1. INTRODUÇÃO.
A criação da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada representou um grande marco na legislação civil. Isso porque, no intuito de fomentar a atividade empresarial formal, rompeu com um ditame antes visto como algo quase intocável no sentido de que a responsabilidade do empresário individual deveria ser ilimitada.
A novidade chamou a atenção dos advogados. Essa categoria também tem anseio de dispor de uma alternativa para proteger o seu patrimônio pessoal de responsabilidades advindas de sua profissão. Outrossim, o advogado que atuava isoladamente ficava desconfortável em ter que formar sociedade simples somente para não ser catalogado como autônomo.
Porém, houve grande resistência. Há um valor quase absoluto na advocacia que consiste em evitar ao máximo a mercantilização da profissão. A discrição, a sobriedade e a característica eminentemente intelectual que o Estatuto da Advocacia impõe à profissão seriam incompatíveis com o preceito segundo o qual o empresário visa produzir e circular mercadorias, bens ou serviços. Outrossim, em sendo atividade intelectual, seria inimaginável supor algo diverso da responsabilidade ilimitada.
Ocorre que, após grande pressão dos advogados, encabeçados pelo Deputado Federal Arnaldo Faria de Sá, sobreveio a Lei Federal n. 13.247/2016.
Porém, muito ainda há que se dizer em relação a ela. Nota-se que manteve a responsabilidade ilimitada do advogado, afastando, portanto, um dos principais objetivos da classe, mas ela será subsidiária. Do mesmo modo, há reflexos importantes e positivos no campo tributário.
Mas não há dúvida de que a nova lei venceu uma etapa. Ao preferir denominar o novo instituto de sociedade unipessoal ao invés de EIRELI, acalentou o medo da mercantilização da advocacia. Os dois institutos teriam características semelhantes, mas a denominação de sociedade unipessoal espancaria por completo o intuito de se pensar uma banca de advogados como empresária.
O tema é tão recente que sequer o Código Civil incluiu no rol do artigo 44, o qual prevê quais são as pessoas jurídicas em nosso país. Portanto, é certo que envolve reflexão instigante, sendo extremamente curioso analisar as nuances que envolverão a separação entre o patrimônio pessoal e profissional do advogado que atua isoladamente.
2. DOS FATORES QUE ENSEJARAM A CRIAÇÃO DA EIRELI. A SUA IMPORTÂNCIA PARA O CAMPO EMPRESARIAL. AS SUAS CARACTERÍSTICAS E OS REFLEXOS PRÁTICOS ATUAIS DE SUA EXISTÊNCIA.
Todo o pensamento que envolvia a atividade empresarial parecia caminhar com o ideal de reunião de pessoas em prol da produção ou circulação de bens ou serviços de forma organizada e profissional. Se a pessoa atuaria sozinha, qual o sentido haveria em separar patrimônio? Seria ilógico. O empresário individual parecia existir muito mais em um sentido de comércio familiar.
Porém adveio a EIRELI, que representou um grande avanço na atividade empresarial nacional. Antes um empresário que buscasse proteger seu patrimônio criava uma sociedade, normalmente com o filho, dando 1% das cotas para esse outro sócio. Ou seja, era uma operação jurídica sem correspondência no mundo fático, sendo um obstáculo ao dinamismo tão festejado no circuito empresarial. Nestes termos, a doutrina de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho, no livro Curso de Direito Civil:
Assim, “empresas” eram constituídas normalmente apenas “no papel, pois, pela exigência de participação de mais de uma pessoa, criavam-se pessoas jurídicas sem qualquer tipo de “affectio societatis”, o que era facilmente constatável quando se verificava que um dos “sócios” detinha a esmagadora maioria das cotas de uma sociedade, enquanto o outro sócio – normalmente um parente ou um amigo – era titular de insignificante participação no capital social, sem qualquer interesse concreto no negócio.
Os mesmos Autores pontuam que a EIRELI pode ser utilizada para atividades civis, com base no parágrafo quinto do artigo 980-A do Código Civil, desde que não desvirtuem o comando do parágrafo único do artigo 966 do Código Civil, o qual veda exercício de empresa em atividades intelectuais:
Trata-se de um interessante mecanismo pelo qual prestadores de serviços, inclusive os profissionais liberais, mesmo não exercendo uma atividade empresarial típica, poderão se valer desta nova forma de pessoa jurídica, evitando, assim, a constituição de sociedades forçadas, sem deixar de gozar do benefício de limitação de sua responsabilidade. Registre-se, porém, que o dispositivo deve ser compatibilizado com o parágrafo único do art. 966(...).
Com isso, na percepção dos renomados Autores, a atividade civil poderá ser albergada pela EIRELI. Essa situação é fácil de visualizar na própria exemplificação do parágrafo quinto do artigo 980-A, que menciona a pessoa jurídica podendo ser utilizada na cessão de direitos de imagem, nome, marca ou voz. Sob esse prisma, é possível a EIRELI para uma sociedade simples.
Desse modo, a EIRELI, antes temida, resultou em importante mecanismo de incentivo à formalização das empresas e deu fim a um sistema quase teatral antes existente, no qual o sócio detentor de 1% existia unicamente para que se pudesse, enfim, constituir a pessoa jurídica.
O efeito prático é muito simples. Enquanto o mero empresário individual responde com o seu próprio patrimônio e de forma ilimitada pelas atividades de sua empresa, ou seja, seu patrimônio pessoal confunde-se com o empresarial, a EIRELI permite uma espécie de patrimônio de afetação. Essa ficção jurídica não ofende o princípio da unidade patrimonial da pessoa, na medida em que é criada uma nova pessoa. Notem-se os dizeres de Ricardo Negrão na obra Manual de Direito Comercial de Empresa:
Como vimos (v. Item 5.2), a criação da empresa individual de responsabilidade limitada não deixa de ser curiosa construção jurídica. O paradoxo está em que vemos, no mundo fático – a realidade visível -, uma só pessoa detentora de duas massas patrimoniais distintas e, entretanto, do pondo de vista jurídico, há duas pessoas, com patrimônios distintos.
É, de fato, estranho imaginar uma só pessoa atuando como duas. Porém, se trata de uma ficção importante para a evolução de nossa atividade empresarial.
Mas o legislador não deixou de lado a mantença de alguma segurança para os credores, fixando o capital social mínimo em 100 (cem) vezes o salário vigente no País. Nesse ponto, uma curiosidade: o artigo 980-A realmente fala em “capital social”, para crítica da maioria dos autores, que atrelam o termo “social” à efetiva existência de uma sociedade.
3. DO ENTENDIMENTO ACERCA DA POSSIBILIDADE DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA TORNAR-SE EIRELI.
O entendimento sobre a possibilidade de advogados instituírem EIRELI era conservador. A falta de previsão no Estatuto da Advocacia e a natureza intelectual e de responsabilidade ilimitada do advogado impediriam o procedimento. O advogado que atuava sozinho seria então um prestador autônomo de serviços.
Ocorre que a classe dos advogados, sentindo-se discriminada, trouxe elementos importantes para a reflexão. Para ela, o fato de um advogado individual constituir EIRELI não tornaria a sua atividade empresarial ao invés de civil.
É pertinente ponderar que há corrente entendendo que o modelo atual dos grandes escritórios de advocacia poderia sim configurar atividade empresária, de modo a colocar o aspecto intelectual como elemento de empresa. Observe-se o ensinamento de André Ramos na obra Direito Empresarial Esquematizado:
Ora, se aplicarmos à risca a regra do art. 966, parágrafo único, do Código Civil de 2002 às sociedades de advogados, forçoso seria reconhecer que os escritórios de advocacia com estrutura complexa – muito comum hoje em dia, diga-se – deixam de ser sociedades simples para se tornarem sociedades empresárias, já que neles é fácil perceber a presença do chamado elemento de empresa (organização dos fatores de produção), além de a prestação dos serviços se tornar altamente “impessoalizada”. Afinal, qual seria a diferença deles para grandes hospitais dirigidos por médicos ou grandes escolas dirigidas por professores?
Analisando questões relacionadas ao direito tributário, o Superior Tribunal de Justiça já afirmou que as sociedades de advogados ostentam “índole empresarial”, não se distinguindo, no plano fático, das demais sociedades prestadoras de serviços constituídas por outros profissionais liberais.
O excerto do professor André Ramos foca na questão estrutural dos grandes escritórios para sugerir uma possível atividade empresarial. Além desse aspecto, vale acrescentar a massificação dos julgamentos nos tribunais, em que a sistemática processual civil vem se socorrendo de mecanismos criados para conferir celeridade aos processos.
Um dos grandes exemplos dessa massificação de julgamento é a força que o novo Código de Processo Civil (CPC) deu aos precedentes. Isto é tão evidente que o artigo 489, pg1º, prescreve que será considerada não fundamentada a sentença que deixar de aplicar súmula, jurisprudência ou precedente sem demonstrar a distinção (distinguishing) ou a superação de entendimento (overruling). Notem-se as palavras de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero na obra “Código de Processo Civil Comentado”:
Deixar de atender à força vinculante do precedente ou da jurisprudência formada mediante os incidentes próprios constitui violação do dever de fidelidade ao direito (error in judicando). Superar precedente ou jurisprudência vinculante sem a devida fundamentação constitui violação do dever de fundamentação (error in procedendo).
Esse importante exemplo serve para mostrar que a atividade intelectual do advogado, antes extremamente pessoal e casuística, migra em certos momentos para um exercício de verificação acerca da adaptação do caso patrocinado aos precedentes. Esse é um fator que somado às grandes estruturas pode trazer uma ideia de espírito empresarial nas bancas de advogado, com padronização de trabalhos e verdadeiros sistemas de produção.
Mas não é o que pensa autores como Alfredo de Assis Gonçalves Neto, na obra Direito de Empresa – Comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil:
(...)Não lhe será permitido, porém, criar uma EIRELI com o fim de exercer a sua atividade intelectual, que não pode ser delegada a uma pessoa jurídica, porque personalíssima e privativa da pessoa natural que a exerce ou, em se tratando de profissão regulamentada, da pessoa legalmente habilitada para exercê-la. Só as pessoas naturais que se dedicam ao exercício de atividade econômica organizada para a circulação de bens e serviços em geral é que necessitam ter uma empresa individual; os profissionais autônomos prescindem e não têm a seu dispor esse instituto, visto que não possuem registro, a não ser o concernente ao exercício de sua profissão, se regulamentada – registro esse, contudo, que tem outra função e que não caracteriza empresa de espécie alguma.
A prevalecer entendimento diverso, brevemente desaparecerá do mercado a figura do trabalhador autônomo e o talento de um cantor dará frutos para um ente inumano. Mais que isso: o médico, o advogado (este impossibilitado por lei de dar vestes mercantis à sua sociedade profissional), o dentista e outros tantos intelectuais de profissão dita liberal passarão a ter o direito de autoestabelecer um limite para a responsabilidade pessoa inerente à prática de seus ofícios, como se dá com atos decorrentes de erro profissional(...).
Com base neste excerto bem como em outros textos trazidos, tem-se que o nosso sistema tem elevado receio no que diz respeito à atividade intelectual sendo confundida com a atividade empresarial. Como já dito, com base em doutrina sobre o tema, o parágrafo 5o do artigo 980-A ao dar abertura para o uso da EIRELI em atividades civis, não afastou o disposto no parágrafo único do 966 que veda o uso de empresas em atividades eminentemente intelectuais.
4. DA EDIÇÃO DA LEI 13.247/2016 E A CONSEQUENTE CRIAÇÃO DAS SOCIEDADES UNIPESSOAIS COMO UMA RESPOSTA À NEGATIVA DE OS ADVOGADOS INSTITUIREM EIRELI.
Alguma dúvida poderia surgir sobre se os institutos seriam, de fato, semelhantes. Isso porque a reivindicação era pela EIRELI e, agora, a lei fala em sociedade unipessoal.
Primeiramente é ponderado acentuar que a nomenclatura da EIRELI é objeto de discussão rotineira na academia do Direito Empresarial. Primeiro porque fala em “empresa individual” ao invés de “empresário”. Se empresa corresponde à atividade, não pode dar nome a uma nova categoria de pessoa jurídica.
Em segundo lugar, outros apontam preferir o nome sociedade unipessoal, o que facilitaria o enquadramento da EIRELI na espécie sociedades, tirando a necessidade de criar-se uma nova pessoa jurídica no Código Civil.
Este trabalho não é campo para a discussão sobre o nome ideal da EIRELI, o que demandaria um projeto próprio, tamanha a celeuma que envolve a questão. Para facilitar, usaremos a doutrina de Mamede para simplesmente dar tratamento igual aos institutos, pelo menos no que alcança a atividade empresarial, conforme consta da obra “Direito Empresarial Brasileiro: empresa e atuação empresarial:
Na mesma linha, a empresa individual de responsabilidade limitada é uma sociedade unipessoal (sociedade de um sócio), particularidade que a ele se submetem os princípios que são próprios das pessoas jurídicas: personalidade jurídica distinta da pessoa de seu sócio (o empresário), patrimônio distinto da pessoa do empresário e existência distinta da pessoa do empresário.
A propósito, em antecipação de tutela proferida pela Juíza Federal da 5a Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, Dra. Diana Maria Wanderlei da Silva, no processo 0014844-13.2016.4.01.3400, em que se discutia a possibilidade de a sociedade unipessoal de advogados aderir ao SIMPLES, foi expressada a opinião particular da magistrada no sentido de que a sociedade nada mais é do que uma subespécie de EIRELI.
Provavelmente, o legislador da Lei n. 13.247/2016 optou por colocar o nome de sociedade unipessoal para que não fique dúvida quanto à mantença da atividade do advogado como civil, não empresarial.
Mas a tramitação do projeto torna claro que, a todo momento, a intenção foi permitir a constituição de pessoa jurídica pelo advogado individual, independente da nomenclatura que se dê. Observe-se trecho extraído do parecer da Comissão de Constituição e Justiça (CCJ):
Na justificativa, o autor sustenta que “a Lei 12.441 de 11 de julho de 2011 já havia alterado a Lei nº 10.406/2002 (Código Civil) para permitir a constituição de empresa individual de responsabilidade limitada (Eireli). Entretanto, os advogados não puderam beneficiar-se dessa alteração, porquanto regidos pela Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) que somente contempla a hipótese de sociedade de advogados, não havendo previsão expressa que permita a constituição e o registro de uma sociedade individual do advogado.” E essa situação “gerou uma discriminação indevida, pois todos podem constituir sociedades unipessoais, menos os advogados que são regidos em lei especial”.
Portanto, o legislador ignorou parte da doutrina para registrar que o impedimento para a criação da EIRELI por advogados não seria a questão de ser uma atividade intelectual, mas tão somente o fato de o Estatuto próprio não permitir.
O parecer traz a alegação de que “todos podem constituir sociedades unipessoais, menos os advogados que são regidos em lei especial”. Ou seja, na prática, já se via EIRELI de médico ou de arquiteto, por exemplo, que seria uma EIRELI simples. Aqui mais situação estranha: como ser EIRELI simples se a EIRELI tem a atividade empresarial em seu próprio nome?
Enfim, fato é que a lei foi extremamente festejada, mas logo surgiu um questionamento sobre a sua utilidade, em razão da alteração do artigo 17 do Estatuto do Advogado:
Além da sociedade, o sócio e o titular da sociedade individual de advocacia respondem subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possam incorrer.
Uma reação natural seria questionar: “ora, se a responsabilidade continua ilimitada, qual então seria a vantagem?”
As vantagens são várias.
A principal insere-se no campo tributário. Outros também são os elementos favoráveis, conforme dizeres do relator na CCJ:
Em relação aos tributos, a criação da sociedade unipessoal de advocacia permitirá ao advogado que atua sozinho aderir ao Simples Nacional, usufruindo de alíquotas tributárias mais favoráveis, além de pagamento unificado de oito impostos federais, estaduais e municipais (ISS, PIS, COFINS, IRPJ, CSLL, IPI, ICMS e ISS) e da contribuição previdenciária, facilitando a gestão de pequenos escritórios. Como exemplo da redução da carga tributária, tem-se o imposto de renda, que passará dos cerca de 27% cobrados das pessoas físicas, aos cerca de 14% cobrados das sociedades. Em decorrência da diminuição da carga tributária e suas facilidades, certamente haverá aumento na formalização desses profissionais, resultando na diminuição da sonegação tributária, e consequente benefício aos cofres públicos que passarão a recolher mais impostos, a ter informações mais precisas sobre os trabalhadores do setor e sobre o impacto da atividade na economia nacional. Além disso, a sociedade individual gerará empregos, pois o advogado necessita de ser assistido por diversos profissionais, como secretárias, office boys, assistentes de serviços gerais e de limpeza. E haverá a formalização dos empregos já existentes, pois, com a formalização da sociedade, formalizar-se-ão também as suas contratações.
Além disso, a responsabilidade é ilimitada porém subsidiária. Ou seja, o advogado ganhou a possibilidade de ver a pessoa jurídica por ele criada sendo executada antes de seu patrimônio pessoal. Esta conclusão fica bem nítida a partir do Provimento 170/2016 do site do Conselho Federal da OAB:
Art. 2º O ato constitutivo da sociedade unipessoal de advocacia deve conter os elementos e atender aos requisitos e diretrizes indicados a seguir:
VII - é imprescindível declarar expressamente que, além da sociedade, o titular responderá subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes, por ação ou omissão, no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possa incorrer;
Portanto, a nova figura legal dá maior segurança para aquele advogado que atua sozinho. Ele não deve se ver mais obrigado a procurar um sócio com o único intuito de criar uma pessoa diversa da dele.
A sociedade unipessoal, por ora, é peculiar à classe dos advogados. Não obstante, guarda forte ligação com o espírito da EIRELI, conforme se infere das deliberações atinentes ao projeto de lei.
