Resumo: O agente de autoridade pública fiscal pode se defrontar, no seu dia a dia,com alguma norma inconstitucional em parte em face do princípio constitucional máximo da presunção de não culpabilidade. O texto deita parâmetros, estribado na melhor doutrina e jurisprudência, que apontam soluções para o impasse funcional.
1. Introdução
É sabido e ensinado nas escolas de Direito e nos cursos preparatórios para carreiras na Administração Pública, o dever cogente de atender ao comando do princípio da legalidade. Todavia, surge uma inflexão jurídica quando um agente fiscal, ao aplicar uma norma municipal, depara-se com uma iminente violação ao princípio da não culpabilidade, ou presunção de inocência, pois a norma supõe que se um bar estiver estabelecido (com Alvará) a menos de determinada distância da escola (150m) haveria o risco de consumo de bebidas alcoólicas pelos alunos em tal bar, que estaria a cometer o crime de vender bebida alcoólica para menores. Solução da norma inquinada: veda-se estabelecimento ao bar supostamente próximo à escola a ponto de transformar seu dono em futuro corruptor de menores, isto por mera presunção normativa municipal.
2. A PERSPECTIVA CONTITUCIONAL
O princípio da não-culpabilidade incumbe ao acusador o ônus de demonstrar a culpabilidade, devendo o acusado ser absolvido na hipótese de dúvida. Também impede qualquer antecipação de juízo condenatório, exigindo-se análise criteriosa acerca da necessidade da prisão cautelar.
O atual Estado Democrático de Direito conta com o princípio da não-culpabilidade para que seja dada justa interpretação de suas normas jurídicas, devendo ser desde logo repelidas aquelas que não se coadunam com o seu conteúdo. O princípio da não-culpabilidade exerce o papel fundamental de evitar ofensa indevida à liberdade das pessoas que são atingidas pelo poder punitivo do Estado.
Mas o art. 5º, LVII, da CR/88, narra o princípio da não culpabilidade (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória ”). Poderá essa vetusta norma municipal, restritiva e violadora do princípio constitucional acima, ser de aplicação cogente em sufrágio ao princípio da legalidade estrita (afinal, é direito posto, que já vigora desde 1976, p.ex., o Decreto Municipal – Rio de Janeiro – nº 322/76, art. 36, III – “devem distar mais de 150m de hospitais, quartéis, templos, escolas, asilos, presídios e capelas mortuárias, medida essa distância entre os mais próximos limites dos lotes em causa”) ?
É possível tamanho anacronismo na visualização do que seja um bar moderno e falta de conhecimento do aparato de leis penais protetoras de crianças e adolescentes ? Tem-se este versículo como não recepcionado pela CR/88.
Escolas não são santuários nos dias de hoje, ademais que em muitas delas traficantes insuflam o tráfico de drogas em seu interior e a presença de armas de fogo às vezes flagrada com alunos completa o quadro aterrorizante do ensino público. E sem a colaboração de bares.
No propósito de ilustrar a topologia jurídica do princípio em tela, colaciona-se o seguinte aresto do STF:
“RECURSO. Extraordinário. Transação penal. Homologação. Efeitos de decisão condenatória. Ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da presunção de inocência. Relevância. Repercussão geral reconhecida. Apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a imposição de efeitos de sentença penal condenatória à transação penal prevista na Lei nº 9.099/95.”
AI 762146 RG / PR, REPERCUSSÃO GERAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Julg.: 03/09/2009; Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Caroline de Paula Oliveira Piloni (cf. PILONI, Caroline de Paula Oliveira. Princípio da não-culpabilidade ou presunção de inocência. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3751, 8 out. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/25467/principio-da-nao-culpabilidade-aspectos-teoricos-e-praticos>. Acesso em: 15 fev. 2017) atesta:
“Nesse sentido, vale mencionar as lições de Ferrajoli: [...] o princípio de submissão à jurisdição – exigindo, em sentido lato, que não haja culpa sem juízo (axioma A7), e, em sentido estrito, que não haja juízo sem que a acusação se sujeite à prova e à refutação (Teses T63) – postula a presunção de inocência do imputado até prova contrária decretada pela sentença definitiva de condenação.”
Outro aresto da Suprema Corte bem demonstra a força emanada do princípio estudado:
“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CURSO DE RECICLAGEM DE VIGILANTE. PARTICIPANTE DENUNCIADO. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. VIOLAÇÃO. 1. A jurisprudência dessa Corte é firme no sentido de que viola o princípio da presunção de inocência a negativa de homologar diploma de curso de formação de vigilante com fundamento em inquéritos ou ações penais sem o trânsito em julgado. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento.”
ARE 943503 AgR /SP, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento: 09/12/2016, Primeira Turma
Será que então, invocando-se a supremacia da Constituição e seus princípios, a norma divergente deve ser afastada pelo agente administrativo, sob a justificativa de que é flagrantemente afrontosa a princípio normatizado da CR/88 (tal como: “ordem flagrantemente ilegal não se cumpre ”) ?
É preciso buscar apoio na doutrina e jurisprudência para escapar desta encruzilhada legal que pode vitimar o agente público.
Assim, vejamos a lição de Karl Larenz (in Metodologia da Ciência do Direito. 3ª ed. Tradução do original METHODENLEHRE DER RECHTSWISSENSCHAFT, Berlin, 1991. Lisboa, 1997, p.479):
“Entre os princípios ético-jurídicos, aos quais a interpretação deve orientar-se, cabe uma importância acrescida aos princípios elevados a nível constitucional. Estes são, sobretudo os princípios e decisões valorativas que encontram expressão na parte dos direitos fundamentais da Constituição. (…) Como as normas constitucionais precedem em hierarquia todas as demais normas jurídicas, uma disposição da legislação ordinária que esteja em contradição com um princípio constitucional é inválida.”
Prima facie, a solução está dada, em face da envergadura jurídica de Larenz: afasta-se a norma municipal conflitante com a CR/88.
Todavia, citamos um eminente constitucionalista pátrio para enxergar a questão sob outra perspectiva, Lenio Luiz Streck (“Os dezoito anos da Constituição do Brasil e as possibilidades de realização dos direitos fundamentais diante dos obstáculos do positivismo jurídico ”) (in Leituras Complementares de Direito Constitucional. Org. Marcelo Novelino Camargo. 2ª ed. 2007, p.30)
“Sendo a Constituição o fundamento de validade de todo o sistema jurídico – e essa é a especificidade maior da ciência jurídica –, de sua interpretação/aplicação (adequada ou não) é que exsurgirá a sua (in) efetividade. Por isso calham as palavras de Konrad Hesse, para quem ‘resulta de fundamental importância para preservação e a consolidação da força normativa da Constituição a interpretação constitucional, a qual se encontra necessariamente ao mandato de otimização do texto constitucional’. Trata-se, pois, de problema fundamentalmente hermenêutico.”
Depreende-se do texto que quanto mais o operador do direito exercita a interpretação conforme a Constituição, mais robusta ela vai ficando. Neste sentido acrescenta Carlos Maximiliano (in Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.256):
“380 – XVII – A Constituição é a lei suprema do país; contra a sua letra ou espírito, não prevalecem resoluções dos poderes federais, constituições, decretos ou sentenças federais, nem tratados ou quaisquer outros atos diplomáticos.”
O preclaro magistrado e Prof. Dr. Dirley da Cunha Junior (in Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 106) propugna:
“Enfim, todas as normas jurídicas caracterizam-se por serem imperativas. Todavia, na hipótese particular das normas constitucionais, a imperatividade assume uma feição peculiar, qual seja, a da sua supremacia em face às demais normas do sistema jurídico. Assim, a Constituição além de imperativa como toda norma jurídica, é particularmente suprema, ostentando posição de proeminência em relação às demais normas que a ela deverão se conformar, seja quanto ao modo de sua elaboração (conformação formal), seja quanto à matéria de que tratam (conformação material).”
O emérito Alexandre de Moraes (in Direito Constitucional Administrativo. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.41) objetivamente destaca:
“A primeira finalidade básica da interpretação constitucional é garantir o máximo de efetividade do texto magno, consagrando sua força normativa e garantindo a interpretação de todo o ordenamento jurídico em conformidade com suas normas [constitucionais].”
O solene Ministro do STF Luís Roberto Barroso (in O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.15) pondera:
“Nenhum ato legislativo contrário à Constituição pode ser válido. E a falta de validade traz como consequência a nulidade ou anulabilidade. No caso da lei inconstitucional, aplica-se sanção mais grave, que é a de nulidade. Ato inconstitucional é ato nulo de pleno direito”
3. A PERSPECTIVA ADMINISTRATIVA
Esclarece-nos Huaman Xavier Pinto Coelho (in COELHO, Huaman Xavier Pinto. Princípio da juridicidade no Direito Administrativo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3651, 30 jun. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/24817/o-surgimento-do-principio-da-juridicidade-no-direito-administrativo>. Acesso em: 12 fev. 2017):
“A perda de credibilidade do parlamento pode ser apontada como enfraquecimento da legalidade. O parlamento perdeu sua condição de espaço privilegiado de discussão e participação da sociedade em função da existência de outros espaços onde o cidadão pode se expressar diretamente, como a internet, e pela constatação de que os interesses individuais ou de grupos econômicos dominam a agenda legislativa, muitas vezes, em detrimento do interesse coletivo. Neste ambiente, o Executivo e o Judiciário passam a ser alternativas para realização dos anseios da população.
Uma constatação prática em relação à aplicação limitada do princípio da legalidade pela Administração Pública é o fato de o regramento legal sempre ter sido uma exceção. A Administração age muito mais nos espaços de silêncio da lei, utilizando o poder discricionário e expedindo atos regulamentares.
Além disso, como dito, o constitucionalismo rebaixou a lei a um patamar inferior, colocando-a sob testes de conformidade com os princípios e dispositivos constitucionais. O que importa mesmo à Administração é agir em conformidade com a Constituição. Isso não significa que a lei não tenha mais importância. Pelo contrário, a lei continua sendo a principal definidora da ação estatal, mas não a única !.”
Após essas citações de constitucionalistas/hermeneutas de escol, unânimes quanto à supremacia da Constituição sobre normas inferiores que vinculam o agente público, é mister coletar o pensamento, também, de eminentes administrativistas.
Inauguramos esta fase com o escólio do festejado Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro. 36ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p.49):
“Hoje, inclusive em face de posicionamentos do STF, os princípios constitucionais, estudados ao longo desta obra (…) devem presidir e orientar a interpretação do Direito Administrativo, como seus fundamentos constitutivos e normativos, não podendo ocorrer contradição entre a norma e os princípios. A norma deve adequar-se aos princípios.“
Celso Antônio Bandeira de Melo (in Curso de Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.102) ilumina a questão sucintamente: “A integral validade do princípio da legalidade pode sofrer transitória constrição”; e justamente, conforme acima explanado, são os casos de colisão de normas infraconstitucionais e as normas constitucionais e/ou princípios.
Outro administrativista de escol é o Prof. Dr. Marçal Justen Filho (in Curso de Direito Administrativo. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 14) que preceitua:
“O enfoque constitucionalizante preconizado consiste em submeter a interpretação jurídica de todas as instituições do direito administrativo a uma compreensão fundada concreta e pragmaticamente nos valores constitucionais. A supremacia da Constituição não pode mero elemento do discurso político. Deve constituir o núcleo concreto e real da atividade administrativa.”
Partidário de que o princípio da legalidade é mais amplo do que parece, abrangente de uma hierarquia constitucional de observação obrigatória para o agente público em seu agir, o insigne Prof. Dr. Diogo de Figueiredo Moreira Neto (in Curso de Direito Administrativo. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.82) nos ensina:
“O princípio da juridicidade corresponde ao que se anunciava como um princípio da legalidade, se tomado em sentido amplo, ou seja, não se o restringindo à mera submissão à lei, como produto das fontes legislativas, mas de reverência a toda a ordem jurídica”.
Emprestando outro enfoque para a interpretação conforme à Constituição no Direito Administrativo, a Profª Raquel Melo Urbano de Carvalho (in Curso de Direito Administrativo. Salvador: Juspodivm, 2008, p.50) acrescenta:
“Um comportamento administrativo só se mostra legítimo se, além dos aspectos formais de atendimento das regras legais, observam-se materialmente os valores sociais consagrados expressamente como fundamentos do ordenamento na Constituição, atendidas as demandas da comunidade.”
Robertônio Santos Pessoa (in Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.26) assevera:
“Embora o Direito Administrativo mantenha estreitas relações com todos os ramos do Direito Público (…) é com o Direito Constitucional, principalmente, que mantém relações mais estreitas.”
Já Fernanda Marinella (in Direito Administrativo. 3ª ed. Salvador: Juspodivm, 2007, p.36) adverte-nos:
“Também não se pode confundir princípio da legalidade, que significa a submissão à Constituição e as leis, com princípio da reserva da lei., que se limita à forma de regulamentação de certas matérias, para a qual a Constituição indica uma espécie normativa específica.”
4. CONCLUSÃO
É penoso ao Administrador Público defrontar-se com determinados atos normativos que lhe imponham obediência a despeito da convicção de que tais normas, em sua existência, afrontam regras e princípios de direito editados constitucionalmente e, pois, irregulares em sua iniciativa ou ao seu desacertado conteúdo, os quais, em algum momento de sua etapa edilícia, se opuseram ou ofenderam normas ou princípios constitucionais.
Não obstante defrontar-se com a força imperativa de determinada norma, ao Poder Executivo assiste o direito de negar sua vigência face à nulidade que, desde o nascimento, impera em sua existência. Porém, não basta ao gestor contrapor-se ao atendimento da norma, sendo-lhe imperioso atacá-la, buscando sua desconstituição do mundo jurídico.
Nossa posição afina-se com a de Sergio Renato Dalla Costa (“A desoneração da Administração Pública quanto ao cumprimento de leis inconstitucionais ”. Publ. 10/2016, acesso em 16/02/17) estribado na doutrina de Celso Antônio Bandeira de Melo.
Como afirma MELLO (2010, p. 9) “importantes argumentos concorrem para a tese de que o Executivo mais do que pode – na verdade deve – deixar de aplicar leis inconstitucionais .” Esses princípios, como a seguir expostos, lhe servirão ao fim de justificar e resguardar às investidas daqueles que impõem normas inconstitucionais e lhe exigem o cumprimento.
Nossa conclusão – sobre o que fazer diante de norma infraconstitucional inconstitucional – acompanha a do nobre administrativista citado.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARROSO, Luís Roberto; O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008;
CARVALHO, Raquel Melo Urbano de; Curso de Direito Administrativo. Salvador: Juspodivm, 2008;
COELHO, Huaman Xavier Pinto. Princípio da juridicidade no Direito Administrativo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3651, 30 jun. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/24817/o-surgimento-do-principio-da-juridicidade-no-direito-administrativo>. Acesso em: 12 fev. 2017
COSTA, Sergio Renato Dalla; “A desoneração da Administração Pública quanto ao cumprimento de leis inconstitucionais ”. Disponível em <https://jus.com.br/artigos/52709>, Publ. 10/2016, acesso em 16/02/17.
CUNHA JUNIOR, Dirley da; Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. Salvador: Juspodivm, 2010;
JUSTEN FILHO, Marçal; Curso de Direito Administrativo. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008;
LARENZ, Karl; Metodologia da Ciência do Direito. 3ª ed. Tradução do original METHODENLEHRE DER RECHTSWISSENSCHAFT, Berlin, 1991. Lisboa, 199;
PESSOA, Robertônio Santos; Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2003;
MARINELLA, Fernanda; Direito Administrativo. 3ª ed. Salvador: Juspodivm, 2007
Moreira Neto, Diogo de Figueiredo; Curso de Direito Administrativo. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009;
MAXIMILIANO, Carlos; Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2005;
MEIRELLES, Hely Lopes; Direito Administrativo Brasileiro. 36ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010;
MELO, Celso Antônio Bandeira de; Curso de Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006;
MORAES, Alexandre de; Direito Constitucional Administrativo. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007;
PILONI, Caroline de Paula Oliveira. Princípio da não-culpabilidade ou presunção de inocência. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3751, 8 out. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/25467/principio-da-nao-culpabilidade-aspectos-teoricos-e-praticos>. Acesso em: 15 fev. 2017;
STRECK, Lenio Luiz; “Os dezoito anos da Constituição do Brasil e as possibilidades de realização dos direitos fundamentais diante dos obstáculos do positivismo jurídico ”; (in Leituras Complementares de Direito Constitucional. Org. Marcelo Novelino Camargo. 2ª ed. 2007;
