Direito Penal do inimigo: um estudo acerca dos resquícios...

RESUMO

Este artigo tem como finalidade abordar o tema “Direito Penal do inimigo: um estudo acerca dos resquícios da teoria de Gunther Jakobs em legislações específicas do ordenamento penal brasileiro”, analisando brevemente o crime de estupro de vulnerável, normatizado pela Lei 12.015/09 e inserido no código penal brasileiro. Há uma divergência entre o direito penal do inimigo e o direito penal do cidadão, já que o primeiro examina a periculosidade e o segundo, a culpabilidade do indivíduo. Jakobs criou uma teoria sobre o Direito Penal do Inimigo, que caracteriza a pessoa que cometeu delito grave como inimigo do estado, visando garantir a ordem social. Sendo assim, esta teoria fere as garantias e direitos fundamentais previstos na Constituição Federal.

Palavras-chave: Direito Penal do Inimigo; Gunther Jakobs; Crime; Estupro de vulnerável.

ABSTRACT

This article aims to address the theme "Criminal Law of the enemy: a study about the Gunther Jakobs theory in specific legislations of Brazilian criminal law," briefly analyzing the crime of rape of vulnerable, regulated by Law 12.015 / 09 and inserted in the Brazilian criminal code. There is a divergence between the criminal law of the enemy and the criminal law of the citizen, since the first examines the dangerousness and the second, the culpability of the individual. Jakobs created a theory on the Criminal Law of the Enemy, which characterizes the person who committed a serious crime as an enemy of the state, in order to guarantee social order. Thus, this theory violates the guarantees and fundamental rights provided for in the Federal Constitution..

Key Words: Criminal Law of the Enemy; Gunther Jakobs; Crime; Rape of vulnerable.

Conceito Do Direito Penal Do Inimigo e Os Aspectos Históricos e Sociológicos

Gunther Jakobs é literalmente um penalista, jurista alemão, professor de Direito Penal e Filosofia do Direito da Universidade de Boon, que acredita na pena criminal como forma de luta do Estado contra à criminalidade.

Em 1985 o jurista alemão introduziu um conceito defendendo a criação de um Direto Penal diferenciado, com a exclusividade de punir criminosos que violam o Ordenamento Jurídico e não garantem para a sociedade que obterão um novo comportamento respeitando as normas impostas.

O professor faz a distinção entre um Direito Penal para o cidadão de bem caracterizado pela manutenção da vigência e legalidade da Ordem (Leis e Normas), e um Direito Penal para os inimigos conceituado pela ideia de eliminar esses inimigos da sociedade permitindo que qualquer meio seja utilizado para combatê-los, punindo-os de forma mais severa.

Jakobs conceitua na Teoria do Direito Penal do Inimigo que qualquer indivíduo que não segue as Leis e as Normas do Estado ou até mesmo aqueles que pretendem destruí-las deve perder todos os seus direitos como cidadão de bem e como ser humano, ferindo assim o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana que garante os meros direitos aos cidadãos adquiridos após o seu nascimento. Segundo Jakobs estas pessoas são inimigos do Estado, portanto não possuem as proteções penais e processuais que são atribuídas aos demais cidadãos.

Esses indivíduos devem ser despersonalizados, referidos como “não pessoas” desmerecendo assim de serem tratados como cidadãos e passando a serem tratados como “inimigos da sociedade”.

Essa Teoria do Direito Penal do Inimigo está atrelada à Teoria do Contrato Social aonde Jakobs apoiou-se para edificação do Direito Penal do Inimigo, aonde o mesmo encontrou fundamentações filosóficas, partindo dos pressupostos de que quem se afaste do contrato dos cidadãos volta ao seu estado de natureza, sendo assim punido de forma muito rigorosa.

Sob o ponto de vista dos teóricos do Contrato Social o filósofo Rousseau fundamenta que o inimigo ao infringir o Contrato Social deixa de ser membro do Estado e acaba entrando em guerra com ele, devendo morrer como inimigo. Hobbes idealiza que nos casos de alta traição contra o Estado, deve o indivíduo não ser julgado como súdito, e sim como inimigo. Kant parte da lógica de que aquele que ameaça constantemente a sociedade e o Estado, que não aceita o “estado comunitário-legal”, deve ser tratado como inimigo. E Fichte alega que de modo quem abandona o contrato do cidadão perde todos os direitos concedidos por ele.

A pena de morte como exemplo, é uma forma de idealização de punição respaldada pela Teoria do Direito Penal do Inimigo. Jakobs procura agregar valor e força aos seus argumentos com a fundamentação nos pensamentos desses grandes filósofos citados acima.

Na Teoria pura do Direito Penal do Inimigo, o inimigo é considerado uma coisa e é anulado, não é considerado mais um cidadão e nem mesmo um sujeito processual. Contra ele não se justifica um procedimento penal, mas sim um procedimento de guerra. O inimigo é um perigo que deve ser combatido, devendo o direito antever ao efetivo cometimento de um crime, considerando desde início sua periculosidade. A periculosidade do agente serve à caracterização do inimigo, que contrapõe-se ao cidadão, cujo ato, apesar de ir contra o direito, tem uma personalidade voltada ao ordenamento jurídico devendo ser punido segundo sua culpabilidade, enquanto que o inimigo deve ser combatido segundo sua periculosidade. A medida imputada ao inimigo não abrange prioritariamente os fatos pretéritos, mas eventuais fatos futuros, ou seja, o perigo futuro que ele representa. É, portanto, um direito penal voltado a possibilidades futuras e incertas, preterindo a sanção de ações passadas. É um direito penal que protege o bem jurídico em vez de ser instrumento de otimização de esferas de liberdade. Dessa forma, é um direito penal prospectivo e não retrospectivo.

Jakobs sustenta que o Direito penal do cidadão é o Direito de todos, já o Direito penal do inimigo é daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, é só coação física, até chegar à guerra. Esta coação pode ser limitada em um duplo sentido. Em primeiro lugar, o Estado, não necessariamente, excluirá o inimigo de todos os direitos. Neste sentido, o sujeito submetido à custódia de segurança fica incólume em seu papel de proprietário de coisas. E, em segundo lugar, o Estado não tem por que fazer tudo o que é permitido fazer, mas pode conter-se, em especial, para não fechar um posterior acordo de paz. Mas isso em nada altera o fato de que a medida executada contra o inimigo não significa nada, mas só coage. Para o doutrinador espanhol Silva Sanches a expressão Direito Penal do Inimigo é sinônimo de Direito Penal de Terceira Velocidade. Segundo o renomado autor há atualmente três velocidades de Direito Penal. No direito penal do inimigo a finalidade é a manutenção da vigência da norma, é a neutralização do inimigo não-pessoa. Foi daí que surgiu a necessidade da criação de um direito penal diferenciado nas suas regras, normas e princípios.

No Brasil, O Regime Disciplinar Diferenciado é um reflexo significativo do Direito Penal do Inimigo, sendo considerado pela grande maioria inconstitucional. Com o advento da lei nº. 10.792/2003, que alterou a Lei de Execuções Penais e inseriu entre nós o Regime Disciplinar Diferenciado, e trouxe a possibilidade de “abrigar o preso, provisório ou condenado, sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando”. Essa lei estabeleceu enorme reação contrária da doutrinária em razão das consideráveis violações às garantias fundamentais, em particular, à humanidade da execução de pena e o princípio de igualdade, pois com base no Regime Disciplinar Diferenciado pune-se o delinquente não pelo delito praticado, regra do ordenamento jurídico brasileiro, mas pela periculosidade do autor como característica marcante do Direito Penal do Inimigo.

Nesse contexto, tem-se em nosso ordenamento jurídico-penal, leis que, em tese, possuem grandes semelhanças com o Direito Penal do Inimigo, que começa, através do apelo cada vez maior da sociedade, de ganhar espaço no ordenamento pátrio.

Características

O direito do inimigo ou direito penal de terceira velocidade, como assim é apresentado nas lições de Jésus-Maria Silva Sánchez (SANCHEZ, 2002, p.148). A teoria do Direito Penal do Inimigo foi introduzida por Gunther Jaboks na década de 80, mas na década de 90 ganhou veracidade diante das atrocidades, atentados terroristas dentre outras ameaças que a humanidade vivenciou.

Segundo Sanchez são apresentadas três velocidades do direito penal. O Direito Penal de Primeira Velocidade que é o modelo liberal-clássico que impõe, preferencialmente, penas privativas de liberdade, mantendo-se fiel aos princípios políticos- criminais, as regras de imputação e aos princípios processuais clássicos,, o Direito Penal de Segunda Velocidade que incorpora duas tendências: a flexibilização de algumas garantias penais aliadas à adoção de penas não privativas de liberdade, como as restritivas de direito e as penas pecuniárias, e a Terceira Velocidade que utiliza-se da pena privativa de liberdade juntamente com a flexibilização de garantias penais e processuais. Silva Sanches ainda alega que as características dos inimigos do estado são a reincidência, a habitualidade, o profissionalismo e as organizações criminosas.

A terceira velocidade seria uma velocidade hibrida, com o fim de aplicar penas de privativa de liberdade referente a primeira velocidade, minimizando as penas restritivas de direito e pena de multa da segunda velocidade.

O Direito Penal do Inimigo é composto três características: a antecipação da tutela penal, a desproporcionalidade das penas e a relativização das garantias penais e processuais. Estas qualificadoras infringem os princípios constitucionais, sendo eles: o da dignidade da pessoa humana previsto no art.1º,III da Magna Carta, o que é inerente ao ser humano, principalmente quando estamos nos referindo ao um Estado Democrático de Direito onde o homem deve ser tratado com respeito; o da isonomia assegurado no art. 5º, caput da CF/88, certifica que o homem deve ser tratado de maneira igualitária tanto no âmbito jurídico como na relação social, não devendo ter a distinção entre os pólos – cidadão x inimigo, abordada pela teoria de Jakobs. Com isto, evidencia-se a despreocupação que o direito penal do inimigo apresenta perante aos princípios constitucionais, enquanto que o Direito Penal do Cidadão respeita.

Segundo Jakobs, o Direito Penal do Inimigo não tem como objetivo a vigência da norma, já que esse é o papel do Direito Penal do Cidadão, mas sim a eliminação de um perigo que rodea a sociedade, que vive em estado de insegurança por causa da violência, do tráfico de drogas, estupro de crianças. Tendo essa Teoria o precípuo de prevenir a comunidade, para que não falte a ordem social, que o Inimigo do Estado pode ocasionar, por outro viés o cidadão sofre uma repressão por violar as normas, pelo fato da sua violação não ser tão grave como a do anterior. Assim, o Direito Penal do Inimigo é direcionado às pessoas com alto grau de periculosidade, pois “se tem afastado (...), de maneira duradoura, ao menos de modo decidido, do Direito, isto é, que não proporciona a garantia cognitiva mínima necessária a um tratamento como pessoa” (JAKOBS; MELIÁ,2010, p.34).

Reflexões Sobre o Crime De estupro De Vulnerável

No filme “Até que provem a inocência” (2009-Nova Zelândia) o personagem David é considerado culpado e logo é preso pelos crimes de sequestro e estupro de uma garota de 11 anos, apesar de haver provas inconclusivas. Foram três anos, seis meses e uma semana até que a advogada com a ajuda de uma jornalista e um cientista conseguisse provar sua inocência. Na trama do filme destaca-se o crime de estupro de vulnerável, este acrescentado ao código penal pela lei 12.015/2009, e analisado a seguir. Haverá a desconsideração do ordenamento jurídico do local da trama porque o objetivo do presente artigo é levar ao leitor breves reflexões sobre o crime de estupro de vulnerável. Segue o recorte do mencionado artigo (DELMANTO; SARAIVA, 2010, 217-A):

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2o (VETADO)

§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4o Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Assim analisa-se:

Objeto Jurídico: proteger a dignidade sexual do vulnerável

Objeto Material: o corpo da vítima

Sujeito ativo: qualquer pessoa

Sujeito passivo: somente o menor de 14 anos, do sexo feminino ou masculino, sendo irrelevante que o menor de 14 anos já tenha ou não relação sexual.

Tipo objetivo: duas condutas incriminadas. a) ter conjunção carnal b) praticar outro ato libidinoso, ou seja, diverso da conjunção carnal.

Tipo subjetivo: o dolo

Tentativa: é admitida

Pena: reclusão de 8 a 15 anos.

Ação Penal: segundo o art. 225/CP, parágrafo único, procede-se mediante ação penal pública incondicionada quando a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou vulnerável.

Atenção: havendo lesão corporal grave (art. 129, §§1º e 2º), o estupro de vulnerável é qualificado; ocorrendo o resultado morte, o estupro de vulnerável é qualificado. A pena é de reclusão de dez a vinte anos e doze a trinta anos, respectivamente. Ação penal: art. 225/CP.

Figura equiparada: a) quem não tem o necessário discernimento para a prática do ato, em virtude de enfermidade ou deficiência mental. b) por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência. Pena: igual à do caput. Ação penal: art. 225/CP.

Há uma discussão sobre a vulnerabilidade absoluta e relativa em jovens menores de 14 anos. Para um advogado de defesa é um excelente álibi por caracterizar assim o erro de tipo em um eventual fato. Sendo assim, destaca-se o Habeas Corpus nº 73.662/MG 2ª Turma ao Supremo Tribunal Federal em entendimento do Relator Ministro Marco Aurélio:

“Nos nossos dias não há crianças, mas moças com doze anos. Precocemente amadurecidas, a maioria delas já conta com discernimento bastante para reagir ante eventuais adversidades, ainda que não possuam escala de valores definidos a ponto de vislumbrarem toda a sorte de consequências que lhes podem advir. ”

Bittencourt e Nucci consideram no sentido in concreto do STF, ou seja, vulnerabilidade relativa. Rogério Greco diverge e entende que a idade “foi uma eleição político-criminal feita pelo legislador, mesmo que a vítima seja já prostituída ou consinta a relação sexual.” Ou seja, para Greco a vulnerabilidade é absoluta.

O juiz Thiago Baldani Gomes de Filippo, da 2ª vara criminal de Assis em São Paulo em decisão atualíssima datada de 20 de agosto de 2015, processo número 0007611-43.2012.8.26.0047, absolveu um garoto de 18 anos de idade, que engravidou a namorada de apenas 13 anos. Eles haviam um ano de namoro quando passaram a ter relações sexuais.

“Na justificativa, o magistrado afirma que, com a entrada em vigor da Lei 12.015/2009, tem prevalecido nos tribunais superiores o entendimento de que a vulnerabilidade reconhecida para as vítimas menores de 14 anos não admite prova em contrário. No entanto, para o juiz Thiago Filippo, nenhuma dessas decisões serve de paradigma para o caso, pois foram decisões de órgãos fracionários, e não do pleno dos tribunais.”

Importante destacar que com a criação da lei 12.015/2009 garantiu-se em sentido amplo o princípio da dignidade humana, assegurado a todos os brasileiros, de acordo com a Constituição Federal de 1988, art. 1º, inc. III, recebendo no ordenamento jurídico penal o título de “crimes contra a dignidade sexual”, assegurando valores como o respeito e a honra ao objeto material da vítima (o corpo).

Contudo, não se pode deixar de mencionar o princípio do in dubio pro reo, conhecido também com o nome de princípio favor rei, que significa: na dúvida a interpretação deve favorecer o acusado. A seguir recorta-se o código de processo penal, que apresenta esse princípio:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

(...)

VII – não existir prova suficiente para a condenação.

“Não conseguindo o Estado angariar provas suficientes da materialidade e autoria do crime, o juiz deverá absolver o acusado. Ou seja, in dubio pro reo.”

Portanto, é necessário levar em consideração a necessidade de haver materialidade nas provas para elaboração de uma sentença condenatória a evitar que, como a exemplo do filme, uma pessoa tenha seu direito de ir e vir comprometido, causando danos irreparáveis a um ser humano. A teoria do doutrinador alemão “Gunter Jakobs”, intitulada como “Direito Penal do Inimigo”, em síntese, divide a sociedade em dois grupos: aqueles tutelados pelo Estado (os inimigos) e os cidadãos, capazes de adaptar-se às regras da sociedade. A lista dos inimigos pode crescer e ser modificada de acordo com o desenvolvimento do pensar de uma sociedade. O direito Penal do Inimigo de Jakobs se assemelha como método adotado por Hitler, o ser humano era tratado e visto como um ser desprezível, sem a mínima condição de viver com dignidade, desrespeitando todas as garantias fundamentais direcionadas de vida.

Por fim, mencione-se que o legislador buscou a proteção dignidade sexual do menor de 18 (dezoito) anos e com maior atenção, ateve-se para a dignidade sexual do menor de 14 anos, editando a lei 12.015/2009. “Foca-se na dignidade humana como princípio regente bem como na livre formação da personalidade do indivíduo”.

Considerações Finais

Sendo o direito do inimigo uma “espécie do direito de combate às classes, ou seja”:

[...] a reprovação não se estabelece em função da gravidade do crime praticado, mas do caráter do agente, seu estilo de vida, personalidade, antecedentes, conduta social e dos motivos que o levaram à infração penal. Há assim, dentro dessa concepção, uma culpabilidade do caráter, culpabilidade pela conduta de vida ou culpabilidade pela decisão de vida. (CAPEZ, 2005, p 115.).

Conclui-se com a pesquisa do tema proposto que não há um compromisso com a vigência da norma e a garantia da ordem social, mas sim a punição severa dos “delinquentes”, inimigos dos Estado. Conforme lê-se CAPEZ, ocorre a culpabilidade do caráter do indivíduo, sobrepondo-se à gravidade do crime praticado. Portanto, é importante destacar que o ius puniendi de alguém deve ser respaldado no princípio da verdade real, buscando a máxima eficácia da satisfação do Estado. Em tempo, há resquícios na legislação brasileira do direito do inimigo, a exemplo, a lei 9.614/98, que trata sobre o tiro de destruição de aeronaves consideradas hostis ao Estado.

REFERÊNCIAS

DELMANTO, Celso et al. Código penal comentado. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5138/Direito-Penal-do-inimigo Acesso em 07 de março de 2017, às 23:01.

http://www.feati.edu.br/revistaeletronica/downloads/numero7/artigoDireitoPenalInimigo.pdf Acesso em 07 de março de 2017, às 23:15.

https://jus.com.br/artigos/32886/manifestacoes-do-direito-penal-do-inimigo-no-ordenamento-juridico-brasileiro Acesso em 07 de março de 2017, às 23:37.

https://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121916192/principio-do-in-dubio-pro-reo Acesso em 08 de março de 2017, às 15h07.

http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=16806 Acesso em 08 de março de 2017, às 15h15.

http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5138/Direito-Penal-do-inimigo Acesso em 08 de março de 2017, às 15h48.

http://cinefilosparasempre.blogspot.com.br/2016/01/ate-que-provem-inocencia-until-proven.html Acesso em 08 de março de 2017, às 16h03.

http://megafilmesonline.net/ate-que-provem-a-inocencia-dublado/ Acesso em 08 de março de 2017, às 16h12.

https://rogeriogreco.jusbrasil.com.br/artigos/121819866/direito-penal-do-inimigo Acesso em 08 de março de 2017, às 18h27.

https://jus.com.br/artigos/32886/manifestacoes-do-direito-penal-do-inimigo-no-ordenamento-juridico-brasileiro/5 Acesso em 08 de março de 2017, às 20h30.