6) TENTATIVA DE FECHO MEDIANTE INTERPRETAÇÃO IN REBUS: HARMONIZAÇÃO CONGLOBANTE DOS PLANOS MATERIAL E PROCESSUAL:
Sem embargo do suso esposado, e trilhando a via média, ousamos ter que a legitimidade do detentor na ação reivindicatória (agora assentada no novo preceito civil) deve ser plasmada em interpretação in rebus e de forma conglobante [43], como, aliás, o era de antanho pela doutrina e jurisprudência no pálio do diploma de 1916, fazendo-se uso tanto dos conceitos adstritos a bipartição do direito de ação, quanto dos direitos substanciais que se lhe permeiam.
O fecho desta noção faz-se da seguinte forma: o termo "poderá" conjugado com a alocação do "detentor" no art. 1228 do CCB vigente, carecerá doravante ser não somente tomado em sentido literal, mas sobretudo, apreendido sob lentes processuais que harmonizem a heterotopia produzida, deduzindo-se a mens legis como mera admissibilidade segmentada de propositura da reivindicatória em face do detentor nos seguintes casos:
a)Os de exceção já previstos na doutrina dentre outros de HAENDCHEN & LETTERIELLO (onde haverá legitimidade passiva ao detentor para sofrer a reivindicação em coincidência com o sujeito agressor do direito material de propriedade), cabendo aí direito de ação processual (direito de, presentes as demais condições da ação, obter resposta efetiva para a lide), veiculando-se a pretensão sem obrigação do detentor fazer uso da nomeação à autoria que aqui restará mitigada, como já o era sob a égide do Código Civil antigo ou;
b)Aqueles onde ocorra dúvida objetiva quanto ao relevo da situação entre o réu e a coisa vindicada, donde então será permitido agitar ação constitucional (incondicionada, genérica, ação enquanto veículo de acesso ao Poder Judiciário) em face do detentor [44] - o que inexoravelmente coaduna com as vicissitudes do mundo operacional vário – não se elidindo, nesta segunda fattispecie a necessidade do detentor, sabedor de sua impertinência para o litígio, nomear à autoria o real legitimado para a causa, pena de ser decretado como parte ilegítima em sentença terminativa de mérito, correndo risco de arcar no futuro com as perdas e danos inerentes à sua inação. [45]
A solução pode ser simplória e não está infensa à críticas. Porém, pensar-se ao contrário importaria em creditar à alteração legislativa o condão de remoldar drasticamente, em qualquer hipótese e sem exceção de uma só, os efeitos processuais do tatbestand já apontado em seu núcleo, (rectius – o presssuposto subjetivo típico da pretensão petitória) – visto seta diretora de caminhos da legitimidade processual, sem foro de lógica [46] e com fomento de graves incidentes de ordem prática.
A ressonância de maior implicação desta anomalia certamente residiria no advento de uma conturbada e nuviosa hipótese de substituição processual ou legitimação extraordinária (o detentor seria acionado em nome próprio por ato material de interesse alheio), o que se faz inconcebível até pelos efeitos extensivos que a possível res iudicata estaria a produzir frente ao substituído (real possuidor que ofende o domínio) ressentido do direito individual inato ao due process of law. Por via de interpretação aberta da Lei Fundamental [47], o devido processo legal deve sobrepor-se à eventuais cognições inconstitucionais da lei ordinária [48], partindo-se do necessário meio de conformação hierárquica [49], o que arrefece a conjectura neste parágrafo aventada.
Em outros signos, partilhando-se da exegese de coexistência harmônica epigrafada, a nomeação à autoria, com as devidas proporções, remanesce intacta e economicamente útil. Dá chance de reenvio do processo a um porto bom, perante aquele sob o qual efetivamente se tem interesse de valer ao pilar jurisdicional, dignificando a provocação e a pronúncia do aparelho estatal.
Preze-se por tudo, que a atividade interpretativa deve ser axiologicamente guindada e comprometida para com o plano dos acontecimentos [50], para a vida do homem comum, tal feito quer o próprio tecido principiológico do Código Civil positivo donde dimana o estopim da conturbada equação da legitimidade. O direito há de ser operável, plástico, observado, pois, sob a lente da finalidade prática hábil [51], não devendo se perder de visa, que, em casos extremos, (onde não se encaixem os critérios cronológicos, da especialidade ou hierárquicos para o combate ao vácuo da antinomia), "o critério dos critérios para solucionar o conflito normativo seria o princípio supremo da justiça: entre duas normas incompatíveis dever-se-á escolher a mais justa. Isso é assim porque os referidos critérios não são axiomas, visto que gravitam na interpretação ao lado de considerações valorativas, fazendo com que a lei seja aplicada de acordo com a consciência jurídica popular e com os objetivos sociais. Portanto, excepcionalmente, o valor justum deve lograr entre duas normas incompatíveis" [52]
São estas as considerações que se mostravam palpitantes para o início deste debate, sendo certo que a jurisprudência, certamente a fonte mais segura de contenção aos influxos de novas leis, haverá de vencer as incertezas e porque não dizer angústias [53], emanadas deste novo aspecto da ação reivindicatória.
7) CONCLUSÕES:
1.O novo Código Civil positivou preceitos que tratam do Processo Civil, gerando o fenômeno da heterotopia.
2.A legitimidade para agir enquanto condição da ação foi preceitada no novo artigo 1228 do novo Código Civil que agora disciplina a pertinência subjetiva passiva genérica do detentor para a ação reivindicatória, gerando, assim, virtual colidência com o cânon 69 do Código de Processo Civil, que, tratando da nomeação à autoria, impõe ao detentor em nome alheio apontar o legítimo réu na reivindicatória.
3.Nada obstante a legitimidade genérica do possuidor ilegítimo, a doutrina já apontava exceções onde o detentor seria parte legítima para sofrer a demanda petitória.
4.Sem embargo das exceções, o ordenamento permite a propositura de ação constitucional ante o detentor, fora dos casos em que este seja legitimado para a reivindicatória, ainda que este intervenha unicamente em prol da ulterior correção do pólo passivo.
5.O critério de especialidade na resolução de antinomias aparentes socorre a manutenção do art. 69 do CPC que traduz um plus ao art. 1228 do NCC no que tange à legitimidade para agir em juízo.
6.Mediante interpretação in rebus se mostra possível a colmatação da virtual contradição dos diplomas civil e processual civil para que se admita tanto a existência de ação processual em face do detentor legitimado nos casos já suscitados pela doutrina, quanto o exercício da ação constitucional em face do detentor ilegítimo para a reivindicatória, exigindo-se, na segunda hipótese que o mesmo faça uso da nomeação à autoria, pena de arcar com as perdas e danos.
7.Sendo assim, acredita-se que à míngua do novel preceito 1228 do CCB, com as devidas adaptações exegéticas e conglobantes, a nomeação à autoria (art. 69 do CPC) remanesce, pois, oponível, prestigiando a economia processual e a dignidade do produto pacificador emanado do Poder Judiciário.
BIBLIOGRAFIA
ALVES, JOSÉ CARLOS MOREIRA. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense. 4ª ed., 1978.
______ A detenção no Direito Civil Brasileiro (conceito e casos) in Posse e Propriedade, doutrina e jurisprudência. Coordenador Yussef Said Cahali. São Paulo: Saraiva, 1987.
ASSIS, ARAKEN DE. Partes legítimas, terceiros e sua intervenção no processo executivo. In Processo civil: estudo em comemoração aos 20 anos de vigência do Código de processo civil/ (coordenador José Régio Cruz e Tucci). – São Paulo: Saraiva, 1995.
______ Doutrina e prática do processo civil contemporâneo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
BARBOSA MOREIRA, JOSÉ CARLOS. O novo Código Civil e o Direito Processual. Revista Jurídica n. 304, Fevereiro de 2003.
BEDAQUE, JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS. Direito e processo – influência do direito material sobre o processo. São Paulo: Malheiros. 2ª. ed.,1999.
CANOTILHO, J. J. GOMES. Direito constitucional, 6.ª ed. revista., Coimbra : Livraria Almedina, 1993.
CD DE REPERTÓRIO JURISPRUDENCIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. vol. II, biênio 1999/2000. QI informática.
COUTURE, EDUARDO J. Introducción al estudio del proceso civil. Buenos Aires: Ediciones Depalma. Segunda edición – reimpresión, 1978.
DINIZ, MARIA HELENA. Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. São Paulo: Saraiva, 1994.
DWORKIN, RONALD – "derechos en serio" – Barcelona; Ed. Ariel; 1984. Prefácio da edição espanhola: "Ensaio sobre Dworkin" escrito por CASAMIGLIA, ALBERT - Texto traduzido por PATRÍCIA SAMPAIO coligido em 01.03.2004 no endereço eletrônico http://www.puc-rio.br/sobrepuc/depto/direito/pet_jur/patdwork.html
DANTAS, FRANCISCO CLEMENTINO SAN TIAGO. Programa de Direito Civil III. 2.ed.Direito das Coisas. Rev. E anotações de José Gomes de Bezerra Câmara. Atualização de Laerson Mauro. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1981.
FERRARA, FRANCESCO. Interpretação e aplicação das leis. 3.ed. Arménio Amado – Editor, Sucessor: Coimbra, 1978. Trad. por Manuel A Domingues de Andrade.
FERREIRA, AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA. Novo Dicionário Aurélio. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1975.
GOLDSCHMIDT, ROBERTO. Derecho Justicial Material Civil. Colección Breviarios de derecho, dirigida por Santiago Sentís Melendo. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1959.
GOMES, ORLANDO. Direitos Reais. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988.
GONÇALVES, MARCUS VINICIUS RIOS. Novo curso de direito processual civil, volume 1 – São Paulo: Saraiva, 2004.
GRECO FILHO, VICENTE. Da intervenção de terceiros / com a colaboração de Antônio Cláudio da Costa Machado. – 3. ed., atual. – São Paulo: Saraiva, 1991.
_____ Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva. 1º vol. 4ª ed., 1987.
HÄBERLE, PETER. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição; contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1997.
HAENDCHEN, PAULO TADEU. Ação de Reintegração e Manutenção de Posse. Coleção Saraiva de prática do Direito. São Paulo: Saraiva, 1987.
_____ HAENDCHEN, PAULO TADEU, LETTERIELLO, RÊMOLO. Ação Reivindicatória. São Paulo: Saraiva, 5ª ed.rev.,atual.e ampliada, 1997.
LASPRO, ORESTE NESTOR DE SOUZA. A ação e suas condições no processo civil de cognição in Processo civil: estudo em comemoração aos 20 anos de vigência do Código de processo civil/ (coordenador José Régio Cruz e Tucci). – São Paulo: Saraiva, 1995.
LIEBMAN, ENRICO TULLIO. Estudos sobre o processo civil brasileiro com notas de Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: José Bushatsky Editor, 1976.
_____ Manual de Direito Processual Civil I, Forense, RJ, 1984.
MARINONI, LUIZ GUILHERME. Manual do Processo de conhecimento: a tutela jurisdicional através do processo de conhecimento / Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
MENDES, GILMAR FERREIRA. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. 1.ed.2ª.Tir. Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. Brasília: Brasília Jurídica, 2002.
MONTEIRO, WASHINGTON DE BARROS. In Curso de Direito Civil. Direito das coisas. Vol. 3. São Paulo: Saraiva. 37ª. ed., 2003.
NERY JUNIOR, NELSON. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor/ Nelson Nery Junior, Rosa Maria Andrade Nery. – 5.ed.rev.e ampl. -. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
PASSOS, J. J. CALMON DE. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. III (arts. 270 a 331). Rio de Janeiro: Forense.
PEREIRA, CAIO MÁRIO DA SILVA. Instituições de Direito Civil, vol. IV. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
PONTES DE MIRANDA, FRANCISCO CAVALCANTI. Tratado das Ações. São. Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Tomo I. Ação, classificação e eficácia. 2ª ed., 1972.
SANTOS, NELTON AGNALDO MORAES DOS. A técnica de elaboração da sentença civil. São Paulo: Saraiva, 1996.
SILVA, OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA. Curso de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 3ª.ed. vol. 1.
_____ Teoria geral do processo civil/ Ovídio A Baptista da Silva, Fábio Gomes. – 3ª ed.rev. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
THEODORO JÚNIOR, HUMBERTO. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense. Vol. I. 26ª ed., 1999.
VILANOVA, LOURIVAL. Lógica Jurídica. São Paulo: Bushatsky, 1976.
WATANABE, KAZUO. Da cognição do processo civil, São Paulo, bookseller, 2ª. edição atualizada, 2000
WAMBIER, TERESA ARRUDA ALVIM. Nulidades do processo e da sentença. 4ed.rev.atual. e ampl., 2. t. Coleção estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman; v. 16, 1998.
WARRAT, LUIS ALBERTO. Mitos e teorias na interpretação da lei. RS: Síntese, 1979.
NOTAS
1"Quando orientas a prôa visionária em direção a uma estrêla, e desdobras as asas para atingir tal excelsitude inacessível, ansioso de perfeição rebelde à mediocridade, levas em ti o impulso misterioso de um ideal..."(José Ingenieros). Ao meu querido pai, Doutor Hélvio de Freitas Pissurno, pelas incontáveis lições no exercício de seu bravo right of petition, ao Excelentíssimo Doutor Emerson Cafure, Justo Magistrado e Professor, companheiro nas lutas pela implementação do direito material ao vivo, à Doutora Iara de Toledo Fernandes da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Preceptora dileta e Emérita Jurista e aos prezados Doutores Diego Ribas Pissurno, Danilo Meira Cristófaro, Félix Lopes Fernandes, Lúcio Flávio Sunakozawa e Marcelo J. Godoy Ribas, notáveis operadores do direito, pelo valioso incentivo e constante aprendizado, o muito obrigado do Marco. À Rachel de Paula Magrini, o meu amor incondicional.
2"Ainda quando o Código de Processo Civil não contenha apenas normas aplicáveis a processos relacionados com litígios civis em sentido estrito – e é o que se dá no Brasil -, pode acontecer que surjam questões atinentes à distribuição da matéria entre os referidos diplomas. Nem sempre é fácil determinar a melhor localização de tal ou qual dispositivo. Daí a ocorrência de intromissões e de superposições: regras pertinentes ao Direito Civil insinuam-se em códigos processuais, ou vice-versa (a doutrina chama-lhes heterotópicas), ou então certos assuntos se vêem tratados a um só tempo no Código Civil e no Código de Processo Civil". José Carlos Barbosa Moreira. O novo Código Civil e o Direito Processual. Revista Jurídica n. 304. Fevereiro de 2003. p. 07.
3 Art. 77 do CCB, apontado por Barbosa Moreira. Idem.
4 Art. 391 cuja leitura desavisada induz reflexos na penhora executiva.
5 "legitimidade é um atributo específico, relativo a uma situação determinada no espaço e no tempo. Nessa situação há, pelo menos, um sujeito e um objeto. O critério que nos parece idôneo para distinguir-se legitimidade ad causam de legitimidade ad processum (...) é a natureza do dispositivo que a determina. Assim, a legitimidade ad causam, por consistir numa aparência de que haja coincidência entre os titulares do direito material e do direito processual de figurar como autor ou como réu, é aferível pelo exame do direito material e da relação jurídica que nesse plano existe. A legitimidade processual será a possibilidade de pedir algo em juízo, ou de se defender contra algo que é pedido, não porque se aparenta ser titular de alguma relação do direito material (que seria a legitimidade ad causam), mas porque a lei processual assim o determina. O marido, no exemplo anteriormente dado (acadêmico desusado e revogado, embora muito expressivo), relativamente à hipótese da defesa dos bens dotais da mulher, não tem legitimidade ad causam, já que ele próprio não é, nem aparenta ser, o titular da relação de direito material, e não sofrerá, por conseguinte, os efeitos da sentença (isto é, a sentença não terá repercussão alguma sobre seu patrimônio)." Teresa Arruda Alvim Wambier. Nulidades do processo e da sentença. 4ed.rev.atual. e ampl., 2. t. Coleção estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman; v. 16. 1998. p. 70. Outrossim, já bem deliberou a Corte Estadual de Mato Grosso do Sul: "Como a "legitimatio ad processum" é um dos pressupostos processuais subjetivos necessários a constituição valida e regular do processo, se ausente tal pressuposto, inexiste processo e, pois, todos os atos dele emanados. Sendo a qualidade para agir (legitimação para agir, "legitimatio ad causam"), uma das condições para o exercício da ação, ausente aquela, inexiste esta."(TJMS - Apelação Cível - M, 221. Rio Verde de MT. Rel. Des. Athayde Nery de Freitas. Turma Cível. Unânime. J. 19/04/1982, DJ-MS, 05/08/1982, pág. 17. Coligido in CD de repertório jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, vol. II, biênio 1999/2000)
6 Cf. Ovídio Baptista da Silva e Fábio Gomes in Teoria Geral do Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 3ª ed.rev. e atual. p. 140.
7É o que se vislumbra, v.g. no caso de venda de coisa litigiosa com processo em curso. O alienante (reus debendi) remanesce do feito como mero substituto processual dos interesses do alienatário (reus credendi) da coisa alienada (res vendita). Art. 42 caput do CPC: "A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera a legitimidade das partes".
8Daí comandar o preceito 3º.do CPC que, "tanto o que propõe quanto aquele em face de quem se propõe a ação devem ser partes legítimas para a causa. Somente é parte legítima aquele que é autorizado pela ordem jurídica a postular em juízo. A norma trata tanto da legitimatio ad processum quanto da legitimatio ad causam ou material (Arruda Alvim, Trat., I, 329). Quando aquele que se afirma titular do direito discutido em juízo é a parte legítima diz-se tratar de legitimação ordinária para a causa; ocorre a legitimação extraordinária, da qual a substituição processual (CPC 6º) é espécie, quando há descoincidência entre a titularidade do direito material e a legitimação para a causa". Nery & Nery. Cpc comentado. Nota 8 ao art. 3º. 5ª ed.p. 350.
9Em sintético adendo quanto às teorias atinentes as condições da ação, tenha-se que: para os adeptos da corrente concretista, que teve como seu precursor Adoph Wach, as condições da ação são analisadas como requisitos para uma sentença favorável; logo, são questões pertinentes ao mérito, distintas daquelas envolvendo a existência, validade e regularidade do processo. O juiz, neste caso, realizará apenas dois tipos de julgamentos: aquele pertinente aos pressupostos processuais e aquele relativo ao mérito; para os seguidores da corrente abstrata na sua vertente eclética, liderados pelo escólio de Enrico Tullio Liebman, as condições da ação devem ser avaliadas como requisitos de existência do direito de ação, sendo que o magistrado procederá três tipos de julgamentos: aquele envolvendo o processo, o atinente à existência do direito de ação e o de mérito, representando os dois primeiros antecedentes lógicos para o último, ou seja, só haverá julgamento de mérito se e quando o processo estiver em ordem, sendo que só haverá mérito se as condições da ação estiverem presentes a todo tempo, caso contrário dar-se-á a carência por sentença meramente terminativa; para os defensores da corrente abstratista pura referente à teoria da asserção, criada por Monaciani e desenvolvida entre nós, dentre outros, pelo eminente jurista professor kazuo Watanabe, as condições da ação devem ser sopesadas como requisitos para o exercício regular do direito de ação. Segundo ensino do último, "...o juízo preliminar de admissibilidade do exame do mérito se faz mediante o simples confronto entre a afirmativa feita na inicial pelo autor, considerada ‘in statu assertionis’ e sendo positivo o resultado dessa aferição, ‘a ação estará em condições de prosseguir e receber o julgamento do mérito’. In "Da cognição do processo civil", São Paulo, Revista dos Tribunais, 1987, p.62.
10Como problematiza Araken de Assis, "na doutrina alemã, com efeito, a legitimação (Prozessführungsbefugnis) é vista como a capacidade concreta de conduzir determinado processo, ou seja, quem pode ser o verdadeiro titular, ativo ou passivo, do objeto litigioso, e não quem é seu efetivo titular (Sachlegitimation). O juízo porventura emitido pelo juiz sobre a real correspondência de quem figura na relação processual e a titularidade do direito controvertido integra o mérito. Termo de significado oscilante, "legitimidade" designa aquela qualidade dos sujeitos do processo – quem pode conduzi-lo – na falta de outro igualmente sintético." Após apontar o entendimento de Liebman, segundo o qual parte legítima é a pessoa que pode promover e contra a qual se pode promover a ação, alude o mestre gaúcho que, "o notável processualista considera a legitimação como a pertinência subjetiva do interesse de agir em juízo, visto o interesse como necessidade de tutela jurídica. E vai além: tal pertinência equivale a uma "condição" da ação. Assim, cria-se relativa distância entre os sujeitos do processo e os legitimados. À luz do critério haurido no direito material, estes podem não figurar, concretamente, no processo em que deveriam residir. Elevado a patamar tão alto, a legitimidade chega a caracterizar a natureza jurisdicional do procedimento: presente o requisito, abre-se caminho à prolação de sentença de mérito; ausente, Liebman sequer se atreve a explicar a atividade desenvolvida pelo órgão jurisdicional. Ora, a ilegitimidade não condiciona, na realidade, a demanda (...), pela simples e óbvia razão de que demandará quem tiver a iniciativa de provocar o órgão judiciário, seja quem for, e o processo, deste modo formado, haverá de ser extinto (art. 267, caput)". In "Partes legítimas, terceiros e sua intervenção no processo executivo". p. 02/03
11Calmon de Passos nos seus imprescindíveis Comentários ao Código de Processo Civil, vol. III publicados pela Editora Forense, chegou à referir-se à teoria de Liebman como um "concretismo dissimulado".
12Como certamente não se pretende adentrar neste vértice, fica aqui o registro das benesses de adotar-se em contraponto à tese Liebmaniana a teoria da asserção, que defende sejam as condições da ação analisadas rente à conclusão do processo para despacho liminar inicial, coligando-se todas as questões que vençam esta fase do procedimento ao julgamento de mérito. Dessarte, o juiz ao deparar-se com a exordial, deve perguntar-se se há flagrante falta de interesse ou inconcussa ilegitimidade de parte, caso a resposta seja sim, o despacho liminar será negativo (sentença terminativa de mérito); senão citar-se-á o réu e a partir deste ponto o produto sentencial veiculará acertamento da lide. Ao contrário do que se possa pensar, tal exegese prima justamente pela pacificação do litígio que não é senão o fim cardeal da movimentação do aparelho Estatal. É questão de problematizar as condições da ação de uma forma tópica. Exemplifiquemos: se "A" ativa demanda em face de "B" e, após a citação "B" diz ser parte ilegítima, o Juiz julgará a pretensão de "A" improcedente porque "A" não tem direito que alude ter perante "B" e não pela ilegitimidade de parte de "B" em face de "A". Defendem esta corrente os grandes Kazuo Watanabe, Barbosa Moreira, José Roberto dos Santos Bedaque, dentre inúmeros outros. Mais especificamente quanto à demanda em estudo, por via oblíqua já empiricamente observaram Haendchen e Letteriello a viabilidade da cada vez mais prestigiada teoria da asserção ao disporem que "a defesa do réu na ação reivindicatória é de grande amplitude, sendo certo que as matérias que podem ser argüidas em preliminar estão intimamente ligadas ao mérito da causa e como tal devem ser apreciadas. Veja-se a alegação de que o réu não detém a coisa, ou que não a detém injustamente, ou que a área não é determinada ou que a contestação formal ao domínio está interligada ao mérito, embora se refira aos pressupostos processuais e condições da ação. Assim é que devem ser aquelas alegações deduzidas como preliminar do mérito" (in ação reivindicatória. São Paulo: Saraiva. 1997. p.52)
13 Decerto, no tocante à posse, digladiaram-se os Doutos e, à míngua da batalha acirrada travada entre Savigny e Ihering, por evidência que o fenômeno é muito mais empírico do que propriamente dogmático. As teorias subjetiva e objetiva não se anulam, porquanto coexistem cá e lá em determinado nível da discussão. O Código Civil de 2002 seguiu a linha de Clóvis e endossou majoritariamente a doutrina objetiva. Fê-lo ao ratificar que posse é a visibilidade do domínio, exaurindo-se o seu animus na affectio tenendi, rectius - na vontade precípua de agir como agiria o proprietário mesmo, estreme da volição de dono. Cf. Caio Mário, Instituições de Direito Civil, vol. IV p. 20.
14"Ainda hoje, os juristas se defrontam com o problema da conceituação do direito de propriedade. Ele reside, com relação ao direito vigente em cada país, na dificuldade de se resumirem, numa definição, os múltiplos poderes do proprietário. Quanto ao romano a questão se torna ainda mais complexa em face das alterações por que passou a estrutura desse direito ao longo de uma evolução de mais de uma dezena de séculos. Para que se possa avaliar a intensidade dessas modificações, basta atentar para o fato de que, em épocas relativamente próximas, o conteúdo do direito de propriedade se reduz ou se alarga em face não só do regime político, mas também das exigências econômico-sociais". Cf. José Carlos Moreira Alves in Direito Romano. Rio de Janeiro. Forense. 4ª ed., p. 381. 1978.
15 Art. 1228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha
16Cf. Washington de Barros Monteiro. In Curso de Direito Civil. Direito das coisas. Vol. 3. São Paulo, Saraiva. 37ª. ed. p. 83.
17Cf. Orlando Gomes. Direitos Reais. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 1988. p. 85
18Idem, p. 19
19In Manual do Processo de conhecimento: a tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 47
20Ver por todos a lição substancial de Moreira Alves in A detenção no Direito Civil Brasileiro (conceito e casos) Posse e Propriedade, doutrina e jurisprudência. Coordenador Yussef Said Cahali. São Paulo: Saraiva. 1987. p. 05/08.
21Ver por todos os ensinamentos de Haendchen e Letteriello na festejada obra Ação reivindicatória: "Em princípio, a ação reivindicatória deve ser dirigida contra aquele que está na posse ou detém a coisa reivindicanda, pouco importando se de boa ou má-fé. (...) não importa, pois, que possua ou detenha por conta própria ou por conta de outrem. Como bem diz Carvalho Santos com a clareza que o caracteriza, não seria justo exigir do proprietário, para exercitar o seu direito, que fosse pesquisar por qual título o objeto encontra-se nas mãos do detentor ou do possuidor". (Ibidem. p. 31)
22Tome-se nesta via as inolvidáveis ponderações do Desembargador Paulista José Roberto dos Santos Bedaque: "a natureza instrumental do direito processual impõe sejam seus institutos concebidos em conformidade com as necessidades do direito substancial. Isto é, a eficácia do sistema processual será medida em função de sua utilidade para o ordenamento jurídico material e para a pacificação social. Não interessa, portanto, uma ciência processual conceitualmente perfeita, mas que não consiga atingir os resultados a que se propõe. Menos tecnicismo e mais justiça, é o que se pretende". In Direito e Processo, SP, Malheiros, p. 16.
23Daí a pertinência da admoestação de Roberto Goldschimidt ao dispor que, "...resulta imposible que se coloquen ciertos hechos jurídicos en el campo próprio del derecho procesal y que, luego, se los trate como hechos sometidos, en todos sus aspectos, al derecho material; pues la colocación de hechos jurídicos dentro de una disciplina determinada significa que exigen precisamente el tratamiento específico de esa disciplina...". In "Derecho Justicial Material Civil". Colección Breviarios de derecho, dirigida por Santiago Sentís Melendo. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1959. p. 204. Do ponto de vista da instrumentalidade, calha a fiveleta a célebre passagem do precioso e ainda atual estudo de Eduardo Couture: "todos estamos habituados a manejar las formas del procedimiento, sus plazos, sus condiciones, como si fueran fines en sí mismos. Esta rama del derecho se nos presenta así, en su apariencia, como la forma solemne, como el ceremonial de la justicia. Pero la experiencia nos enseña que esto es solamente la envoltura de las cosas. Por debajo de las formas existe un contenido profundo e angustioso que es necessario hacer salir a la superficie. El procesalista no debería nunca olvidar el consejo que Rodin daba a sus alumnos en su noble testamento: "Que vuestro espíritu conciba una superficie, tan sólo como la extremidad de un volumen que empuja desde dentro; toda vida surge de un centro en el que germina y luego va desde el interior hacia el exterior; no hay líneas; sólo existen volúmenes; cuando se modela no se debe pensar en superficie sino en relieve; el relieve viene desde dentro y es el que determina el contorno". In "Introducción al estudio del proceso civil". Buenos Aires: Ediciones Depalma. Segunda edición – reimpresión. 1978. p. 5/6.
24"EMENTA: Ação Reivindicatória de imóvel. Legitimidade passiva para a causa. A ação reivindicatória de imóvel deve ser dirigida contra quem detém a posse do bem. Não contra pessoa - filho - que com o possuidor resida. Processo extinto, ante a carência de ação, reconhecida a ilegitimidade passiva do demandado. Sentença que se mantém. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 596213009, SEXTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: OSVALDO STEFANELLO, JULGADO EM 18/03/1997)" coligido in www.tj.rs.gov.br em fevereiro de 2004.
25De há muito já advertia Liebman: "Primeiro e fundamental requisito para a existência de um processo sempre foi, é, e sempre será, a citação do réu, para que possa ser ouvido em suas defesas. Audiatur et altera pars. É com a citação que se instaura o processo. Sem esse ato essencial não há verdadeiramente processo, nem pode valer a sentença que vai ser proferida. Um cidadão não pode ser posto em face de uma sentença que o condena, quando não teve oportunidade de se defender. Sempre foi assim e façamos votos para que sempre assim seja." In "Nulidade da Sentença proferida sem citação do réu", artigo coligido no seu Estudos Sobre o Processo Civil Brasileiro. p. 179.
26"Apelação cível. Ação reivindicatória. Cerceamento de defesa. Indeferimento de pedido de intimação de testemunha. Agravo retido. matéria a ser decidida com o mérito, em face do aspecto da legitimidade de parte. Inconhecida."(TJMS - Apelação Cível - M, 634. Campo Grande. Rel. Des. Sérgio Martins Sobrinho. Turma Cível. Unânime. J. 10/06/1985, DJ-MS, 27/06/1985, págs. 20-21. Coligido in CD, idem)
27Em breve remissão o atual codex civil arrostou a tese da prescrição da ação, permutando-a pelo termo prescrição da pretensão, que nada obstante também não estar totalmente alinhado com o cientificismo, galgou enorme passo perante à incorreta denominação que lhe antecedeu. A pretensão (faculdade de exigir coercitivamente a prestação) é atacada pela praescriptio e nada disso baralha com o direito de ação que é independente à tal fenômeno. Com vagar e profundidade, v. Pontes de Miranda in Tratado das Ações. São. Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Tomo I. Ação, classificação e eficácia. 2ª ed, 1972.
28"EMENTA: Ação reivindicatória. Inviável a nomeação a autoria promovida pelos atuais possuidores para chamar a lide seu antecessor. Sendo a ação reivindicatória eminentemente real, a relação jurídica está entre os ocupantes e o titular do domínio. Recurso desprovido." (APELAÇÃO CÍVEL Nº 596194761, SEXTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: DÉCIO ANTÔNIO ERPEN, JULGADO EM 17/12/1996) coligido in www.tj.rs.gov.br em fevereiro de 2004.
29"Se o próprio contestante afirma que não era possuidor, nem detentor do veiculo envolvido no acidente, descabe a nomeação a autoria, obrigação processual esta destinada a livrar o réu da responsabilidade quando detiver a coisa em nome alheio. Não aproveita ao réu abordar no recurso a questão de mérito omitida na contestação e, portanto, alcançada pela preclusão."(TJMS - Apelação Cível - N, 729. Campo Grande. Rel. Des. Gilberto da Silva Castro. Turma Especial. Unânime. J. 18/01/1989, DJ-MS, 17/02/1989, pág. 04.) Coligido in QRT, CD de repositório jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, vol. II, biênio 1999/2000
30"Na ação reivindicatória, caracteriza-se como injusta a posse sem o respectivo título de propriedade".(TJMS - Apelação Cível - Classe B - XV, 387417/01. Dourados. Rel. Des. Hildebrando Coelho Neto. Primeira Turma Cível Isolada. Unânime. J. 09/05/2000, DJ-MS, 16/08/2000, pág. 04.). "O direito de reivindicar a coisa toca ao proprietário, assim qualificado o que detenha o titulo aquisitivo da propriedade imobiliária devidamente registrado" (TJMS - Apelação Cível - Classe B - XV, 581862. Bandeirantes. Rel. Des. Jorge E. da Silva Frias. Primeira Turma Cível Isolada. Unânime. J. 04/04/2000, DJ-MS, 29/06/2000, pag. 05.) "O conceito de posse injusta para fins da ação reivindicatória, considerando-se o elemento da objetividade, é aquela destituída de titulo de propriedade."(TJMS - Apelação Cível - Classe B - XV, 564078. Cassilândia. Rel. Des. Joenildo de Sousa Chaves. Segunda Turma Cível Isolada. Unânime. J. 16/06/1998, DJ-MS, 19/08/1998, pág. 08.). "Impõe-se a confirmação da sentença de procedência da ação reivindicatória, quando demonstrado que a ré ocupa imóvel de propriedade do reivindicante, sem qualquer título que possa ser contraposto ao apresentado pelo autor e sem que tenha estabelecido com as partes qualquer relação obrigacional."(TJMS -Apelação Cível - Classe B - XV, 304112. Campo Grande. Rel. Des. Claudionor M. Abss Duarte. Terceira Turma Cível. Unânime. J. 13/05/1992, DJ-MS, 22/06/1992, pág. 09.) Coligidos in CD, ibidem.
31 In Curso de Processo Civil. RJ. Forense. Vol. 1.p. 108/109
32Também Ovídio, depura que a nomeação "tem como fundamento a eventual dificuldade que o proprietário ou o possuidor possam ter para determinar, com segurança, o verdadeiro legitimado passivo para as ações reivindicatórias ou possessórias, pois aquele que ostenta a aparência de verdadeiro possuidor pode não passar de um simples empregado, ou procurador ou por qualquer forma, de um servidor da posse de outrem. Para superar a dificuldade de evitar que o autor tenha sua demanda repelida pelo reconhecimento da ilegitimidade de parte, nosso sistema processual salva a ação erroneamente dirigida contra aquele que não seria o legitimado passivo e o força a indicar o verdadeiro possuidor contra quem a demanda deve ser dirigida. O instituto da nomeação à autoria corresponde, portanto, à tentativa de compensar aquela dificuldade fáctica que o demandante poderia ter, face à dificuldade de estabelecer a natureza dos atos de posse, permitindo que uma demanda tecnicamente proposta contra a parte ilegítima possa ter seu curso reorientado e supere a decretação de carência." (in Curso, 3ª.ed. Vol. 1, p. 244)
33In Novo curso de direito processual civil, volume 1 – São Paulo: Saraiva, 2004.p. 181/183.
34Evidentemente que, em sendo rechaçada a nomeação pelo indicado sofrerá o autor a derrocada por ausência de legitimidade de parte passiva, correndo a ação perante o detentor e não perante o real legitimado que enjeitou assumir a posição na contenda. "APELAÇÃO CIVEL. REIVINDICATÓRIA. NOMEAÇÃO À AUTORIA. RECUSA DO AUTOR À NOMEAÇÃO. SENTENCA PROLATADA APÒS TAL RECUSA. INADMISSIBILIDADE. OFENSA AOS ARTIGOS 64 E 67 DO CPC, NOVO PRAZO PARA CONTESTAÇÃO. PRELIMINAR ACOLHIDA PARA A ANULAÇÃO DA SENTENCA INVECTIVADA. IMPROVIDA. Recusando o autor a nomeação à autoria, fica sem efeito a nomeação, eis que sua vontade é juridicamente relevante. Deve o juiz, em casos tais, assinar ao nomeante novo prazo para contestar, segundo o disposto no artigo 67 do CPC. Tal prazo é de rigor, mesmo se o demandado no requerimento da nomeação à autoria já fizera as suas declarações contestativas, porque a indispensabilidade de novo prazo reforça-se com os elementos a mais que advieram da atitude do nomeado e do próprio autor. Não pode o juiz "a quo" prolatar sentença, após a recusa do autor à nomeação, sem antes ter dado prazo ao apelante para contestar a ação. Sentença anulada, para assinalação de novo prazo para contestação por parte do apelante. Provida." (TJMS - Apelação Cível - M, 1493. Campo Grande. Rel. Des. José C. C. Castro Alvim. Segunda Turma Cível Isolada. Unânime. J. 28/06/1989, DJ-MS, 01/09/1989, pág. 29.) Coligido in CD, ibidem.
35Na vigência do Código primevo, Paulo Tadeu Haendchen, mutatis mutandis já bem apanhara o cimo da polêmica heterotopia do acertamento da legitimidade processual pelo regramento da lei civil, antecipando-se à controvérsia com percucientes constatações no campo da tutela da posse. Colha-se o excerto pela exatidão do silogismo: "O CC definiu o possuidor como sendo aquele que tem de fato o exercício pleno, ou não, de alguns dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade (art. 485), vale dizer, o uso, gozo ou fruição de um bem da vida. No art. 487, ditou o legislador regra restritiva ao dizer que não é possuidor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Tais regras têm importância capital para entendimento das ações possessórias, não só porque indiretamente determinam a extensão do que é posse, mas principalmente porque, sendo regras de direito material, enunciam os atributos essenciais e específicos do possuidor, de modo que o torne inconfundível com aquele que não tem esta qualidade. Só o possuidor pode ser sujeito ativo ou passivo da relação processual possessória, pelo que as regras contidas nos arts. 485 e 487 do CC trazem em seu bojo uma definição que importa à relação processual e a ela são intimamente ligadas, porquanto dizem respeito a uma das condições da ação, a legitimidade para a causa". In "Ação de Reintegração e Manutenção de Posse". Coleção Saraiva de prática do Direito. São Paulo. Saraiva.p. 01. Grifos nossos.
36Cf. Maria Helena Diniz in "Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. São Paulo: Saraiva, 1994. p.72/73.
37Ibidem. p. 17 e 31/32.
38Providencial é a indicação das pontuações do genial Ministro da Corte Suprema, Moreira Alves: "embora o Código Civil brasileiro não faça, à semelhança do que também ocorre com o BGB, alusão a elemento subjetivo quando disciplina a posse ou a detenção, pressupõe ele, para ambas, a consciência e a vontade do possuidor ou do detentor. Não adota o objetivismo extremado que Saleilles e vários subjetivistas alemães sustentam em face do BGB, mas a teoria objetiva como formulada por Ihering, que exige para a posse e para a detenção a affectio tenendi, não atribuindo qualquer significado jurídico à simples justaposição material da coisa a pessoa. O próprio Clóvis Beviláqua, nas observações que antecedem ao Projeto primitivo, advertiu que a noção de posse contida no art. 565 (que corresponde, em sua essência, ao art. 485 do CC) "é extraída da doutrina de Ihering". Linhas atrás, caracterizando essa teoria, escrevera: "É uma regra de direito objetivo, uma disposição de lei que decide se temos diante de nós a posse ou a detenção". E estava ele ciente de que Saileilles e vários autores alemães não aceitavam integralmente a doutrina de Ihering, embora estivessem mais perto deste do que de Savigny. Por outro lado, à caracterização da posse (e, portanto, da detenção, que, para Ihering, não difere, ontologicamente, daquela) como exercício de fato de um direito real (art. 485 do CC) pressupõe comportamento consciente, até para que seja possível distinguir quando se está diante de posse de coisa (posse de direito de propriedade) ou de posse de direito (posse de direito real limitado, que não a hipoteca). E não é demais observar que a teoria rigidamente objetiva leva a absurdos bem assinalados por Segrè: se alguém colocasse uma bomba na casa de outrem, este, por ela estar na esfera de seu poder, seria possuidor dela; e o mesmo ocorreria com a pessoa em cujo bolso, sub-repticiamente, um ladrão colocasse um objeto roubado para não ser descoberto." Alves, José Carlos Moreira. Op.cit. p. 07/08.
39"na verdade, existem duas ações que se complementam. Uma, a ação constitucional, ampla, genérica, incondicionada, ou seja, o direito de todos à tutela jurisdicional do Estado (lembre-se que, a partir do momento em que a autotutela é vedada, cabe ao Estado garantir a todos os indivíduos o direito à inafastabilidade do poder jurisdicional, com a equivalente prestação da tutela). Outra, a chamada, ação processual, que se reflete a uma sentença de mérito. Com o objetivo de evitar maiores confusões conceituais, a melhor doutrina costuma distinguir, de um lado, o direito de demandar e, do outro, o direito de ação. O primeiro seria o reflexo da garantia da inafastabilidade da tutela jurisdicional, e, portanto, incondicionado, e o segundo, aquele regulado pelas normas processuais e procedimentais". Souza Laspro calcado em Dinamarco in "ação e suas condições no processo civil de cognição". p. 197/198. Advertimos, contudo o uso da doutrina imperecível de Liebman com as devidas vênias dos doutrinadores pátrios quando divergem do mestre italiano que não vislumbrava natureza jurisdicional no juízo de admissibilidade negativo por ausência das condições da ação. Cite-se, por todos, o pensamento sempre lapidar de Greco Filho, colacionado pelo virtuoso processualista e Eminente Desembargador do TRF – 3ª Região, Nelton Agnaldo Moraes dos Santos: "O direito de ação é dividido em dois planos: o plano do direito constitucional e o plano processual, tendo o primeiro um maior grau de generalidade. Sob esse aspecto, o direito de ação é amplo, genérico e incondicionado (...). Já o chamado direito processual de ação não é incondicionado e genérico, mas conexo a uma pretensão, com certos liames com ela. (...) Convém esclarecer, contudo, que não há dois direitos de ação, um constitucional e um processual; o direito de ação é sempre processual, pois é por meio do processo que ele se exerce. O que existe é a garantia constitucional genérica do direito de ação, a fim de que a lei não obstrua o caminho do Judiciário na correção das lesões de direitos, porém o seu exercício é sempre processual e conexo a uma pretensão". In "A técnica de elaboração da sentença civil". São Paulo: Saraiva, 1996. p. 119.
40No sentido do texto, pela dissociação entre a possibilidade de exercitar ação constitucional em face de réu ilegítimo; e a possibilidade de obter resposta quanto ao mérito diante do verdadeiro legitimado, mediante ação processual, consoa a lição sempre precisa de Greco Filho: "A redação do art. 3º (CPC) tem sido criticada no que se refere ao réu. Com efeito, o texto poderia dar a entender que o réu, para defender seus direitos, deveria ser parte legítima, proibido, portanto, se não o fosse, apesar de citado. Não é essa, todavia, a correta interpretação do dispositivo, nem foi a intenção do legislador. Alguém, desde que citado, passa a ser réu, e ainda que não seja a parte legítima poderá contestar, nem que seja só para alegar a sua condição de parte ilegítima, a impropriedade da demanda contra ele e a sua exclusão do feito, pedindo ao juiz a decretação da carência da ação, porque proposta indevidamente contra ele. O que o Código quer dizer é que a legitimidade é requisito que deve estar presente no pólo ativo (Autor) e no pólo passivo (Réu), e que o juiz não pode chegar a decidir o pedido senão em face e na presença de legítimos autor e réu." In "Direito Processual Civil Brasileiro". São Paulo. Saraiva. 1º vol. 4ª ed. 1987. p. 70.
41Francisco Clementino San Tiago Dantas, Programa de Direito Civil III. 2.ed.Direito das Coisas. Rev. E anotações de José Gomes de Bezerra Câmara. Atualização de Laerson Mauro. Rio de Janeiro. Editora Rio. 1981.p. 141/142.
42Frise-se que sob o pálio do CPC de 39, então vigente, a nomeação não era obrigatória, mas sim facultativa. Colha-se: DECRETO-LEI N. 1.608 – DE 18 DE SETEMBRO DE 1939. "Art. 99. Aquele que possuir, em nome de outrem, a coisa demandada, poderá, nos cinco (5) dias seguintes à propositura da ação, nomear à autoria o proprietário ou o possuidor indireto, cuja citação o autor promoverá. Parágrafo único. Si a pessoa nomeada não comparecer, ou si negar a qualidade que lhe for atribuída, o autor poderá prosseguir contra o nomeante e o nomeado, como litisconsortes, assinando-se novo prazo para a contestação.". Greco Filho em glosa ao vetusto artigo disciplinador da nomeação, professava que, "o art. 99 do nosso Código de Processo Civil usa fórmula de conteúdo facultativo, consubstanciada no verbo "poderá", de modo a entender-se que o réu também poderá deixar de fazer a nomeação, suportando os ônus decorrentes da eventual perda da demanda ou somente opondo a exceção de ilegitimidade de parte. Se acolhida esta, certamente aflorará aos autor o nome do possuidor indireto que será demandado em ação autônoma,se o autor o desejar. (...) conhecidas são as críticas ao texto do Código vigente, o qual confunde a posse em nome de outrem com posse direta em face do possuidor indireto" (In Da intervenção de terceiros. São Paulo: Saraiva. 3ª.ed. atual. 1991. p. 45 e 47). Acredita-se ser esta a grande causa de admitir-se sem restrição, com espeque nos ensinamentos imperecíveis e consagrados de, - Lafayette, Carvalho Santos, Serpa Lopes, Sá Pereira, Tito Fulgëncio, Caio Mário e, mais recentemente, Haendchen e Letteriello – (citando-se apenas os principais dentre os vários civilistas que trataram do assunto), a propositura da reivindicatória perante o detentor de modo lato. Com o CPC de 73, tornou-se obrigatória a nomeação o que limita deveras a legitimidade do detentor para tal demanda petitória, surgindo aí a necessidade de certas glosas quanto ao aspecto substancial e instrumental da questão, no que, como de costume, visionou San Tiago Dantas. Dessarte, "O Código atual refere-se ao detentor, ao contrário do anterior que, pretendendo dizer a mesma coisa, gerou graves controvérsias ao referir-se ao que possuísse em nome de outrem, para indicar o detentor. Em verdade, perante a concepção de posse esposada pelo sistema brasileiro, o que exerce atos possessórios em nome de outrem é detentor, e não possuidor. O expediente da nomeação à autoria tem como fundamento a eventual dificuldade que o proprietário ou possuidor possam ter para determinar, com segurança, o verdadeiro legitimado passivo para as ações reivindicatórias ou possessórias, pois aquele que ostenta a aparência de verdadeiro possuidor pode não passar de um simples empregado, ou procurador, ou, por qualquer forma, um servidor da posse de outrem. Para superar e evitar que o autor tenha sua demanda repelida pelo reconhecimento de ilegitimidade de parte, nosso sistema processual salva a ação erroneamente dirigida contra aquele que não seria o legitimado passivo e o força a indicar o verdadeiro possuidor contra quem a demanda deve dirigir-se. O instituto da nomeação à autoria corresponde, portanto, à tentativa de compensar aquela dificuldade fática que o demandante poderia ter, face a dificuldade de estabelecer a natureza dos atos de posse, permitindo que uma demanda proposta contra parte ilegítima possa ter seu curso reorientado e supere a decretação de carência (Frederico Marques, Instituições, v.2, p. 261)." Cf Ovídio A. Baptista da Silva e Fábio Gomes in Teoria geral do processo civil – 3. ed. rev. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 193.
43Parece-nos que o verbo conglobar nos traduz a idéia de visualização do sistema como um todo uno e não como parcelas estanques, o que o texto tenta transmitir. "Conglobar. [do lat. Conglobare.]. v.t.d. 1. Dar a forma de globo a; juntar em globo. 2. Amontoar, acumular. 3. Reunir; juntar: Conglobou todos os partidos da região. 4. Resumir, sintetizar; concentrar: Em seu pequeno volume congloba as teorias do mestre. T d. e i. 5. Concentrar; resumir; sintetizar. P. 6. Tomar a forma de globo. 7. Formar-se em magotes. 8. Concentrar-se; resumir-se, sintetizar-se: "De repente um silêncio em que se conglobavam milhares de agonias, emudeceu o circo."(Rebelo da Silva, contos e lendas, p. 179)", cf. Aurélio Buarque de Holanda in "O novo dicionário Aurélio". Ed. Nova Fronteira.
44Relembre-se, o direito de demandar é direito de acesso à jurisdição, é direito incondicionado, é direito constitucional de ação (o exercício em juízo não estabelece condição prévia). Por seu turno, o direito de ação processual é o direito de exigir pronunciamento do estado quanto à situação conflituosa, seja esta solução favorável ou não ao interesse almejado pelo autor.
45"EMENTA - Civil e Processual civil - Ação Reivindicatória - Detenção - Nomeação à Autoria - Obrigatoriedade - Extinção do processo sem julgamento do mérito - Reparação por perdas e danos - Possibilidade. (inteligência dos artigos 487 do cc, 62, I e 69 c/c 295, II, e 267, I, do cpc). I - Aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e, em cumprimento de ordens ou instruções suas, considera-se detentor, de acordo com o art. 487 do CC, está sujeito à norma cogente do art. 62, I, do CPC, se acaso demandado em nome próprio pela coisa que detém. II - Se o réu, citado, queda-se inerte e deixa transcorrer in albis o prazo para responder e para efetuar a nomeação à autoria, neste caso obrigatória, faz nascer para o autor prejudicado o direito de lhe exigir reparação por perdas e danos, eventualmente oriundos da extinção do processo, sem exame do mérito, por ilegitimidade passiva ad causam. III - Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJDF - ÓRGÃO JULGADOR : 3ª TURMA CÍVEL RELATOR : WELLINGTON MEDEIROS DATA DE JULGAMENTO : 13/12/1999 PUBLICAÇÃO NO DJU: 01/03/2000 PÁG. : 26 (ATÉ 31/12/1993 NA SEÇÃO 2, A PARTIR DE 01/01/1994 NA SEÇÃO 3) DECISÃO CONHECER E NEGAR PROVIMENTO. UNÂNIME." Coligido in www.tj.df.gov.br em fevereiro de 2004.
46"Aplicar formas lógicas significa substituir as estruturas, reduzidas a variáveis e constantes lógicas (os categoremas e os sincategoremas da composição interna de uma proposição, digamos excluindo, por enquanto, as variáveis-de-proposição) por dados ou constantes fácticas. Isto é, por exemplos sacados deste ou daquele campo específico de objetos. Aplicar formas lógicas é substituir o esquema puro "todo S é P" por significações concretas de objeto e significações predicativas. É exemplificar. Dizer que "todo homem é mortal", "todo astro é corpo dotado de luz própria", e assim por diante. Importa numa desformalização do puro esquema, em ingresso no plano das coisas, numa abertura para a experiência do universo de objetos." Lourival Vilanova. In lógica jurídica. São Paulo: Bushatsky, 1976. p. 79/80.
47A interpretação aberta da Constituição implica em exegese de simetria e conformidade com o amplíssimo círculo de seus potenciais destinatários, pois que não são outros senão estes os exatos vivenciadores da densidade pluralística sob a qual erige-se qualquer Carta Política. Todos aqueles sob os quais espraiam-se os efeitos sensíveis dessas normas de rendimento máximo possuem legitimidade concorrente acertada no processo interpretativo constitucional. Na resolução do caso concreto o Juiz deverá levar em conta o conjunto dos diversos sentidos de apreensão da Constituição que lhe sejam apresentados pelas partes em suas particulares realidades sociais como corolário de um processo democrático justo e isonômico da dicção do direito (ver por todos, Peter Häberle in "Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição; contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição". Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1997.). Como apura Inocêncio Mártires Coelho, colacionando os lapidares ensinamentos de Peter Häberle (mentor da teoria da Sociedade Aberta dos intérpretes da Constituição), "...a lei constitucional e a interpretação constitucional republicana aconteceriam numa sociedade pluralista e aberta, como obra de todos os participantes, em momentos de diálogo e de conflito, de continuidade e descontinuidade, de tese e de antítese. Só assim, entendida como ordem jurídica fundamental do Estado e da sociedade, a Carta Política será também uma constituição aberta, de uma sociedade aberta e verdadeiramente democrática." In Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica. 2002. p. 30.
48Pontue-se em instigante extrema ratio, que, pautando-se pela moderna filosofia de Ronald Dworkin (autor da obra "levando os direitos à sério", sucessor de Hart em sua cátedra da Universidade de Oxford e um dos principais representantes da filosofia jurídica anglo-saxônica) – o direito individual não pode ser suprimido em prol dos interesses gerais. Não há interesse geral, mas sim soma de direitos individuais. Não se pode perder o referencial do uno. Uma norma que fira um direito individual não existe no ordenamento jurídico e tudo aquilo que violenta direito fundamental deve ser reputado como inexistente. "(...) O esquema utilizado por Dworkin para explicar a tese dos direitos está centrado na análise das controvérsias judiciais. Poderia ser sintetizada do seguinte modo: A) Em todo processo judicial existe um juiz que tem a função de decidir o conflito; B) Existe um direito a vencer no conflito e o juiz deve indagar a quem cabe vencer; C) Este direito a vencer existe sempre, ainda que não exista norma exatamente aplicável; D) Nos casos difíceis o juiz deve conceder vitória a uma parte baseando-se em princípios que lhe garantem o direito; E) Os objetivos sociais estão subordinados aos direitos e aos princípios que o fundamentam; F) O juiz - ao fundamentar sua decisão em um princípio preexistente - não inventa um direito nem aplica legislação retroativa: se limita a garanti-lo." In "Ensaio sobre Dworkin" - Texto traduzido por Patrícia Sampaio da apresentação feita por Albert Casamiglia à edição espanhola da obra de Ronald Dworkin – "derechos en serio" – Barcelona; Ed. Ariel; 1984.
49Quanto à interpretação conforme à Constituição, ver por todos J.J. Gomes Canotilho in Direito Constitucional, 6.ª ed. revista., Coimbra : Livraria Almedina, 1993.
50Lembre-se aí o legado profícuo da escola egológica de Cossio. Como apanha Warrat, "fundada pelo argentino Carlos Cossio, ela utiliza idéias da escola fenomenológica. Considera relativamente a interpretação da lei, que as normas não devem ser analisadas com vistas à sua referência dogmática senão apontando ao objeto que estas mencionam: a conduta em interferência intersubjetiva. O método que se deve utilizar para a tarefa interpretativa é, pois, empírico-dialético. A juízo de Cossio, este oferece a possibilidade de obter-se não só a compreensão da conduta mas também a sua valoração. Os juristas não interpretariam, portanto, a lei, senão a conduta através da lei. Deve o intérprete preocupar-se não com o sentido genérico das normas, porém com os fatos de conduta a que concretamente apontam as normas. Para Cossio, o ato de interpretação, seria, pois um ato de sentido axiologicamente condicionado." Luis Alberto Warrat. Mitos e teorias na interpretação da lei. RS: Síntese, 1979. p. 85/86.
51Por primordial que é e sempre será, reportamo-nos ao escólio interpretativo de Carrara: "O intérprete deve apurar o conteúdo da vontade que alcançou a expressão em forma constitucional, e não já as volições alhures manifestadas ou que não chegaram a sair do campo intencional (...) O jurista há-de ter sempre diante dos olhos o escopo da lei, quer dizer, o resultado prático que ela se propõe a conseguir. A lei é um ordenamento de relações que mira satisfazer certas necessidades e deve interpretar-se no sentido que melhor responda a esta finalidade, e portanto em toda plenitude que assegure tal tutela. Ora isto pressupõe que o intérprete não deve limitar-se a simples operações lógicas, mas tem de efectuar complexas apreciações de interesses, embora dentro do âmbito legal! E daqui a dificuldade da interpretação, que não é simples arte lingüística ou palestra de exercitações lógicas, mas ciência da vida e metódica do direito". Cf. Francesco Ferrara in Interpretação e aplicação das leis. 3.ed. Arménio Amado – Editor, Sucessor. Coimbra. 1978. Trad.por Manuel A Domingues de Andrade.p. 134 e 137.
52Cf. Maria Helena Diniz, idem. p. 77/78.
53Colhe-se aqui a feliz expressão evocada por Haendchen e Letteriello apta à qualificar a densa problemática do exercício da pretensão petitória em juízo, na nota dos autores à 5ª ed. da Obra já citada, XIX.
