEP
6ª) na atribuição do trabalho deverão ser levadas em consideração a habilitação, a condição pessoal e as necessidades futuras do preso – fundamento: art. 32, da LEP.
7ª) a jornada normal de trabalho não será inferior a 6, nem superior a 8 horas, com descanso nos domingos e feriados – fundamento: artigo 33, da LEP.
8ª) os serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal podem ter horário especial – fundamento: artigo 33, parágrafo único, da LEP.
9ª) a cada 3 dias de trabalho, o preso tem direito de descontar um dia de pena (instituto da remição – artigo 126, da LEP), se já vinha trabalhando e sofre acidente e fica impossibilitado de prosseguir, continuará o preso a se beneficiar da remição – fundamento: artigo 126, Parágrafo 2º, da LEP. Em caso de aplicação de falta grave, o preso perderá direito a todo o tempo remido – fundamento: art. 127, da LEP.
4.6.3 Trabalho externo: É admissível o trabalho fora do estabelecimento carcerário, em serviços ou obras públicas, desde que tomadas as cautelas contra fuga e em favor da disciplina – fundamento: artigo 34, Parágrafo 3º, do CP e art. 36 da LEP. O limite máximo de presos trabalhadores em obras públicas é de 10% - fundamento: art. 36, da LEP. O trabalho externo confere os mesmos direitos que o trabalho interno, devendo ser, sempre observados os seguintes requisitos:
- Aptidão, responsabilidade e disciplina;
- Cumprimento de 1/6 da pena;
- Exame criminológico, que é indispensável antes de autorizar o trabalho externo;
- Autorização administrativa do diretor do estabelecimento.
1.7 REGRAS DO REGIME SEMIABERTO
1.7.1 Exame criminológico: A Lei de Execução Penal (LEP) em seu artigo 8º, parágrafo único dispõe que o exame criminológico é facultativo ao ingresso no regime semiaberto.
1.7.2 Trabalho: Segue as mesmas características do regime fechado, dando direito à remição, com diferença de que é desenvolvido no interior da colônia penal, em maior liberdade em relação ao estabelecimento carcerário.
1.7.3 Autorização de saída: São benefícios aplicáveis aos condenados em regime fechado ou semiaberto e subdividem-se em permissão de saída e saída temporária.
I) Permissão de Saída – Com fundamento do no artigo 120 da LEP, temos que os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semiaberto e os presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer os seguintes fatos: i)falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão; ii) necessidade de tratamento médico.
A concessão da permissão de saída é atribuição do diretor do estabelecimento onde se encontra o preso, sendo medida de caráter administrativo. A sua duração está condicionada à finalidade para qual a saída foi designada.
II) Saída Temporária – O artigo 122 da LEP prevê a possibilidade de concessão de saída temporária aos condenados que cumprem a pena no regime semiaberto, (não se aplica ao regime fechado ou ao preso temporário) sem vigilância direta, nos seguintes casos: i) visita à família; ii) frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do segundo grau (atual ensino médio) ou superior, na comarca do juízo da execução. iii) participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.
Ao contrário da permissão de saída, a saída temporária será concedida mediante autorização judicial, por ato motivado do juízo da execução (o ato de concessão não é administrativo, mas sim, jurisdicional), ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos: i) comportamento adequado; ii) cumprimento de, no mínimo, 1/6 da pena, se o condenado for primário e ¼ se for reincidente, iii) compatibilidade do benefício com os objetivos da pena. ( Artigo 123, LEP).
Nos termos da Súmula 40, do STJ, temos que para obtenção dos benefícios da saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena em regime fechado. Isto é, se houve condenação por 12 anos, considerando que o condenado cumpriu 2 anos em regime fechado, sendo-lhe concedida a progressão ao semiaberto. Temos que, para concessão do beneficio da saída temporária, terá que cumprir 1/6 de 10 anos (ou seja, não se calcula sobre o total).
A Lei de Execução Penal, ainda, estabelece que o prazo máximo de duração da autorização não poderá ser superior a 7 dias, podendo ser concedida por mais 4 vezes durante o ano (artigo 124, LEP). Contudo, verifica-se que o parágrafo 2º do mesmo artigo dispõe que em se tratando de frequência a curso profissionalizante, de instrução, ensino médio ou superior o tempo de concessão será o necessário para o cumprimento das respectivas atividades discentes.
Mesmo assim, o beneficio será automaticamente, revogado, de oficio, pelo Juiz, sem mesmo a oitiva do Ministério Público, em caso de: i) prática de crime doloso; ii) de punição por falta grave; iii) desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso.
Ainda temos que a recuperação do direito à saída temporária dependerá de absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado.
1.7.4 Remição
É o direito que o condenado, em cumprimento da pena em regime fechado ou semiaberto, possui de obter o desconto de um dia de pena a cada três dias de trabalho.
É concedida pelo juiz da execução, após oitiva do Ministério Público.
Há somente único caso previsto na LEP em que o preso terá direito a remir o tempo de pena sem trabalhar, ou seja, quando sofre um acidente de trabalho e fica impossibilitado de prosseguir. Para fins de remição é necessário o cumprimento da jornada completa de trabalho, ou seja, não inferior a 6 horas e, se superior a 8 horas, o tempo excedente não aumentará o percentual de desconto na pena.
A punição por falta grave retira o direito ao tempo remido pelo condenado, iniciando-se novo período a partir da data da infração disciplinar.
Ainda, conforme veremos adiante, o tempo remido, nos termos do artigo 128, da LEP, será computado para fins de livramento condicional.
1.8 REGRAS DO REGIME ABERTO:
1.8.1 Requisitos do regime aberto: Para ingressar no regime aberto exige-se autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado (art. 36, do CP), somente podendo ingressar nesse regime se estiver trabalhando ou comprovar a impossibilidade de fazê-lo, apresentar mérito e, principalmente, aceitar seu programa as condições impostas pelo Juiz. O referido programa esta estabelecido em lei federal ou local para a prisão-albergue ou outra espécie de regime aberto.
1.8.2 Condições: Sem atender aos requisitos acima, não poderá ingressar no regime aberto. As condições gerais e obrigatórias estão previstas na no art. 115, I a IV da LEP, as quais devem ser obrigatoriamente, impostas pelo juiz, quais sejam:
i) Permanecer no local que for designado, durante o repouso nos dias de folga;
ii) Sair para o trabalho e retornar nos horários fixados;
iii) Não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial;
iv) comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.
Além destas o juiz da execução, se quiser, poderá impor outras a seu critério, de caráter discricionário do Juízo da execução ou a requerimento do Ministério Publico, são as chamadas condições especiais, levando em consideração a natureza do delito, tais como, proibição de frequentar determinados lugares (casas de bebida, reuniões, espetáculos, diversões).
3 – Prisão domiciliar: A Lei de Execução Penal apresenta esta modalidade de prisão, em que o condenado em cumprimento de pena em regime aberto pode recolher-se em sua própria residência ao invés da Casa do Albergado.
A prisão domiciliar pode ocorrer nos seguintes casos:
i) condenado maior de 70 anos;
ii) condenado acometido de doença grave;
iii) condenada gestante;
iv) condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental.
São somente essas hipóteses legais que a lei autoriza a prisão domiciliar. Ou seja, a falta de vaga na Casa do Albergado ou a sua inexistência, em tese, não autoriza a prisão domiciliar. Por essa razão, nesses casos, o condenado deve se recolher em cadeia pública, não permanecendo em inteira liberdade (posição manifestada pelo STF).
O STJ, porém, vem se posicionando em sentido contrário sob argumento de que a LEP fixou o prazo de 6 meses, a contar de sua publicação, para que tivesse sido providenciada a aquisição ou desapropriação de prédios para instalação de casas do albergado em número suficiente (fundamento – parágrafo 2º, do art. 203, da LEP). Como passados os anos, praticamente, nada foi providenciado, conclui-se que o condenado não esta obrigado a arcar com a inércia do poder público.
1.9 REGRESSÃO DE REGIME:
Trata-se da volta do condenado ao regime mais rigoroso, por ter descumprido as condições impostas para ingresso e permanência no regime mais brando.
Embora a lei não admita a progressão por salto, a regressão por salto, ou seja, do aberto para o fechado, é cabível, do mesmo modo, a despeito da pena de detenção não comportar regime inicial fechado, este é perfeitamente cabível em caso de regressão.
A lei prevê as seguintes hipóteses de regressão:
i) prática de crime definido como crime doloso – em se tratando de delito culposo ou de contravenção, a regressão ficará a cargo do juiz da execução;
ii) prática de falta grave – nos termos do artigo 50, da LEP, a fuga é considerada falta grave, embora não tipifique crime, há violação de deveres disciplinares do preso, ensejando punição administrativa e autoriza a regressão de regime, já que o comportamento do condenado não se adéqua ao regime aberto ou semiaberto;
iii) sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime;
iv) frustrar os fins de execução, no caso de estar em regime aberto – qualquer conduta que demonstre incompatibilidade com o regime aberto, como por exemplo, o abandono de emprego;
A lei, ainda, menciona o não pagamento de multa cumulativa, no caso de regime aberto, porém, esta hipótese foi revogada pela Lei nº 9.268/96, que considerou multa como dívida de valor para fins de cobrança, sem qualquer possibilidade de repercutir negativamente no direito de liberdade do condenado.
1.10 SURPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL:
Nesses casos, o condenado deverá ser transferido para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico e a pena poderá ser substituída por medida de segurança. Atenção! É caracterizado constrangimento ilegal a manutenção do condenado em cadeia pública quando for caso de medida de segurança
1.11 DETRAÇÃO PENAL:
Trata-se do computo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança do tempo cumprido de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento ou estabelecimento similar.
A detração é matéria de competência exclusiva do juízo da execução, nos termos do artigo 66, III, c, da LEP. Não cabe, portanto, ao juiz da execução aplicá-la, desde logo, para poder fixar um regime inicial de cumprimento de pena mais brando. A decisão que concede a detração penal deve ser fundamentada, sob pena de nulidade, por força constitucional (artigo 93, IX, CF).
O computo da prisão provisória, ou seja, do tempo em que o réu esteve preso em flagrante, por força da prisão preventiva ou temporária ou mesmo de sentença condenatória recorrível ou de pronuncia é possível para fins de detração.
Hoje, diante da impossibilidade de conversão da pena de multa em detenção, não é possível a detração em pena de multa. Também, não é possível a detração em caso de sursis (suspensão condicional), pois o instituto resguarda a finalidade de impedir o cumprimento integral da pena privativa de liberdade. Assim, é impossível diminuir uma pena que nem sequer esta sendo cumprida.
Em relação à detração às penas restritivas de direito, há sólidos entendimentos que a admitem, na medida em que quando se mantém alguém preso para ser aplicada a pena não privativa de liberdade com mais razão ainda não deve se menosprezado o tempo de encarceramento do condenado.
Por fim, admite-se a detração do tempo de prisão provisória em relação ao prazo mínimo de internação, de sorte que, o exame de cessação da periculosidade, será feito após o decurso do prazo mínimo fixado, menos o tempo da prisão provisória.
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