Resumo: Serão analisadas as medidas legais adotadas pelo Estado a fim garantir o direito ao acesso à saúde pela mulher e pela mulher gestante em cumprimento de pena privativa de liberdade. Serão expostas as disposições legais que asseguram consultas e exames médicos, exames e consultas de pré-natal, e demais necessidades específicas dessa parte da população carcerária desde o momento do início do cumprimento de pena bem como deve ser o tratamento dado às crianças nascidas em estabelecimentos prisionais. Para tanto, foi realizada pesquisa através de livros doutrinários, periódicos científicos, dados de sites governamentais, entre outros, que foram essenciais para o levantamento de conceitos embasando a revisão bibliográfica. Observou-se que a legislação pertinente ao assunto passou e ainda passa por diversas alterações devido a constante mudança sofrida pela sociedade. A jurisprudência no ordenamento jurídico brasileiro, em razão das leis ainda serem silentes e da falta de estrutura estatal, vem utilizando a analogia para a tomada de decisões em fase de execução visando assegurar os direitos e garantias constitucionais de forma universal e igualitária a essa parte crescente da população carcerária brasileira.

Palavras-chaves: Dignidade da Pessoa Humana; Direito a Saúde; Gestantes Presas; Direitos Humanos.

Abstract: Will be discussed below the legal measures taken by the State to guarantee the right to access to health for the woman and the pregnant woman in fulfillment of deprivation of liberty. The laws will be exposed to ensure consultation and medical examinations, tests and prenatal consultations, and other specific needs of this part of the prison population from the moment of the beginning of the sentence compliance and should be the treatment of children born in establishments prison. For this research was carried out through doctrinal books, scientific journals, data from government websites and others that were essential to the survey concepts basing the literature review. It was observed that the relevant legislation to the subject passed and still passes through several changes due to changing suffered by society. Jurisprudence in the Brazilian legal system, because the laws are still silent and the lack of state structure, has been using the analogy to decisions being implemented to ensure the rights and constitutional guarantees of universal and equitable manner to this growing part the Brazilian prison population.

Keywords: Dignity of Human Person; Right to Health; Arrested Pregnant Women; Human Rights.

Sumário: 1 – Introdução. 2 – Abordagem pelo Direito Internacional. 2.1 – Regras das Nações Unidas para o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras (Regras de Bangkok). 3 – A Constituição Federal Brasileira de 1988: Princípios, Direitos e Garantias Fundamentais. 3.1 – Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 3.2 – Princípio da Individualização da Pena. 3.3 – Direito a Saúde. 3.3.1 – Lei 8.080 de 19 de Setembro de 1990 – Princípios e Diretrizes do Sistema Único de Saúde – SUS. 4 – Lei 8.069 de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA. 5 – Lei 7.210 de 11 de julho de 1984 - Lei de Execução Penal – LEP. 5.1 – A aplicação analógica do artigo 117 da Lei 7.210 de 11 de julho de 1984 pelo Supremo Tribunal Federal – STF. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.

1 – Introdução

A Segunda Guerra Mundial trouxe à tona através das atrocidades cometidas pelo movimento nazista, o quanto o ser humano pode ser cruel com seu semelhante, banalizando a perversidade e a criminalidade na sociedade.

Com o fim da Segunda Guerra Mundial, a Organização das Nações Unidas – ONU visando à fraternidade entre os povos e o quanto era danoso o descaso com a vida humana, deu início ao grande marco na história dos direitos inerentes a pessoa humana através da proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, pela Assembleia Geral das Nações Unidas, através da Resolução 217 A (III), em Paris, na França em 10 de dezembro de 1948.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos – DUDH foi por vezes violada, não só por outros países, como no caso das guerras ente Estados Unidos e Ex-União Soviética que desencadeou a do Afeganistão, da Coréia e do Vietnã bem como as segregações raciais, mas também pelo Brasil através do golpe militar de 1964.

O Brasil é Estado-membro da Organização das Nações Unidas – ONU, portanto é comprometido em desenvolver o respeito universal aos direitos humanos. O ordenamento jurídico brasileiro, ao longo do tempo, passou por diversas transformações desencadeando várias fases e, de forma gradual, cada fase com o objetivo de garantir os direitos inerentes à pessoa humana. 

Com a promulgação da Constituição Federal Brasileira de 1988, foram estabelecidos princípios, direitos e garantias fundamentais voltadas para a pessoa humana e dentre tantos outros direitos constitucionais, destaca-se o direito à saúde, voltado para o atendimento das necessidades da mulher, da mulher gestante em cumprimento de pena privativa de liberdade bem como de seu filho.

Nesse sentido, faz-se necessário o estudo de uma parte do nosso ordenamento jurídico que trata do cumprimento de penas, mais especificamente o cumprimento de pena privativa de liberdade de mulheres e de mulheres gestante e a forma legal em que lhes é garantido o acesso ao direito à saúde.

2 – Abordagem ao direito à assistência à saúde das gestantes em cumprimento de pena privativa de liberdade pelo Direito Internacional

Estabeleceram-se em 1955 as Regras Mínimas para o Tratamento de Presos e em 1957 foram aprovadas pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas com o objetivo de propor organização no sistema penitenciário voltado a ações de humanização no tratamento de prisioneiros (CERNEKA, 2012).

Veja o que estabelece a regra 23 das Regras Mínimas para o Tratamento de Presos quanto às necessidades das mulheres gestantes em estabelecimentos prisionais:

Regra 23

1. Nos estabelecimentos prisionais para mulheres devem existir instalações especiais para o tratamento de presas grávidas, que tenham acabado de dar à luz e das convalescentes. Desde que seja possível, deverão ser tomadas medidas para que o parto ocorra em um hospital civil. Se a criança nascer num estabelecimento prisional, tal fato não deverá constar no seu registro de nascimento.

2. Quando permitido às mães presas conservar as respectivas crianças, deverão ser tomadas medidas para organizar uma creche, dotada de pessoal qualificado, onde as crianças possam permanecer quando não estejam ao cuidado das mães (BRASIL, 2016).

Em 1990, a Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas adotou as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas Não Privativas de Liberdade, mais conhecida como Regras de Tóquio. Essas regras têm por objetivo a elaboração e a efetivação de políticas públicas voltadas para a ressocialização e as garantias mínimas de pessoas submetidas a penas substitutivas de liberdade e a garantia das medidas de penas não privativas de liberdade, tendo como base os objetos de estudos abarcados pela criminologia (BRASIL, 2016).

  Essas Regras não enfatizam o tratamento dado à mulher infratora nem mesmo às mulheres gestantes, apenas enfatizam o tratamento igualitário. Veja o que diz o tópico 2.2 que trata da aplicação das medidas não privativas de liberdade:

2.2. As presentes Regras aplicam-se sem discriminação de raça, cor, sexo, idade, língua, religião, opinião política ou outra, origem nacional ou social, fortuna, nascimento ou outra condição (BRASIL, 2016).

As Regras das Nações Unidas para o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras foram adotadas pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas em dezembro de 2010 com o objetivo de dar tratamento humanitário às mulheres infratoras e apenadas, abordando direitos ao acesso à saúde geral e mental, bem como o direito ao acompanhamento familiar. (CERNEKA, 2012)

2.1 – Regras das Nações Unidas para o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras (Regras de Bangkok)

Em 1955, quando houve o estabelecimento das Regras Mínimas para o Tratamento de Presos, não foram levadas em consideração os direitos e necessidades das mulheres em cumprimento de pena privativa de liberdade nem os direitos e necessidades das mulheres gestantes e de seus filhos (CERNEKA, 2012).

Todavia, as Regras das Nações Unidas para o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras, mais conhecida como Regras de Bangkok devido à grande influência da Tailândia em sua elaboração, traz em sua essência o reconhecimento específico das necessidades das mulheres apenadas ou infratoras sendo proclamada em 22 de junho de 2010 através da Resolução 2010/16 (CERNEKA, 2012). 

Visando complementar as regras 22 a 26 das Regras Mínimas para o Tratamento de Presos, foram estabelecidas as regras 6 a 18 das Regras de Bangkok que trata dos serviços de cuidado à saúde da mulher em cumprimento de pena privativa de liberdade.

Voltada especificamente para o acesso à saúde da mulher gestante presa destaca-se:

Regra 6 - O exame médico de mulheres presas deverá incluir avaliação ampla para determinar a necessidade de cuidados de saúde básicos e deverá também determinar:

[...] (c) O histórico de saúde reprodutiva da mulher presa, incluindo gravidez atual ou recente, partos e qualquer questão relacionada à saúde reprodutiva (BRASIL, 2016);

Em complementação as regras 27 a 32 das Regras Mínimas para o Tratamento de Presos, foram estabelecidas as regras 22 e 23 das Regras de Bangkok que trata da segurança e da vigilância no âmbito da disciplina e das sanções da mulher em cumprimento de pena privativa de liberdade.

Note:

Regra 22 - Não se aplicarão sanções de isolamento ou segregação disciplinar a mulheres grávidas, nem a mulheres com filhos ou em período de amamentação.

Regra 23 -  Sanções disciplinares para mulheres presas não devem incluir proibição de contato com a família, especialmente com as crianças (BRASIL, 2016).

No que diz respeito ao regime prisional para o acesso da mulher em cumprimento de pena privativa de liberdade, as Regras de Bangkok, em complemento as regras 65 e 66 das Regras Mínimas para o Tratamento de Presos, estabelece:

Regra 42

1. Mulheres presas deverão ter acesso a um programa amplo e equilibrado de atividades que considerem as necessidades específicas de gênero. 

2. O regime prisional deverá ser flexível o suficiente para atender às necessidades de mulheres grávidas, lactantes e mulheres com filhos. Nas prisões serão oferecidos serviços e instalações para o cuidado das crianças a fim de possibilitar às presas a participação em atividades prisionais.

3. Haverá especial empenho na elaboração de programas apropriados para mulheres grávidas, lactantes e com filhos na prisão. 

4. Haverá especial empenho na prestação de serviços adequados para presas que necessitem de apoio psicológico, especialmente aquelas submetidas a abusos físicos, mentais ou sexuais (BRASIL, 2016).

Em observância específica à mulher gestante em cumprimento de pena privativa de liberdade, as Regras de Bangkok, em complementação à regra 23 Regras Mínimas para o Tratamento de Presos, estabelece:

Regra 48

1. Mulheres gestantes ou lactantes deverão receber orientação sobre dieta e saúde dentro de um programa a ser elaborado e supervisionado por um profissional da saúde qualificado. Deverão ser oferecidos gratuitamente alimentação adequada e pontual, um ambiente saudável e oportunidades regulares de exercícios físicos para gestantes, lactantes, bebês e crianças.

2. Mulheres presas não deverão ser desestimuladas a amamentar seus filhos/as, salvo se houver razões de saúde específicas para tal.

3. As necessidades médicas e nutricionais das mulheres presas que tenham recentemente dado à luz, mas cujos/as filhos/as não se encontram com elas na prisão, deverão ser incluídas em programas de tratamento (BRASIL, 2016) .

No Brasil, o encarceramento de mulheres tomou destaque devido ao aumento significativo do número de mulheres encarceradas, tendo como base dos dados publicados entre os anos de 2000 e 2014 pelo Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – INFOPEN Mulheres, conforme pode ser verificado no anexo 01 deste artigo (BRASIL, 2016).

Apesar de o Brasil fazer parte da Organização das Nações Unidas, ser signatário da Declaração Universal dos Direitos Humanos – (DUDH) e ter participado ativamente na elaboração das Regras de Bangkok, não há políticas públicas voltadas para sua efetivação. Contudo, o Brasil tem o dever de respeitar o que está estabelecido nas Regras de Bangkok, porém não poderá sofrer sanções por não cumpri-las. (BRASIL, 2016; CERNEKA, 2012).

3 – A Constituição Federal Brasileira de 1988: Princípios, Direitos e Garantias Fundamentais.

Os princípios constitucionais são a base para a construção de todo o ordenamento jurídico brasileiro. São os princípios constitucionais que formam a estrutura, os pilares de todo o sistema jurídico com o objetivo de amparar a sociedade em sua totalidade (DOBLER, 2007).

Quantos aos direitos e garantias fundamentais, a doutrina diverge em seus conceitos. “[...] Para Canotilho, rigorosamente, as clássicas garantias são também direitos, embora muitas vezes se salientasse nelas o caráter instrumental de proteção dos direitos [...]” (CANOTILHO, 1993 apud MORAES, 2003).

Todavia, o professor Jorge Miranda diverge, explicando que:

“[...] Os direitos representam por só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias acessórias e, muitas delas, adjectivas (ainda que possam ser objeto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se direta e imediatamente, por isso, as respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projetam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista inicial os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se.” (MIRANDA, 2000 apud MORAES, 2003).

No direito brasileiro, fazer essa distinção significa “[...] separar disposições meramente declaratórias, que são as que exprimem a existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder [...]”. (MORAES, 2003, p. 61)

3.1 – Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

O conceito de dignidade nunca esteve separado do conceito de homem, mesmo em todos os seus sentidos mais abrangentes (ANDRADE, 2007; LEMISZ, 2010).

Note o que Lemisz aborda:

A dignidade é um atributo humano sentido e criado pelo homem; por ele desenvolvido e estudado, existindo desde os primórdios da humanidade, mas só nos últimos dois séculos percebidos plenamente. Contudo, apesar de que quando o ser humano começou a viver em sociedades rudimentares organizadas a honra, a honradez e a nobreza já eram respeitadas por todos do grupo, o que não era percebido e entendido concretamente, mas geravam destaque a alguns membros (LEMISZ, 2010).

Assim, “[...] dignidade é a palavra derivada do latim dignitas (virtude, honra, consideração), em regra se entende a qualidade moral, que, possuída por uma pessoa serve de base ao próprio respeito em que é tida [...]”. (SILVA, 1967, p. 526).

À luz da Constituição Federal Brasileira de 1988, o princípio da dignidade da pessoa humana tem por objetivo valorizar e reconhecer o ser humano tendo no direito como a base e o topo (JESÚS, 2004).

É possível observar o disposto acima na letra da lei, veja:

Artigo 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito em tem como fundamentos:

[...]III – a dignidade da pessoa humana [...];

Artigo 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, e à propriedade nos termos seguintes:

[...]L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação [...] (BRASIL, 2016).

Sobre a dignidade da pessoa humana, o professor Alexandre de Moraes leciona que “[...] concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação em detrimento da liberdade individual [...]” (MORAES, 2003, P.50).

Nessa ótica, é possível afirmar que os direitos garantidos à pessoa humana são absolutos e devem ser administrados pelo estado de forma irrestrita. Assim, observa-se a necessidade do Estado, cada vez mais, buscar amparar de forma legal as necessidades das mulheres e das mulheres gestantes em cumprimento de pena privativa de liberdade bem como de seus filhos antes e após o nascimento (SILVA, 2014).

3.2 – Princípio da Individualização da Pena.

O princípio da individualização da pena tem como objetivo principal a reeducação bem como a ressocialização do apenado, garantindo seus direitos legais, vedando penas cruéis e desumanas (TORRES, 2006).

No princípio da igualdade, garantido pelo artigo 5º, caput e inciso I da Constituição Federal Brasileira de 1988, temos:

CF Artigo 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, e à propriedade nos termos seguintes:

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição (BRASIL, 2016);

Todavia, Lenza explica que se deve “[...] buscar não somente essa aparente igualdade formal, mas principalmente, a igualdade material, uma vez que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades” (LENZA, 2010, p. 751).

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Ao vedar a pena de morte, em homenagem ao princípio da dignidade da pessoa humana em seu artigo 1º, inciso III e ao direito a vida, artigo 5º, caput, a Constituição Federal de 1988 se comprometeu com o princípio da individualização da pena, observe (TORRES, 2006):

Artigo 5º- XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição de liberdade;

b) perdas de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspenção ou interdição de direitos (BRASIL, 2016).

Segundo Lenza, “a pena é personalíssima, nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens, nos temos da lei, ser estendidas aos sucessores e contra eles, executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido” (LENZA, 2010, p. 785).

Para o início do cumprimento de pena no regime fechado, o condenado, de forma obrigatória, será submetido a exame criminológico para determinar o grau de periculosidade e sendo constatado o alto nível de periculosidade, o condenado passará por avaliação da Comissão Técnica de Classificação do presídio em que irá cumprir a pena (MEDEIROS, 2014).

Note o que determina o artigo 34 do Código Penal Brasileiro:

Artigo 34 – O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para a individualização da execução.

§1º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno.

§2º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena.

§3º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas (BRASIL, 2016).

O artigo 5º da Lei de Execuções Penais quanto à classificação dos condenados para o início do cumprimento de pena, dispõe o seguinte:

Artigo 5º - Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal (BRASIL, 2016).

Ocorre que o artigo 8º da Lei de Execuções Penais é taxativo quando aduz que será submetido ao exame criminológico o condenado que cumprirá sua pena em regime fechado, deixando facultativa essa submissão aos condenados com regime inicial diverso do fechado (MEDEIROS, 2014).

Observe o que diz a letra da lei:

Artigo 8º - O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução (BRASIL, 2016).

Há também entendimento jurisprudencial sumulado do Superior Tribunal de Justiça através da Súmula nº 439 que diz que “admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada” (BRASIL, 2016, grifos nossos).

As mulheres, especialmente as gestantes em cumprimento de pena privativa de liberdade, devem receber do Estado atenção especial devido suas necessidades diferenciadas dos condenados presos do sexo masculino (SILVA, 2014).

É necessário salientar que o cumprimento da pena recebida pela mulher que, devendo ser cumprida em regime fechado, não deverá afetar a vida da criança em função da pena recebida por sua genitora, respeitando assim, o princípio da individualização da pena (SILVA, 2014).

Nesse sentido, note como a Lei de Execuções Penais resguarda os direitos do preso e suas individualidades:

Artigo 41 – Constituem direitos do preso:

XII – igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena.

Artigo 92 – O condenado poderá ser alojado em compartimento coletivo, observados os requisitos da letra do parágrafo único do artigo 88 desta lei.

Parágrafo único – São também requisitos básicos das dependências coletivas:

a) a seleção adequada dos presos;

b) o limite de capacidade máxima que atenda os objetivos de individualização da pena (BRASIL, 2016).

3.3 – Direito à Saúde

O Brasil é signatário da Declaração Universal dos Direitos Humanos e por essa razão, como vimos anteriormente, adotou as Regras das Nações Unidas para o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras, mais conhecida como Regras de Bangkok devido ao aumento significativo do número de mulheres presas (CERNEKA, 2012).

O direito à saúde está assegurado pela Constituição Federal Brasileira de 1988 no título voltado à ordem social, tendo como objetivo garantir a justiça social e o bem estar de todos os brasileiros invocando o princípio da igualdade (MOURA 2013).

Moura dá o conceito de saúde onde afirma que “[...] hoje não é mais considerada como ausência de doença, mas como o completo bem-estar físico, mental e social do homem [...]” (MOURA, 2013).

Será o direito à saúde garantida através de políticas públicas, sociais e econômicas objetivando a prevenção e o tratamento visando o acesso universal e igualitário, tendo em vista que a saúde faz parte do sistema previdenciário não contributivo (MOURA 2013).

Os artigos 6º e 196 da Constituição Federal Brasileira tratam do assunto, note:

Artigo 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e a infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. 

Artigo 196 – A saúde é direito de todos e dever do Estados, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação (BRASIL, 2016).

Quanto ao direito à saúde e ainda sobre o princípio da individualização da pena, veja o que ensina Viafore:

[...] As apenadas grávidas, em que pese estarem sendo punidas por um ato ilícito que cometeram, não podem ser mais uma vez castigadas pela escassa assistência médica, isto é, em algo ultrapassa a sua sentença condenatória. Ademais, o feto é o principal prejudicado pela ausência de assistência médica adequada neste período. A saúde é um direito de todos independentes de quem seja, e é dever do Estado prestar este atendimento com a maior dignidade humana possível. (VIAFORE, 2005, p.99)

Logo, o direito a saúde da mulher e da mulher gestante em cumprimento de pena privativa de liberdade, em nada se difere do direito garantido a todos os brasileiros tanto pelos tratados internacionais quanto pela Constituição Federal Brasileira de 1988, devendo levar em consideração o acesso universal e igualitário bem como o princípio da igualdade para a garantia desse direito pelo Estado (MOURA, 2013).

3.3.1 – Lei 8.080 de 19 de Setembro de 1990 – Princípios e Diretrizes do Sistema único de Saúde – SUS

O Portal da Saúde informa que “o financiamento do Sistema Único de Saúde (SUS) é feito pelas três esferas de governo, federal, estadual e municipal, conforme determina a Constituição Federal de 1988, que estabelece as fontes de receita para custear as despesas com ações e serviços públicos de saúde” (PORTAL DA SAÚDE, 2013).

O Portal Educação explica que “[...] o SUS traz dois outros conceitos importantes: o de sistema e a ideia de unicidade. A noção de sistema é dada por um conjunto de várias instituições, dos três níveis de governo e do setor privado contratado e conveniado, que interagem para um fim comum” (PORTAL EDUCAÇÃO, 2013).

Veja a letra da Constituição Federal Brasileira de 1988 nesse mérito:

CF Artigo 197 – São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Artigo 198 – As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II – atendimento integral, com prioridades para as atividades preventivas, sem prejuízo aos serviços assistenciais;

III – participação da comunidade;

§1º - O sistema único de saúde será financiado nos termos do artigo 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes (BRASIL, 2016).

O Sistema Único de Saúde – SUS é regido por alguns princípios, que são a universalidade, a equidade, a integralidade e a regionalização e a hierarquização. De forma esquematizada, vejamos o que objetiva cada princípio (PORTAL EDUCAÇÃO, 2013):

A universalidade tem por base o artigo 196 da Constituição Federal de 1988 que determina que “a saúde é direito de todos e dever do Estado” (PORTAL EDUCAÇÃO, 2013).

A equidade tem por objetivo a igualdade. Todavia, devem ser levadas em consideração as necessidades individuais dos cidadãos, que é o caso da mulher e da mulher gestante em cumprimento de pena privativa de liberdade (CERNEKA, 2012; PORTAL EDUCAÇÃO, 2013).

Resumidamente, “[...] equidade é a garantia a todas as pessoas, em igualdade de condições, ao acesso às ações e serviços dos diferentes níveis de complexidade do sistema” (PORTAL EDUCAÇÃO, 2013).

A integralidade é a parte da ideia que o direito à saúde não pode ser fracionado entendendo que “[...] as unidades prestadoras de serviço, com seus diversos graus de complexidade, configuram um sistema capaz de prestar assistência integral [...]” (PORTAL EDUCAÇÃO, 2013).

A regionalização e a hierarquização é a forma de organizar os diversos níveis de complexidade em uma área geográfica, permitindo “[...] permite um conhecimento maior da situação de saúde da população da área delimitada, favorecendo ações de atenção ambulatorial e hospitalar em todos os níveis de complexidade” (PORTAL EDUCAÇÃO, 2013).

4 – Lei 8.069 de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA                                                                                         

O Estado tem a obrigação de garantir e fornecer todo e qualquer atendimento médico seja ela para habilitação ou reabilitação, próteses, medicamentos, internações, tratamentos, consultas e o que mais for necessário para garantir a vida e a saúde da criança e do adolescente (ARANTES 2008 apud CERQUEIRA 2010).

Veja como o Estatuto da Criança e do Adolescente trata a matéria:

Artigo 7º - A criança e o adolescente tem direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência (BRASIL, 2016).

Para o adimplemento dessa obrigação, o Estado tem como destinatário o Sistema Único de Saúde – SUS, conforme já estudado anteriormente (ARANTES, 2008 apud CERQUEIRA, 2010).

Tendo em vista que os direitos da criança, leia-se “ser humano”, inicia-se desde a concepção e não apenas a partir do nascimento, o Estado deve assegurar seus direitos e os da gestante desde o pré-natal, garantindo assim uma série dos direitos constitucionais, entre eles o direito à vida e à saúde (CERQUEIRA, 2010).

Em seu artigo 8º, o Estatuto da Criança e do Adolescente aborda o assunto e também garante o direito à alimentação, tanto para a gestante ou mãe-nutriz, com a devida criação de políticas públicas (ARANTES, 2008 apud CERQUEIRA, 2010).

Note:

Artigo 8º - É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal.

§1º - A gestante será encaminhada aos diferentes níveis de atendimento, segundo critérios médicos específicos, obedecendo-se aos princípios de regionalização e hierarquização do sistema.

§2º - A parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo médico que acompanhou na fase pré-natal.

§3º - Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele necessitem.

§4º - Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal.

§5º - A assistência referido no §4º deste artigo deverá ser também prestada a gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção (BRASIL, 2016).

A mãe-nutriz em cumprimento de pena privativa de liberdade terá direito de amamentar seu filho, garantindo à criança o direito à alimentação e para tanto, deverá o Estado manter creches nos estabelecimentos prisionais femininos (ARANTES, 2008 apud CERQUEIRA, 2010).

Veja como trata a lei em relação ao assunto:

Artigo 9º - O Poder Público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas à medida privativa de liberdade (BRASIL, 2016).

5 – Lei 7.210 de 11 de julho de 1984 - Lei de Execução Penal – LEP

Os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei disposto no artigo 3º da Lei de Execução Penal podem ser divididos em Direitos Fundamentais e Direitos Políticos (NUCCI, 2013).

Artigo 3º - Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei (BRASIL, 2016).

Quanto aos Direitos Fundamentais, “[...] a punição não significa transformar o ser humano em objeto, logo, continua o condenado, ao cumprir sua pena, e o internado, cumprindo medida de segurança, com todos os direitos humanos fundamentais em pleno vigor [...]” (NUCCI, 2013, p. 187).

Já os Direitos Políticos, só poderão ser suspensos mediante sentença penal condenatória transitada em julgado, conforme determina o artigo 15, inciso III da Constituição Federal Brasileira de 1988 (NUCCI, 2013).

A Lei de Execuções Penais prevê a assistência ao preso e ao internado bem como suas modalidades (BRASIL, 2016):

Artigo 10 – A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade.

Parágrafo Único – A assistência estende-se ao egresso.

Artigo 11 – A assistência será:

I – material;

II – à saúde;

III – jurídica;

IV – educacional;

V – social;

VI – religiosa (BRASIL, 2016).

Especificamente, a modalidade da saúde garantida ao preso está o acesso da mulher, principalmente a mulher gestante, disposto no artigo 14 da Lei de Execuções Penais (BRASIL, 2016):

Artigo 14 – A assistência à saúde do preso e do internado de caráter preventivo e curativo compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico.

§ 1º (Vetado)

§ 2º Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da direção do estabelecimento.

§ 3º Será assegurado acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido (BRASIL, 2016).

Com relação ao parágrafo 2º do artigo 14 da Lei de Execuções Penais, não sendo possível o atendimento médico do preso em estabelecimento prisional, fica o Estado obrigado a dar acesso a hospitais ou outros estabelecimentos de saúde pelo tempo necessário para o atendimento e tratamento do preso (NUCCI, 2013).

O acréscimo do §3º ao artigo 14 da Lei de Execuções Penais pela Lei 11.942 de 28 de maio de 2009 teve como objetivo garantir o disposto no artigo 5º inciso L da Constituição Federal Brasileira de 1988 (NUCCI, 2013).

Artigo 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, e à propriedade nos termos seguintes:

L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação (BRASIL, 2016).

A garantia do acompanhamento médico para a mulher e para a mulher gestante e no pós-parto, em cumprimento de pena privativa de liberdade se dá em função dos avanços nos estabelecimentos prisionais que proporcionam, entre outros direitos, o direito à visita íntima, que havendo contato sexual com marido ou companheiro está à mulher sujeita à gravidez (NUCCI, 2013, p. 196).

Com relação ao estabelecimento penal, a Lei de Execuções Penais sofreu modificações para atender as necessidades das mulheres no pós-parto, no período de amamentação e os cuidados que devem ter com seus filhos (NUCCI, 2013).

Veja a redação do artigo 83 da Lei de Execuções Penais:

Artigo 83 – O estabelecimento penal, conforme a sua natureza, deverá constar em suas dependências com áreas e serviços destinados a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva.

[...]§2º - Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamenta-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade.[...] (BRASIL, 2016).

A modificação do parágrafo 2º do artigo 83 Lei de Execuções Penais pela Lei 11.942 de 28 de maio de 2009 também visa assegurar o disposto no artigo 5º, inciso L da Constituição Federal Brasileira de 1988 (NUCCI, 2013).

Para Nucci (2013, p. 265), essa modificação se deu em dois pontos. São eles: “[...] a) a mãe pode cuidar de seu filho – e não somente amamentá-lo, como constava da anterior redação; b) o período para esse trato, inclusive amamentação, foi fixado em seis meses, o que inexistia anteriormente”.

O artigo 88 da Lei de Execuções Penais trata diretamente do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (NUCCI, 2013):

Artigo 88 - O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório.

Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular:

a) salubridade do ambiente para concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana;

b) área mínima de seis metros quadrados (BRASIL, 2016).

Ocorre que, o que se observa na realidade é utópico. O Brasil é um país pobre onde pessoas honestas vivem em lugares menores que uma cela nos comandos da lei e dessa forma tem-se arrastado por um longo período. É um erro justificar outro sem que o Judiciário tome medidas cabíveis fazendo com que o Estado invista em segurança pública para assim respeitar as disposições legais quanto ao cumprimento dos requisitos básicos para uma penitenciária humana e digna (NUCCI, 2013).

A Lei de Execuções Penais traz em seu artigo 89, também modificado pela Lei 11.942 de 28 de maio de 2009, especificamente, requisitos para a penitenciária de mulheres (NUCCI, 2013):

Artigo 89 – Além dos requisitos referidos no artigo 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja a responsável estiver presa.

Parágrafo único – São requisitos básicos da seção e da creche referidas neste artigo:

I – atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em unidades autônomas; e

II – horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua responsável (BRASIL, 2016).

Para assegurar o disposto no artigo 14, parágrafo 3º da Lei de Execuções Penais no que diz respeito ao acesso à saúde da mulher, da mulher gestante, no pós-parto em cumprimento de pena privativa de liberdade acompanhamento médico e do recém-nascido, o artigo 89 do mesmo dispositivo legal, determina que as penitenciárias femininas devem ter seções específicas para gestantes e parturientes (NUCCI, 2013).

A fase de seis meses, idade mínima para ingresso na creche, e seis anos de vida de uma criança é importante e bastante delicada. Sob este aspecto, o professor leciona:

 “[...] Não há, pois, necessidade de se retirar a criança da mãe, colocando-a para adoção, quando não existirem familiares próximos, aptos a cuidar do recém-nascido. Após sete anos, quando será incluída, obrigatoriamente, no ensino básico, continuando a mãe detida, outro caminho social deverá ser encontrado [...]” (NUCCI, 2013, p. 272).

São requisitos necessários para as seções destinadas à mulher gestante em cumprimento de pena privativa de liberdade, local apropriado para acompanhamento médico de pré-natal, pós-parto bem como todo o período de amamentação (NUCCI, 2013).

5.1 – A aplicação analógica do artigo 117 da Lei 7.210 de 11 de julho de 1984 pelo Supremo Tribunal Federal – STF.

O ex-presidente do Supremo Tribunal Federal – STF, Ricardo Lewandowski, concedeu habeas corpus a uma mulher gestante, portadora de cardiopatia grave, presa preventivamente em razão de suposta prática de crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006 por entender que a situação em que a gestante presa se encontrava estava violando as normas internacionais de direitos humanos bem como com a própria Constituição brasileira (BRASIL, 2015).

Para a decisão que concedeu de ofício o “habeas corpus”, Lewandowski entendeu que há violação do princípio da individualização da pena afirmando que “[...] o nascituro não pode pagar criminalmente pelos supostos atos, ainda que em apuração, praticados por sua genitora”, com essa decisão, a mulher gestante continuará presa preventivamente em regime domiciliar [...] (LEWANDOWSKI, 2015; BRASIL, 2015). No anexo 02 deste artigo, a ilustração destaca o entendimento do Excelentíssimo Senhor Presidente do Supremo Tribunal Federal – STF, Ricardo Lewandowski.

Para tanto, Lewandowski buscou fundamentos no Direito Internacional, considerando a crescente população carcerária feminina, conforme estabelece as normas internacionais de direitos humanos com as Regras de Bangkok, que obrigam os Estados Membros da Organização das Nações Unidas – ONU a desenvolverem [...] opções de medidas e alternativas à prisão preventiva e à pena especificamente voltada às mulheres infratoras, dentro do sistema jurídico do Estado-membro [...] (LEWANDOWSKI, 2015; BRASIL, 2015).

Note:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. 1. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PELO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL. 2. RATIFICAÇÃO. 3. ARQUIVAMENTO.

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de RENATA GONÇALVES CARDOSO, em que se aponta como autoridade coatora o Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu medida liminar no HC 313.045/SP. A impetrante sustenta, inicialmente, a possibilidade de superação da Súmula 691 desta Suprema Corte. Assevera, em síntese, que a paciente, portadora de cardiopatia grave e em estágio avançado de gestação, encontra-se presa preventivamente, desde 20/5/2014, em razão da suposta prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006. Aduz, ainda, que a manutenção da prisão preventiva da gestante em estabelecimento totalmente inadequado à sua condição especial contraria a razoabilidade e a dignidade da pessoa humana, submetendo a paciente a flagrante constrangimento ilegal. Justifica a existência não apenas do periculum in mora, diante do grave e irreparável dano causado pela manutenção da paciente em estabelecimento inadequado à sua condição especial, mas também do fumus boni iuris, em face da injusta coação demonstrada. Assim, requer a concessão da medida liminar para que seja substituída a prisão preventiva da paciente pela prisão cautelar domiciliar. É o relatório. Decido. Bem examinados os autos, tenho que é caso de não conhecimento da ordem. Com efeito, a decisão impugnada foi proferida monocraticamente no plantão do recesso do Superior Tribunal de Justiça. Assim, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal. Essa foi a orientação firmada pela Segunda Turma no julgamento do HC 119.115/MG, de minha relatoria, ocasião em que se decidiu que a falta de agravo regimental no STJ – e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado –impede o conhecimento do habeas corpus por esta Suprema Corte, mesmo porque permitir ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para examinar a causa configuraria evidente abuso do direito de recorrer. Verifico, contudo, tratar-se de caso de concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, cumpre salientar que, no caso, a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva foi proferida nos seguintes termos: “Vistos. Trata-se de auto de prisão em flagrante, no qual a indiciada Renata Gonçalves Cardoso foi autuada por violação ao artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Decido. Não há de se falar em relaxamento da prisão em flagrante, pois não se vislumbra nenhum vício insanável que venha a ensejar sua ilegalidade. A autoridade policial observou os prazos previstos em lei e fundamentou adequadamente a classificação da conduta, estando amparado pelos depoimentos dos policiais. Inexistem indícios de que o agente tenha praticado o fato nas condições constantes dos incisos I a III do art. 23, caput, do Código Penal, sendo necessária que a custódia cautelar seja convertida em prisão preventiva. Neste ensejo, fica saneada e devidamente ratificada a legalidade da prisão em flagrante, conforme art. 310, inciso I, do Código de Processo Penal. Na sequência sistêmica traçada pela legislação processual penal, pela análise casuística, de acordo com os parâmetros constitucionais e legais, a conversão da prisão cautelar em flagrante em prisão preventiva é medida recomendada e necessária. A conduta da indiciada possui adequação típica à figura do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A ordem pública é molestada no momento da prática de tal delito, porém, por questões de principiologia constitucional, plenamente justificada, a prisão cautelar ex lege há de ser expurgada de nosso sistema processual penal. Urge, desta feita, fundamentar todas as decisões judiciais, mormente às que constringem a liberdade dos indivíduos. O tráfico ilícito de entorpecentes nos moldes imputados ao indiciado é delito de gravidade social elevada, arrebata vidas do seio familiar, causa danos à saúde pública, afeta a psicologia de toda sociedade. É o consumo de psicotrópicos que corrompem o indivíduo socialmente são, aliciando-o para o cometimento de delitos contra o patrimônio, delitos domésticos, em evolução criminosa até culminar com crimes contra o bem constitucional vida. Esta pequena urbe, como um bairro perigoso dos grandes centros urbanos, não possui lugar seguro destes delitos, devendo sob esta ótica ser analisado o conceito jurídico de ordem pública, atentando-se às peculiaridades locais. Ademais, trata-se de crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos (art. 313, I), em que há fartos e veementes elementos, conforme já salientados, que contraindicam a concessão de liberdade provisória, além de se revelarem inadequadas e insuficientes as medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. Em razão dos motivos expostos, os quais atendem aos ditames sequenciais da novel legislação (art. 310, inciso II, do C.P.P.), baseados na análise empírica, faz-se necessária a conversão da prisão cautelar decorrente de flagrante em prisão preventiva, uma vez que ainda restam presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Diante de todo o exposto, verificada a existência dos fundamentos e da hipótese legal para manutenção da custódia cautelar do indiciado, nos termos dos artigos 312, 313 e 315, todos do Código de Processo Penal, os quais se encontram fundamentados nos incisos LXI, LXII e LXVI do art. 5º da C.F., CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA, comunicando-se o estabelecimento prisional em que se encontra detida a indiciada” (documento eletrônico 8). Contra a referida decisão foi impetrado habeas corpus no Tribunal de Justiça de São Paulo, que denegou a ordem, ressaltando que: “(...) Subsidiariamente, reclama a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar porque a paciente conta com quase 37 semanas de gestação e a sua manutenção em estabelecimento prisional seria inadequada e afrontaria a dignidade da pessoa humana. Indefiro o pedido de liminar por tratar-se de questão a ser enfrentada apenas pela Turma Julgadora. Requisitem-se as informações de praxe” (documento eletrônico 5). No entanto, pela documentação juntada aos autos, verifico que a paciente se enquadra na hipótese descrita no art. 318, IV, do Código de Processo Penal (documento eletrônico 3), o que não foi considerado nas decisões transcritas acima. Assim, neste primeiro exame, tenho que o decreto de prisão preventiva não atendeu aos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, uma vez que se fundou, basicamente, na gravidade abstrata do delito. Se é certo que esse fato reprovável – se, ao final, for comprovado – enquadra-se perfeitamente em evidente tráfico ilícito de entorpecentes, o mesmo não se pode dizer quanto à adequação da medida às condições pessoais da acusada (art. 282 do CPP) e do próprio nascituro, a quem certamente não se pode estender os efeitos de eventual e futura pena, nos termos do que estabelece o art. 5º, XLV, da Constituição Federal. Ademais, de acordo com o disposto na Lei 10.048/2000, em especial no art. 2º, as repartições públicas e empresas concessionárias de serviços públicos estão obrigadas a dispensar atendimento prioritário, por meio de serviços individualizados que assegurem tratamento diferenciado e atendimento imediato às gestantes – o que contrasta com a informação oficial de que a Penitenciária Feminina da Capital, cuja capacidade é de 604 pessoas, estava com 685 detentas em 11/12/2014. Ressalte-se, finalmente, que durante a 65ª Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas, realizada em dezembro de 2010, foram aprovadas as Regras Mínimas para Mulheres Presas, por meio das quais os Estados-membros, incluindo-se o Brasil, reconhecem “a necessidade de estabelecer regras de alcance mundial em relação a considerações específicas que deveriam ser aplicadas a mulheres presas e infratoras ( ) foram elaboradas para compor, se for adequado, as Regras Mínimas para o Tratamento dos Reclusos e as Regras Mínimas das Nações Unidas para Elaboração de Medidas Não Privativas de Liberdade (Regras de Tóquio), em conexão com o tratamento a mulheres presas ou alternativas ao cárcere para mulheres infratoras.” Nesse diapasão, deve-se asseverar que tais regras “(...) são inspiradas por princípios contidos em várias convenções e resoluções das Nações Unidas e estão, portanto, de acordo com as provisões do direito internacional em vigor. Elas são dirigidas às autoridades penitenciárias e agentes de justiça criminal, incluindo os responsáveis por formular políticas públicas, legisladores, o ministério público, o judiciário e os funcionários encarregados de fiscalizar a liberdade condicional envolvidos na administração de penas não privativas de liberdade e de medidas em meio comunitário” (grifei). Dentre as regras referidas acima, transcrevo, por oportuno, a de número 57, que obriga os Estados-membros a desenvolver “(...) opções de medidas e alternativas à prisão preventiva e à pena especificamente voltadas às mulheres infratoras, dentro do sistema jurídico do Estado-membro, considerando o histórico de vitimização de diversas mulheres e suas responsabilidades maternas” (grifos nossos). Diante desse cenário e com essas brevíssimas considerações, em juízo de mera delibação, não conheço da impetração, mas concedo o habeas corpus de ofício, para determinar a substituição imediata da prisão preventiva da paciente por prisão domiciliar, sem prejuízo de ulterior decisão do juízo processante quanto ao disposto no art. 316 do Código de Processo Penal. Comuniquem-se, com urgência, os termos da presente decisão ao Juízo da Vara Única da Comarca de São Simão/SP, para que adote as providências devidas e preste informações sobre o andamento atualizado da ação penal movida contra a paciente. Com as informações, ouça-se o Procurador-Geral da República. Comunique-se, também, com a devida urgência, o teor desta decisão ao Relator do Habeas Corpus 222906282.2014.8.26.0000, em curso no Tribunal de Justiça de São Paulo. Após, voltem os autos conclusos à Ministra Relatora. Publique-se. Brasília, 8 de janeiro de 2015.Ministro RICARDO LEWANDOWSKI- Presidente - (STF - HC: 126107 DF, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 08/01/2015, Data de Publicação: DJe-021 DIVULG 30/01/2015 PUBLIC 02/02/2015)

O artigo 117 da Lei 7.210 de 11 de julho de 1984, Lei de Execuções Penais – LEP tem natureza de prisão de cumprimento de pena e é aplicável a apenados do regime aberto, observe o que diz a letra da lei:

Artigo 117 – Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:

I – condenado maior de 70 (setenta) anos;

II – condenado acometido de doença grave;

III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;

IV – condenada gestante (BRASIL, 2016).

Todavia, o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF, vem aplicando o referido dispositivo legal analogicamente aos casos de mulheres gestantes ou parturientes em cumprimento de pena privativa de liberdade (OLIVEIRA, 2015).

 Observe a decisão do Supremo Tribunal Federal – STF, dada através do habeas corpus nº 115941/PE:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. PRESA PROVISÓRIA. NECESSIDADE DE AMAMENTAÇÃO DE FILHO RECÉM-NASCIDO. DETENÇÃO EM COMARCA DIVERSA DE ONDE RESIDE E ONDE SE ENCONTRA A CRIANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL. RECONHECIMENTO. 2. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART.117 DA LEP. POSSIBILIDADE. MEDIDA EM NOME DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E PROPORCIONAL NO CASO CONCRETO. 3. ORDEM CONCEDIDA.

1. Mesmo às presas provisórias devem ser garantidas condições de permanecer com o filho no período de amamentação (artigo5º, L, CR). Não é razoável que a paciente fique presa em comarca diversa da que residia com a criança, ainda mais se já se encontra condenada em primeiro grau e não mais subsiste qualquer interesse probatório na sua proximidade física com o local dos fatos.

2. É possível a aplicação analógica do artigo 117 da Lei 7.210/84, ao caso ora sob exame, mostrando-se proporcional e razoável que a paciente fique em regime domiciliar para dar maior assistência a seu filho, já que não há estabelecimento adequado para estas circunstâncias na Comarca de Juazeiro.

3. Ordem concedida para que a paciente seja colocada em prisão domiciliar até o trânsito em julgado da ação penal, devendo o juízo de primeiro grau estipular as suas condições. (HC 115941 / PE HABEAS CORPUS 2008/0207028-0, Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, T6 - SEXTA TURMA, DJe 03/08/2009 REVFOR vol. 404 p. 493 )

As decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal – STF nesse sentido, tem como objetivo, assegurar o acesso aos direitos da pessoa humana garantidos pela Constituição Federal Brasileira de 1988 sob a ótica realista de que o Estado ainda não é capaz de dar a assistência necessária, já garantida em lei a essas mulheres bem como a seus filhos (OLIVEIRA, 2015).

Considerações Finais

Com o fim da Segunda Guerra Mundial, a Organização das Nações Unidas – ONU visando garantir a vida humana com dignidade e em sociedade, em 1948 proclamou a Declaração Universal dos Direitos Humanos – DUDH.

Objetivando a humanização e a organização do sistema penitenciário, em 1957 foram estabelecidas as Regras Mínimas para o Tratamento de Presos pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas. Todavia, os objetivos dessas regras restavam-se utópicas, pois não somente as regras, mas também a própria Declaração Universal dos Direitos Humanos – DUDH foram violadas.

Apesar de ter sido por diversas vezes violada por outros países e pelo Brasil no período da Ditadura Militar de 1964, os Estados-membros da Organização das Nações Unidas – ONU se comprometeram em estabelecer ações voltadas para honrar a Declaração Universal dos Direitos Humanos – DUDH.

Foi então que em 1990 a Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas promulgou as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas Não Privativas de Liberdade, conhecida pelo cognome Regras de Tóquio, que visava a ressocialização do apenado em suas mais diversas formas de cumprimento de pena.

Mas foi somente em 2010 que foram estabelecidas as Regras das Nações Unidas para o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras, leia-se “Regras de Bangkok”.

Essas regras visam à complementação das Regras Mínimas para o Tratamento de Presos para garantir as necessidades de mulheres presas e em cumprimento de pena não privativa de liberdade tendo em vista o enorme crescimento populacional feminino em estabelecimentos penitenciários, conforme demonstrado no anexo 01 deste artigo.

O Brasil vem construindo seu ordenamento jurídico, obedecendo a silogia e em respeito ao cumprimento dessas regras podendo-se observar a Constituição Federal Brasileira de 1988 com princípios, direitos e garantias fundamentais bem como toda a legislação correlata que trata da matéria.

A legislação brasileira ampara a mulher e a mulher gestante em cumprimento de pena privativa de liberdade, dando-lhes acesso digno e de qualidade à saúde, fornecendo-lhes garantia às consultas médicas e qualquer outro tratamento médico-hospitalar que lhes forem necessários. À parturiente e seu filho, também lhes são assegurados, entre outros, o direito à saúde com amparo igualitário do estado.

Todavia, a jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal - STF, verificou a necessidade da aplicação legal do artigo 117 da Lei de Execuções Penais – LEP que trata do regime domiciliar de cumprimento de pena, tendo em vista a precariedade estatal na execução do acesso, entre outros, ao direito à saúde, assegurado legalmente.

Deve-se salientar que, apesar de o Brasil amparar o direito ao acesso da mulher, da mulher gestante e seus filhos de forma legal, o Estado ainda não está preparado para cumprir a legislação de forma eficiente.

Faz-se necessário desenvolver ações voltadas para a modernização e capacitação da administração pública para que assim, possa ser garantido de forma eficiente o direito ao acesso a saúde não somente da mulher, da mulher gestante e de seus filhos nascidos em estabelecimentos prisionais, mas de todo o cidadão brasileiro, conforme preceitua a Constituição Federal Brasileira de 1988, que deve ser de forma universal e igualitária.

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24. PORTAL EDUCAÇÃO. SUS – Princípios e Diretrizes. 2013. Disponível em <http://www.portaleducacao.com.br/medicina/artigos/38572/sus-principios-e-diretrizes>. Acesso em 29 de maio de 2016.
25. PORTAL DA SAÚDE. Financiamento da Saúde. 2013. Disponível em <http://portalsaude.saude.gov.br/index.php/o-ministerio/principal/siops/mais-sobre-siops/5976-financiamento-do-sus>. Acesso em 29 de maio de 2016.
26. REGRAS Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas não Privativas de Liberdade. Regras de Tóquio. Disponível em< http://direitoshumanos.gddc.pt/3_6/IIIPAG3_6_11.htm>. Acesso em 15 de maio de 2016.
27. REGRAS Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros. Disponível em: <http://dhnet.org.br/direitos/sip/onu/fpena/lex52.htm>. Acesso em 02 de maio de 2016.
28. SILVA, Ezequiel Aparecido da. O cárcere e a maternidade – dos direitos mínimos da mãe e da criança. Ezequiel Aparecido da Silva. 2014. Disponível em <http://ezequielapsilva.jusbrasil.com.br/artigos/117687982/o-carcere-e-a-maternidade>. Acesso em 29 de maio de 2016.
29. SILVA, Plácido e. Vocabulário Jurídico. Vol. II; São Paulo: Forense, 1967.
30. TORRES, Letícia Assunção. O Princípio Constitucional da Individualização da Pena. Letícia Assunção Torres. 2006. Disponível em <http://www.viajus.com.br/viajus. php?pagina=artigos&id=470>. Acesso em 29 de maio de 2016.
31. VIAFORE, Daniele. A gravidez no cárcere Brasileiro: uma análise da Penitenciária Feminina Madre Pelletier. Direito & Justiça, ano XXVII , v. 31, n.2, Rio Grande do Sul. 2005.

 ANEXO 01

Imagem disponível em < http://www.justica.gov.br/noticias/estudo-traca-perfil-da-populacao-penitenciaria-feminina-no-brasil/relatorio-infopen-mulheres.pdf>. Acesso em 29 de maio de 2016.

ANEXO 02

Imagem disponível em < http://art-sheep.com/artist-duo-illustrates-the-shocking-reality-of-modern-day-society/>. Acesso em 03 de junho de 2016.