5. Descumprimento da ordem judicial e efetivação da tutela
Apesar de existirem diversos instrumentos de coerção sobre o destinatário da ordem, em muitos casos ocorre o descumprimento do preceito judicial. Com isso, a tutela jurisdicional obtida pela parte pode tornar-se prejudicada, não efetiva; há decisão favorável, mas não é obtido o bem da vida perseguido no processo.
Com efeito, pode ocorrer de o destinatário da ordem, por algum motivo, não cumprir o mandamento que lhe foi endereçado e de a multa, prisão e sanções processuais não o levarem a submeter-se à decisão judicial. O que fazer?
Essa questão comporta duas alternativas, conforme o caso. A primeira possibilidade é converter a obrigação infungível em perdas e danos e invadir o patrimônio do desobediente para ressarcir o vencedor da causa. A outra, viável em algumas hipóteses, é converter o caráter mandamental da sentença em executivo lato sensu.
O direito processual há muito convive com situações em que a tutela relativa à obrigação de fazer ou não fazer não é alcançada na forma específica. Pouco importa a razão pela qual o destinatário da ordem não a tenha cumprido: o fato é que não se chegou a dar à parte a prestação na forma em que foi requerida, apesar de o direito ter sido reconhecido pelo Poder Judiciário.
Nesses casos, deve-se verificar a possibilidade de eventual conversão da medida, a fim de verificar até que ponto a utilização de meios sub-rogatórios contribuirão para a efetividade da prestação jurisdicional, com a obtenção do resultado prático equivalente.
Kazuo Watanabe traz um exemplo muito feliz para ilustrar essa hipótese: "Pensemos, por exemplo, no dever legal de não poluir (obrigação de não fazer). Descumprida, poderá a obrigação de não fazer ser sub-rogada em obrigação de fazer (v.g., colocação de filtro, construção de um sistema de tratamento efluente, etc.), e descumprida esta obrigação sub-rogada de fazer poderá ela ser novamente convertida, desta feita em outra de não fazer, como a de cessar a atividade nociva. A execução desta última obrigação pode ser alcançada coativamente, inclusive através de atos executivos determinados pelo juiz e atuados por seus auxiliares, inclusive com a requisição, se necessário, de força policial (§ 5º do art. 461). São meios sub-rogatórios que o juiz deverá adotar enquanto for possível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, em cumprimento ao mandamento contido no § 1º do art. 461" [53].
Interessante notar que não há propriamente a "transformação" da sentença mandamental em executiva lato sensu. Na verdade, a sentença já possuía eficácia executiva, mas cuja intensidade era reduzida em face da predominância do elemento mandamental. O que se faz é dar maior efetividade à natureza executiva da decisão, uma vez que restou frustrada a obtenção da tutela por meio da ordem judicial. Parte-se para uma segunda alternativa, por assim dizer.
O emprego desse mecanismo de conversão é de grande relevância e justifica-se até mesmo como instrumento de pressão psicológica sobre o destinatário da ordem judicial. Com efeito, em caso de descumprimento, além de estar sujeito à incidência de diversas espécies de sanção, a ordem será efetivada, querendo ou não o destinatário. Assim, torna maior a coerção sobre o recebedor da ordem o fato de saber que a medida, ainda que sem sua cooperação, será efetivada.
Porém, como dissemos anteriormente, não são todos os casos que possibilitam a obtenção da tutela específica ou de resultado prático equivalente sem o cumprimento do mandamento judicial. Por exemplo, na hipótese de se determinar a um pintor, por meio de mandado, que faça a pintura de uma pessoa idosa, prestes a falecer. Descumprida a ordem e advindo o falecimento da pessoa, não há como se pretender a obtenção da tutela específica. Nesse caso, somente resta a possibilidade de pleitear as perdas e danos decorrentes do descumprimento do contrato, sem prejuízo das sanções pelo descumprimento da ordem.
O descumprimento do mandamento judicial, tornando impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, abre caminho para a tutela ressarcitória. Neste ponto, busca-se colocar o autor em posição equivalente àquela sustentada caso não tivesse ocorrido o dano.
É o que estabelece o artigo 927 do Código Civil/2002 [54]: "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo". Em relação a perdas e danos, o dispositivo é complementado pela norma do artigo 402 do mesmo estatuto [55]: "Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar".
Os dois dispositivos transcritos são importantes critérios para a questão da reparação dos danos causados pelo descumprimento à ordem. Saliente-se que nas perdas e danos computa-se tudo o que perdeu (danum emergens) ― patrimonial e extrapatrimonialmente ― e tudo o que razoavelmente deixou-se de lucrar (lucrum cessans).
Com isso, o sistema faz com que a impossibilidade de prestação da tutela jurisdicional na forma específica não aniquile o direito da parte. Os danos causados pela conduta (comissiva ou omissiva) do agente serão integralmente ressarcidos ao lesado.
6. Proposta de lege ferenda
O processo civil contemporâneo encontra-se em crise. A tutela jurisdicional não tem sido prestada tempestivamente e, tampouco, de forma efetiva. As reformas introduzidas na legislação processual buscam, acima de tudo, priorizar e efetividade e a celeridade nas decisões judiciais, atribuindo inclusive maiores poderes aos juízes, como no caso da tutela antecipada (arts. 273 e 461 do CPC).
Nada obstante as mudanças na legislação, o processo permanece moroso e, em diversos casos, sem a efetividade esperada. Grande parte das máculas do processo civil encontra-se no processo de execução, inadequado e desaparelhado de meios eficientes para satisfazer o direito do credor.
Por essa razão, em outros países tem-se preconizado dotar a sentença condenatória de eficácia mandamental. Nesse sentido, ensina Ovídio Baptista que parte da doutrina italiana, ainda minoritária, coloca-se contra a inoperância dos instrumentos executórios tradicionais, buscando que o conteúdo da sentença contenha uma ordem, cujo descumprimento seja passível de crime de desobediência [56]. Contudo, essa alternativa preconizada por parte da doutrina italiana, a priori, não se mostra conveniente, pois pode acarretar sérias violações ao direito daqueles que não possuem condições de pagar o débito.
A proposta por nós formulada diz respeito aos meios de coerção para o cumprimento das decisões judiciais. Trata-se de introduzir um tipo penal de "ato atentatório à dignidade da justiça". A dificuldade surge em relação à configuração desse delito. Entendemos que não deve ser tão amplo como nos países do common law, em que o contempt of court não possui normas objetivas de tipificação, nem tão fechado que torne o dispositivo ineficiente.
Poder-se-ia pensar em diferentes sanções para diferentes atos que atentem contra a dignidade da justiça. Por exemplo: não podem ter igual sanção casos de fraude à execução e hipóteses de não informar ao juiz onde se encontram bens passíveis de penhora. Sem dúvida, os dois atos devem ser punidos, mas não com a mesma pena.
A criminalização dos atos que caracterizam desrespeito às ordens judiciais é medida de extrema necessidade, a fim de possibilitar a tipificação e a punição de todos aqueles que, de alguma forma, procuram obstar a realização de ordens judiciais e, conseqüentemente, a efetiva prestação jurisdicional.
Outras alterações legislativas, especialmente em relação ao processo de execução, são indispensáveis para chegar-se aos objetivos esperados. Mas a criação e, principalmente, a aplicação de um tipo penal àqueles que deixam de cumprir as ordens judiciais podem, sem dúvida alguma, contribuir para a melhora da prestação jurisdicional.
7. Considerações finais
Verificamos que as recentes alterações processuais, especialmente aquelas relativas às obrigações de fazer e não fazer, fortaleceram a teoria da sentença mandamental. Embora com marcantes diferenças em relação à sua origem, a tutela mandamental exerce, hoje, relevante papel para a obtenção da tutela jurisdicional específica.
A tutela mandamental é mecanismo que tende a ter seu campo de atuação ampliado, pois algumas de suas características ― como a desnecessidade de processo de execução ― fazem com que, inúmeras vezes, possa-se obter a tutela jurisdicional com celeridade.
Relevante notar que essa tendência de "mandamentalizar" as sentenças não é exclusividade brasileira. No direito italiano, vozes autorizadas têm sustentado a necessidade de considerar-se a sentença condenatória civil como uma ordem dirigida ao devedor, de modo que sua desobediência seja passível de punição criminal [57].
Os meios de coerção utilizados em ações dessa natureza são, as mais das vezes, efetivos. O mesmo não se pode dizer, porém, das sentenças condenatórias, em vista de o processo de execução ter-se tornado meio para chicanas e fraudes de todo tipo.
Consideramos importante a modificação de normas processuais e penais, a fim de municiar os juízes de poderes para coibir eventual inobservância de suas decisões. Não cremos, porém, ser viável a colocação de mecanismo de prisão civil para casos dessa espécie. Em primeiro lugar, pela vedação constitucional, já debatida no texto; em segundo lugar, pela inaplicabilidade dos próprios institutos hoje existentes, como multa por litigância de má-fé ou por ato atentatório à dignidade da justiça. Ora, se nem mesmo é aplicada a sanção mais leve, relacionada exclusivamente ao patrimônio daquele que atenta contra a dignidade da justiça, como se pode pretender introduzir no sistema a prisão civil?
Parece mais proveitoso e salutar para o sistema empregar todos os mecanismos dispostos no ordenamento para o caso de descumprimento das ordens judiciais antes de procurar reformas que atentem contra a liberdade do indivíduo. Na escala das sanções, não se pode chegar ao último grau sem utilizar, de forma plena, os demais.
Isso não significa que a criminalização de atos atentatórios à dignidade da justiça, em tipo específico, seja inviável. A prisão tem função de punir aquele que atenta contra a dignidade da justiça, o que muitos ocultamente desejam fazer com relação à prisão civil, cujo escopo verdadeiro é apenas de método de pressão psicológica.
O direito de acesso à justiça e a garantia da prestação da tutela jurisdicional efetiva são ideais a serem buscados pelos operadores do direito. E, para isso, aprofundar o estudo sobre as sentenças mandamentais e respectivos instrumentos de coerção parece ser imprescindível. Sempre, porém, dentro dos parâmetros constitucionais.
NOTAS
1 Curso de processo civil, vol. 2, p. 336.
2 Cf. Barbosa Moreira, A sentença mandamental – da Alemanha ao Brasil, p. 62.
3 As características específicas da sentença executiva lato sensu fogem ao estudo do presente trabalho. De toda forma, vale dizer que essas sentenças, tal como as mandamentais, independem de processo de execução, razão pela qual são inúmeras vezes confundidas. João Batista Lopes, com precisão, demonstra a diferença entre ambas: "A diferença ontológica entre mandamentalidade e executividade está em que, na primeira, a tutela se traduz e se exaure na ordem ou mandado cujo cumprimento depende apenas da vontade do réu e, na segunda, exige a prática de atos coativos por auxiliares da justiça" (Tutela antecipada no processo civil brasileiro, p. 120).
4 Cf. Barbosa Moreira, op. cit., p. 56.
5 Cf. Barbosa Moreira, op. cit., loc. cit.
6 Nesse sentido: Ovídio Baptista da Silva, op. cit., p. 365.
7 Vale aqui a ressalva, por muitos destacada, que o sujeito passivo no mandado de segurança é a pessoa jurídica à qual pertence a autoridade coatora e não a pessoa física. Sobre o tema e as diversas correntes doutrinárias, veja-se João Batista Lopes, Sujeito passivo no mandado de segurança, p. 410 e ss.
8 O exemplo é trazido por Barbosa Moreira, op. cit., p. 68.
9Tendências em matéria de execução de sentenças e ordens judiciais, RePro 41/163.
10 Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (...) § 4º O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito".
11 Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (...) § 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
12 Ressalte-se que parte da doutrina, hoje, sustenta a aplicabilidade subsidiária do art. 461 do CPC ao mandado de segurança. Isso porque a lei do mandado de segurança não afasta a aplicação de regras do Código de Processo Civil; apenas as normas incompatíveis com o instituto do mandado de segurança não incidem. Com isso, não há vedação legal para a utilização da multa pecuniária prevista no art. 461 do CPC no mandado de segurança, o que, aliás, pode reforçar a pressão sobre o destinatário a sujeitar-se à ordem judicial. A esse respeito, ver Eduardo Talamini, A efetivação da liminar e da sentença no mandado de segurança.
13 Nesse sentido tem decidido reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça: REsp. 196.931-SP, rel. Min. Vicente Leal, DJU 8.3.2000; REsp. 267.446-SP, rel. Min. Felix Fischer, DJU 23.10.2000; REsp. 235.325-SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU 26.6.2000; REsp. 201.378-SP; rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU 21.6.1999.
14CPC Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, p. 911.
15A tutela específica do art. 461, do Código de Processo Civil, RePro 80/109.
16Tendências em matéria de execução de sentenças e ordens judiciais, RePro 41/164.
17Execução indireta, p. 203.
18 TJSP, 10ª Câm, Ap. 237.553-2, rel. Des. Dimas Borelli Machado, JTJSP 159/167 – citado por Alexandre de Paula, CPC Anotado, p. 645.
19A reforma do Código de Processo Civil, p. 243.
20Atualidades sobre o processo civil..., p. 77. Em sentido contrário posicionam-se Luiz Guilherme Marinoni (Tutela específica, p. 112) e Eduardo Talamini (Tutela relativa aos direitos de fazer e de não fazer, p. 245), os quais consideram que o valor da multa não estaria abrangido pela coisa julgada material, razão pela qual poderia ser livremente alterado pelo juiz, ainda sem circunstância nova.
21 Op. cit., p. 113.
22 Por exemplo, no caso de ser fixada multa diária no absurdo valor de 10 milhões de reais se o réu invadir determinada propriedade imóvel do autor.
23O processo civil brasileiro: uma apresentação, p. 14. Vale consignar que o texto foi escrito em comentário à antiga redação do art. 644 do CPC.
24 Op. cit., pp. 206/208.
25 Nesse sentido: Luiz Guilherme Bondioli, Tutela específica: inovações legislativas e questões polêmicas (no prelo); Fabiano Carvalho, Execução da multa prevista (astreintes) no art. 461 do Código de Processo Civil (no prelo).
26Tutela relativa aos direitos de fazer e de não fazer, p. 242.
27 Cf. REsp. 246.701-SP, rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 16.10.2000; REsp. 450.718-RS, rel. Min. Paulo Gallotti, DJU 7.10.2002; REsp. 279.475-SP, rel. Min. Vicente Leal, DJU 4.12.2000; REsp. 257.305-SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU 18.9.2000.
28 Evidente que a sentença que condena o réu ao pagamento de pensão alimentícia possui, predominantemente, eficácias constitutiva e condenatória; por um lado, é reconhecido o direito ao recebimento dos alimentos; por outro, condena o réu a efetuar o pagamento. A sentença é executada na forma prevista para a execução por quantia certa (cf. art. 732, CPC). Porém, deve-se consignar que tal decisão possui certa carga de mandamentalidade, pois caso o devedor deixe de pagar os alimentos, isto é, se descumprir a ordem judicial, o juiz poderá decretar-lhe a prisão civil.
29 Designação para o sistema jurídico inglês e de outros países por ele influenciados diretamente, como Estados Unidos da América, Canadá, Índia etc.
30 Op. cit., p. 95.
31 Cf. Marcelo Guerra, op. cit., p. 96.
32 Cf. Marcelo Guerra, op. cit., p. 106.
33 Idem, ibidem.
34 Cf. Marcelo Guerra, op. cit., pp. 106/107
35A tutela jurisdicional cautelar, p. 137.
36Efetivação das tutelas de urgência, in Processo de execução, p. 674.
37A tutela inibitória da vida privada, p. 211.
38 A esse respeito, ensina Carlos Maximiliano: "Interpretam-se estritamente as disposições que limitam a liberdade, tomada esta palavra em qualquer das suas acepções: liberdade de locomoção, trabalho, trânsito, profissão, indústria, comércio, etc". (Hermenêutica e aplicação do direito, p. 231).
39 Todas as vezes que há uma interpretação duvidosa da liberdade, deve-se tomar a favor da liberdade.
40Tutelas mandamental e executiva lato sensu, p. 163.
41 "§ 2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
42 "Habeas Corpus. Prisão civil.
Depositário infiel. Excesso de execução. 1. A jurisprudência do tribunal firmou-se no sentido da constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel (DL 911/69). A equiparação entre devedor fiduciante e o depositário infiel não foi revogada pela CF, art. 5º, LXVII e nem pelo art. 7º, nº 7, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). O Decreto-Lei nº 911/69 está em conformidade com a constituição. 2. O excesso de execução é matéria de direito civil, que refoge aos estreitos limites do habeas corpus.Ordem indeferida." (HC 76.561-SP, 2ª Turma, maioria, rel. Min. Carlos Velloso (vencido), rel. do acórdão Min. Nelson Jobim, DJU 2.2.2001).
43 Nesse sentido, em texto escrito sob a égide da Constituição de 1939, Barbosa Moreira afirmou: "Difícil ir além [das astreintes], sobretudo no que concerne a medidas de coerção pessoal – as quais, sem falar em possíveis objeções de princípio, suscitariam desde logo questão de legitimidade constitucional: o art. 153, § 17, da Constituição da República só admite prisão civil por dívida nos casos do ‘depositário infiel’ e do ‘responsável pelo inadimplemento de obrigação alimentar’" (Notas sobre o problema da "efetividade" do processo, p. 40).
44 RT 684/366.
45 Nesse sentido: Eduardo Talamini, Ainda sobre a prisão como "execução indireta", pp. 289/290.
46 STJ, Corte Especial, HC 4443-MT, rel. Min. Assis Toledo, DJU 5.8.1996.
47 "Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal".
48 "Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: (...) VII – o cumprimento das leis e das decisões judiciais".
Art. 100, § 5º: "O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular do precatório incorrerá em crime de responsabilidade".
49Ainda sobre a prisão..., p. 307.
50 Para Eduardo Talamini, o funcionário público, ao descumprir ordem judicial em virtude de determinação de seu superior hierárquico, pratica crime de desobediência ou prevaricação, pois o art. 22, CP, somente subtrai a responsabilidade penal quando a ordem do superior hierárquico não é manifestamente ilegal. No caso de decisão judicial, seria manifestamente ilegal a ordem para descumpri-la, devendo o funcionário, portanto, obedecer ao comando judicial. (Ainda sobre a prisão..., p. 309).
51 STJ, 5ª Turma, RHC 2938-DF, rel. Min. Edson Vidigal, DJU 20.9.1993.
52 Cf. Sérgio Bermudes, A reforma do Código de Processo Civil, p. 88; Clito Fornaciari Jr., A reforma processual civil (artigo por artigo), p. 160.
53Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer, in Reforma do Código de Processo Civil, p. 44.
54 Correspondente ao art. 159 do CC/1916.
55 Correspondente ao art. 1.059 do CC/1916.
56 Op. cit., 347.
57 Cf. Ovídio Baptista, op. cit., p. 347. Esse autor refere-se expressamente a Proto Pisani (Appunti sulla tutela di condanna) e Aldo Frignani (L’injunction nella common law e l’inibitoria nel diritto italiano).
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