- INTRODUÇÃO
Este trabalho visa analisar os conceitos da prescrição e da decadência, suas diferenças e consequências no mundo jurídico, à luz do Código Civil Brasileiro de 2002.
A função principal da Justiça e por extensão, do Direito é regular a ordem social, bem como estabelecer regras que esclareçam direitos e deveres principalmente quando existirem conflitos. Por ter esta função tão importante, não poderia o Direito ter que responder a todas as questões por tempo indeterminado, ou “Eternamente”, visto que diariamente entram novas situações jurídicas conflitantes.
Daí a necessidade dos institutos chamados de prescrição e decadência que se justificam pela necessidade da segurança jurídica e a proteção à coisa julgada. Tal raciocínio vai ao encontro do Brocardo: “O Direito não socorre aqueles que dormem”.
Por existirem semelhanças entre os dois institutos ainda é comum a confusão entre eles (embora o Código Civil de 2002 tenha os organizado de uma forma bem mais didática do que o anterior). Tanto a prescrição como a decadência decorrem da influencia do tempo nas relações jurídicas, ou seja, da inação por parte de alguém. Os dois institutos também são alicerces da operabilidade.
- CONCEITO
A prescrição é a forma de extinguir um direito; sendo reconhecida após o ajuizamento da ação a prescrição não afeta o direito de ação, mas a exigibilidade deste direito, a inércia do titular do direito violado que não busca a reparação no prazo previsto em lei tem como consequência a prescrição.
O art. 189 do Código Civil dispõe sobre a prescrição nos seguintes termos: "Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que se referem os arts. 205 e 206".
A prescrição não se confunde com a decadência, esta é a extinção do direito que não é exercitado no prazo estipulado em lei.
Para diferenciar a prescrição da decadência CÂMARA LEAL afirma que a decadência extingue o direito e a prescrição extingue a ação, recebendo críticas de NERY JÚNIOR e ANDRADE NERY [1] (2002:114) que preferem o critério científico proposto por AGNELO AMORIM FILHO e adotado pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor, nos arts. 26 a 27 e no novo Código Civil, sendo feita a distinção entre prescrição e decadência de acordo com a espécie de ação judicial. AMORIM FILHO também recebe elogios de GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (2003: 484 e 485) ao afirmarem que ele apresenta o melhor critério doutrinário.
Para que haja segurança jurídica nas relações o Estado estabeleceu o prazo prescricional através da lei, mas em se tratando da prescrição trabalhista, a lei utilizada foi a lei constitucional.
3.0 Distinção entre Prescrição e Decadência
Tanto a prescrição quanto a decadência ocorrem em razão da inércia do titular do direito não exercido e do decurso do tempo, entretanto diferem em vários aspectos.
A decadência, também conhecida como “caducidade”, pode ser conceituada como a perda de um direito protestativo pelo decurso de prazo fixado em lei ou em contrato. Direito protestativo é aquele que é exercido unilateralmente pelo sujeito, independentemente da vontade do outro. É um direito de “mão única”. É exemplo de direito protestativo a ruptura do contrato de trabalho, em que a parte, ao comunicar sua decisão à outra, não se sujeita à sua concordância ou oposição. A decadência regula prazos fatais para o exercício de faculdades no âmbito concreto da relação de emprego. Na decadência há a extinção do próprio direito, diferentemente da prescrição, que extingue apenas a pretensão, a exigibilidade, mantendo intacto o direito (por exemplo, se um empregador paga uma verba e posteriormente descobre que a mesma já estava prescrita, não poderá ele pedir o dinheiro de volta vez que o empregado ainda tinha o direito àquela verba, só estava impossibilitado de exigi-la judicialmente).
No que se refere à prescrição, conforme ensinam os professores Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho “a prescrição é a perda da pretensão de reparação do direito violado, em virtude da inércia do seu titular, no prazo previsto pela lei”. (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2006, p. 510). No mesmo sentido, reza o art. 189, do Código Civil: “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os art. 205 e 206”.
Assim, pode-se definir prescrição como a perda de uma pretensão (Impossibilidade de ingressar judicialmente para haver determinada verba), decorrente da falta de ação por parte do credor.
Importa frisar que o direito permanece intocado diante da prescrição, que fulmina a pretensão, a exigibilidade, e não o direito em si. Desse modo, por exemplo, persiste o direito de receber determinada verba, entretanto não há mais a possibilidade de exigi-la judicialmente. Isso se justifica na estabilidade das relações jurídicas, também considerada como pacificação das relações sociais. Imagine se fosse possível exigir um débito a qualquer tempo, não é razoável que o credor demore em, a seu bel prazer, vir a exercer a sua pretensão em relação ao seu direito quando bem entender.
A prescrição, no Direito do Trabalho, equivale à perda de uma faculdade processual no que diz respeito à fixação dos prazos prescricionais e decadenciais, estes são fixados não só pela lei, mas também pela vontade das partes, sendo que, se há previsão legal não será possível a sua alteração pela vontade das partes; já os prazo prescricionais, por sua vez, só podem ser criados por lei, sendo vedado aos particulares criá-los ou modificá-los, nos termo do art. 192 do Código Civil Importa frisar que a decadência tem uma aplicação bastante restrita no âmbito trabalhista. Apesar disso, como pode ser estipulada por acordo entre as partes ou até por ato unilateral (como no regulamento interno de uma empresa), há a possibilidade de aparecer em convenções ou acordos coletivos de trabalho. Temos como exemplo de prazo decadencial no Direito do Trabalho a prerrogativa de propositura de inquérito judicial para apuração de falta grave (art. 853 da CLT).
4.0 PRAZOS E PREVISÃO LEGAL
Aplicar-se-á ao âmbito do direito do trabalho, em primeiro lugar, o disposto no art. 7º, XXIX, da CF:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.
No mesmo sentido reza o art. 11, I, da CLT:
Art. 11 - O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve:
I - em cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato;
A peculiaridade que permeia a prescrição trabalhista é a existência de dois prazos prescricionais, o que pode gerar dúvidas: “prazo prescricional de cinco anos para o trabalhador urbano e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato”. Com a finalidade de esclarecer possíveis questionamentos acerca da interpretação do texto legal, foi editada a Súmula 308 do TST:
- PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 204 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I. Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao qüinqüênio da data da extinção do contrato. (ex-OJ nº 204 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000).
II. A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988. (ex-Súmula nº 308 - Res. 6/1992, DJ 05.11.1992).
Simplificando: conta-se dois anos para frente, a partir da extinção do contrato de trabalho, e então cinco anos para trás, a partir da data do ajuizamento da ação.
Duas observações merecem atenção:
- Só se fala em prescrição bienal se não mais existe contrato de trabalho, caso o contrato de trabalho ainda estiver vigente a prescrição é sempre a quinquenal;
- Extinto o contrato de trabalho, a data do desligamento do empregado não tem relevância alguma para a contagem da prescrição quinquenal, mas tão somente para verificação da prescrição bienal.
- PRESCRIÇÃO ARGUIÇÃO
A prescrição é matéria afeta ao mérito da causa (inciso IV, do art. 269 do CPC) devendo ser arguida no momento em que a ré oportunamente contesta os termos da petição inicial, segundo o disposto no art. 300 do CPC, sob pena de operar-se a preclusão consumativa, sendo-lhe defeso deduzir pretensão defensiva depois da contestação. Dentre os princípios aplicáveis ao processo do trabalho, a regência aqui é o do princípio da concentração processual, que há que ser visto como elemento garantidor da entrega da prestação jurisdicional com maior segurança jurídica, sem fugir da verdade fática estampada no processo. É curial notar que a apreciação da prescrição, invocada apenas em sede de recurso ordinário por esta Instância Revisora, caracteriza a supressão de instância, haja vista que sendo a prescrição matéria de mérito, o crivo de análise originário é o do primeiro grau. Ao revés do ponto de vista expendido pela Recorrente, é evidente a injuridicidade em se autorizar que este Regional julgue pedido em que a competência originária é da Vara do Trabalho, pois do contrário, estar-se-ia permitindo o malferimento de princípios constitucionais basilares dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, consubstanciados pelos princípios do contraditório e ampla defesa (art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal). Discorreu com propriedade Pontes de Miranda ao afirmar que ‘A regra jurídica do art. 162 não significa poder ser alegada a prescrição se o réu falou na causa e não exerceu o seu direito de exceção. Na contestação há de ser alegada, se já existe a exceptio, porque então seria de ser exercida. Se não o foi, não mais pode ser.. . (Tratado de Direito Privado, VI, p. 249)’. (TRT 2ª R. – 6ª T. – RO 20030107932 – Ac. 20030255877 – Rel. Juiz Valdir Florindo – DOE 13.06.03 – p. 81 – maioria).
Mas este entendimento é minoritário, conforme dispõe o art. 303, III, do CPC, em se tratando de matéria que possa ser formulada a qualquer tempo, a prescrição pode ser deduzida após a contestação. Neste sentido também dispõe o Código Civil: "Art. 193. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita".
O TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, através do Enunciado 153 estabelece que: "Não se conhece de prescrição não argüida na instância ordinária". Este Enunciado foi aprovado pela Resolução Administrativa nº 102, de 1982, sendo publicado no DJ de 11.10.1982 e 15.10.1982; na Resolução Administrativa do TST (Pleno) nº 121, de 20.10.03, DJ 19.11.03, republicada no DJ 25.11.03, quando muitos Enunciados foram cancelados e outros modificados, este permaneceu com a redação original. De acordo com o nele previsto, a prescrição pode ser arguida até nas razões do recurso ordinário, não ocorrendo a preclusão se não for arguida na contestação ou após ela e antes da sentença, com fulcro no art. 303, III, do CPC.
Mesmo que a prescrição não seja argüida na instância ordinária, ela pode ser objeto da matéria de defesa quando da apresentação de embargos à execução, conforme dispõe o art. 884, § 1º da CLT, in verbis:
Art. 884. Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado 5 (cinco) dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exequente para impugnação.
§ 1º. A matéria de defesa será restrita às alegações de cumprimento da decisão ou acordo, quitação ou prescrição da dívida.
7.0 POSSIBILIDADE DE SER CONHECIDA DE OFÍCIO
O art. 194 do Código Civil veda o conhecimento de ofício da prescrição, dispondo que: "Art. 194. O juiz não pode suprir de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz".
O entendimento é de que o Juiz não pode conhecer a prescrição de ofício quando ela dispor sobre direito patrimonial, neste sentido é o § 4º, do art. 219 do CPC; mas a prescrição trabalhista, por estar prevista no Texto Constitucional, merece uma análise diferenciada.
Os direitos sociais, aí inseridos os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, são normas de ordem pública, de eficácia plena e aplicabilidade imediata, neste sentido SILVA (2000:165) afirma:
O Título II da Constituição contém a declaração dos direitos e garantias fundamentais e políticos.
O art. 5º, § 1º, por seu lado, estatui que ‘as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata’. Isso abrange, pelo visto, as normas que revelam os direitos sociais;
Nos termos dos arts. 6º a 11 os direitos sociais possuem tanta importância que se discute se eles podem ser modificados pelo poder constituinte derivado, não há unanimidade na doutrina e muito menos na jurisprudência.
A corrente majoritária entende que a vedação material de emendar a Constituição no que concerne aos direitos e garantias individuais (art. 60, § 4º, IV, da CR) está restrita ao art. 5º do Texto Constitucional.
Este é o posicionamento de MOREIRA NETO e SILVA MARTINS (2001:214/235).
A corrente minoritária entende que a cláusula pétrea mencionada abrange também os direitos sociais, classificados como direitos fundamentais de segunda geração.
Toda a discussão consiste no fato de a redação do inciso IV, do § 4º, do art. 60, da Carta Magna não coincidir com a redação do TÍTULO II e nem do CAPÍTULO I. A cláusula pétrea fala em "direitos e garantias individuais", MORAES (2001:57 e 200) ]entende que os direitos sociais estão protegidos pelas cláusulas pétreas, in verbis:
A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu Título II os direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos. Assim, a classificação adotada pelo legislador constituinte estabeleceu cinco espécies ao gênero direitos e garantias fundamentais: direitos e garantias individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de nacionalidade; direitos políticos; e direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos.
Os direitos sociais previstos constitucionalmente são normas de ordem pública, com a característica de imperativas, invioláveis, pela vontade das partes contratantes da relação trabalhista.
Como conclui Arnaldo Süssekind essas regras cogentes formam a base do contrato de trabalho, uma linha divisória entre a vontade do Estado, manifestada pelos poderes competentes, e a dos contratantes. Estes podem complementar o mínimo de proteção legal; mas sem violar as respectivas normas. Daí decorre o princípio da irrenunciabilidade, atinente ao trabalhador, que é intenso na formação e no curso da relação de emprego e que se não confunde com a transação, quando há res dubia ou res litigiosa no momento ou após a cessação do contrato de trabalho.
A definição dos direitos sociais no título constitucional destinado aos direitos e garantias fundamentais acarreta duas consequências imediatas: subordinação à regra da auto aplicabilidade prevista no § 1º, do art. 5º e suscetibilidade do ajuizamento do mandado de injunção, sempre que houver a omissão do poder público na regulamentação de alguma norma que preveja um direito social, e consequentemente inviabilize seu exercício.
Um dos princípios da interpretação constitucional é a interpretação efetiva, atribuindo a uma norma constitucional o sentido que traga maior eficácia.
No nosso entendimento, os direitos sociais são normas constitucionais protegidas pela vedação do art. 60, § 4º, IV, da Constituição da República, não podendo ser modificadas, salvo para ampliar a proteção dada pelo legislador constituinte originário, por este motivo, a legislação infraconstitucional não pode trazer restrições à aplicabilidade da Norma Ápice, sob pena de ser fulminada pela inconstitucionalidade.
No SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL o Ministro MARCO AURÉLIO MENDES DE FARIA MELLO frequentemente reproduz em seus votos o trecho que segue:
Ao examinar a lide, o magistrado deve idealizar a solução mais justa, considerada a respectiva formação humanística. Somente após, cabe recorrer à dogmática para, encontrado o indispensável apoio, formalizá-la (RE 111.787).
Para conferir maior eficácia ao Texto Constitucional deve ser admitido o conhecimento de ofício da prescrição trabalhista, afinal, se a prescrição pode ser argüida a qualquer tempo, na instância ordinária, se pode ser argüida nos embargos à execução, é porque se reconhece a sua natureza de norma de ordem pública, então porque não admitir que o Magistrado a conheça de ofício até mesmo por economia processual, muitas vezes eliminando as fases posteriores do processo?
SAAD (2000:52) não admite o conhecimento de ofício da prescrição só pelo fato de esta ser prevista na Constituição da República, no seu entendimento:
Nem todos os direitos fundamentais, inclusive os sociais, têm eficácia obrigatória ainda que seus titulares deixem de exercê-los. Exemplo: ‘é assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem’ (inciso V, do art. 5º, da CF).
Ninguém, inclusive o magistrado, pode compelir o ofendido a utilizar o preceito, bem como a respectiva legislação infraconstitucional, para obter reparação ao agravo sofrido.
O mesmo dizemos no tocante a prescrição. Na esfera trabalhista, a inércia do empregador ante as pretensões relativas a períodos superiores ao da prescrição, só favorece o empregado. De notar-se, ainda, que tal situação é a mais comum e de indiscutível relevância no pretório trabalhista.
Ora, se o prescribente, embora podendo exercer livremente o benefício da prescrição, não o faz, é inconcebível que o magistrado declare prescrito o direito de ação contra a vontade do próprio interessado.
Sabemos que estamos defendendo posição minoritária, mas, data venia, quando se trata de direito subjetivo, como no exemplo dado de requerer direito de resposta proporcional ao agravo, de fato o magistrado não pode obrigar que o ofendido exija reparação, até porque ninguém pode ser compelido a litigar, mas em matéria de prescrição, estamos diante de norma de ordem pública cujo reconhecimento de ofício além de trazer segurança jurídica dará maior efetividade à norma constitucional; admitir que a vontade do legislador constituinte possa ter menor eficácia por força de legislação infraconstitucional, é desvirtuar a técnica de interpretação constitucional que determina a interpretação da legislação infraconstitucional em conformidade com a Carta Magna e não esta em conformidade com a legislação ordinária.
7.0 Considerações Finais:
Os institutos da prescrição e da decadência, embora tenham profundas semelhanças, e nasçam no caso concreto da inação de alguém, são diferentes. Enquanto a prescrição decorre da violação de um direito a decadência decorre da extinção do direito em si.
Sem esses institutos jamais haveria a possibilidade de existir a segurança jurídica e a coisa julgada teria um estranho papel que seria o de ficar para sempre a espera de situações que poderiam vir à tona ou não.
Os contratos então ficam guarnecidos por estes, visto que determinando que tudo (ou quase tudo) finda em prazos claros faz com que as partes cumpram em tempo hábil as situações previstas, impedindo então certa lentidão que poderia ocorrer pela parte menos interessada.
Diante do exposto, considero tanto a prescrição como a decadência, de vital importância para o bom funcionamento das relações jurídicas, sendo que os dois estão revestidos de um caráter indispensável em quaisquer épocas, não importando qual será o ordenamento jurídico vigente.
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