1 INTRODUÇÃO
Há muito tempo a doutrina conceitua os crimes omissivos, desde Armin Kaufmann, representante de uma doutrina pertencente da década de 60 e 70, que situou os critérios formais para prevalecer uma vez que o agente deu causa a um resultado previsto no tipo penal não somente aos omissivos impróprios como também aos omissivos próprios. Passado o tempo, a doutrina mais nova entende que o critério material merece mais notoriedade que a formalidade, pois demonstra um dever especial sobre determinados bens, e que o sujeito garantidor precisa apresentar uma vinculação com a vítima, como se observa nas relações trabalhistas e além da não necessidade de se cumprir um contrato legal para que seja dada a confiança a uma outra pessoa.
A doutrina compreende que esta conduta – por intermédio da posição de garantia, de garantidor - possui fundamento em um dever especial que confere ao agente a responsabilidade de assegurar qualquer resultado que seja típico penalmente (grifo nosso). O sujeito, com base neste dever especial, cria uma vinculação com a vítima e para impedir o resultado tem que praticar uma conduta positiva, ou seja, fazer algo para que não venha acontecer o resultado inesperado.
A distinção dos tipos omissivos é fundamental, uma vez que a própria provém de uma norma proibitiva e a imprópria provém de uma norma mandamental e, de certa forma, esta atinge de forma mais grave a liberdade do indivíduo.
Os critérios formal e material possuem o fulcro de estabelecer onde se determina os crimes omissivos, sejam eles próprios ou impróprios. O art. 13, §2º, do Código Penal (imprópria) prevalece mais o critério formal, pois essa omissão é vinculada ao resultado e tem como projeção o tipo penal. Mas que a doutrina questiona pela prevalência da materialidade pelo modo que o agente assume a prática do fim ilícito. O trabalho tem o interesse de situar estes critérios no artigo que retrata a relevância da omissão para o Direito Penal.
A relevância do trabalho é sobre a responsabilidade médica, numa relação sujeito-paciente e que porventura vem sendo cada vez mais protegida pelo Estado por envolver direitos ditos fundamentais como a vida e a saúde. Assim sendo, o médico por ser garantidor da vida, da saúde da vítima e desconsiderando seu dever não o faz, responde, assim na medida de sua culpabilidade.
E, por fim, se a ortotanásia seria uma omissão, abrangendo a relação mencionada no parágrafo anterior, a doutrina considera que não há o ato ilícito, pois se for consentida pelo paciente não há o que se falar em crime.
2 CRIMES OMISSIVOS: CONSIDERAÇÕES GERAIS
As condutas do crime podem ser de dois tipos: comissivas ou omissivas. A primeira diz respeito a uma ação positiva (GRECO, 2013), ou seja, o indivíduo faz, age com finalidade de praticar um crime. O segundo abrange a forma negativa da conduta, melhor, é um não fazer, uma abstenção de atividade que ao indivíduo é exigida para evitar um resultado.
Os crimes omissivos são divididos em dois: próprios e impróprios. O primeiro, para a doutrina, o agente possui um dever genérico de proteção. Mirabete (apud GRECO, 2013, p. 152) versa sobre estes crimes, “são os que objetivamente são descritos com uma conduta negativa, de não fazer o que a lei determina, consistindo a omissão na transgressão da norma jurídica e não sendo necessário qualquer resultado naturalístico”. O segundo, abreviando o conceito, pois este será tratado no próximo tópico, crimes omissivos impróprios, para a doutrina, o agente possui um dever especial de proteção, sendo que a conduta deve se encaixar nas pessoas que podem cometer estes crimes (art. 13, §2º, do Código Penal).
No Direito Penal existem normas do tipo proibitivas e mandamentais. As segundas refletem na essência da conduta de um crime omissivo, em outras palavras, é o não fazer do indivíduo à norma ordenada. Cezar Roberto Bitencourt (2012, p. 345) versa sobre o assunto:
Tipifica-se o crime omissivo quando o agente não faz o que pode e deve fazer, que lhe é juridicamente ordenado. Portanto, o crime omissivo consiste sempre na omissão de uma determinada ação que o sujeito tinha obrigação de realizar e que podia fazê-lo.
Importa ao Direito Penal a obrigação legal de fazer e o sujeito não faz. Paz Aguado (apud GRECO, 2013, p.229) versa:
[...] nem toda omissão é jurídico-penalmente relevante, senão a omissão de uma ação ordenada e em tal sentido esperada pelo ordenamento jurídico penal. Assim, pois, a essência da omissão não radica na simples inatividade, senão em um ‘não fazer’ a ação esperada.
A doutrina gosta de chamar que são crimes de evento, pelo fato destes causarem o injusto e serem responsabilizados de acordo com o tipo penal (CARRAZZONI JR., 2004).
Em relação ao tema do trabalho, para o crime de omissão imprópria, o agente precisa ser qualificado, ou seja, está situado numa posição de garantia, no qual possui um dever especial de cuidado.
Edward Rocha de Carvalho (2007) comenta, numa lógica doutrinária, que a realização do crime de omissão imprópria é concedida às pessoas certas: os garantes. Esse assunto será tratado de forma mais específica no próximo tópico, mas desde já, far-se-á menção ao art. 13, §2º, do Código Penal tenta delimitar e fazer a compreensão desta modalidade de delito.
Remeter-se-á, neste momento, à distinção entre os crimes omissivos próprios e impróprios. Os omissivos próprios são diferenciados justamente no tipo penal, onde possuem previsão legal específica (ex.: art. 135, do CP – Omissão de Socorro), e obedece ao princípio da reserva legal (BITENCOURT, 2012). Os omissivos impróprios refletem em comum com os crimes de resultado, não existe algo específico que possa diferenciá-lo. Cezar Roberto Bitencourt (2012, p. 345) versa sobre esses crimes: “Na verdade, nesses crimes (omissivos impróprios) não há uma causalidade fática, mas jurídica, em que o omitente, devendo e podendo, não impede o resultado”. Finaliza-se com esta doutrina:
(os crimes omissivos próprios) são tipos cujos sujeitos são indiferenciados, podendo pois ter como autor qualquer pessoa que se encontre na situação típica, porque o dever de agir provém da mera condição de cidadão, e não de particulares relações jurídicas. Ao contrário destes, [...] os omissivos impróprios são delitos cuja estrutura guarda correspondência com outra, comissiva, com a qual se equipara (ALAGIA, BATISTA, SLOKAR, ZAFFARONI, 2013, p. 354-5).
A seguir, a análise dos crimes omissivos impróprios, pois os mesmos são base de trabalho, assim como sua área de abrangência é maior, com efeito, que possui ligação direta com a posição de garantidor, naquilo que o agente se torna responsável pela vítima com um dever especial de agir e não faz o que deveria ser feito ocorrendo um resultado presente ao tipo penal.
- CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS
Os doutrinadores afirmam que para existir o crime de omissão imprópria, o indivíduo deve estar situado na posição de garantido, Rogério Greco (2013, p. 153) continua, “tenha ele a obrigação legal de cuidado, proteção ou vigilância; de outra forma, assuma a responsabilidade de impedir o resultado; ou, com o seu comportamento anterior, tenha criado o risco de ocorrência do resultado”. Os crimes omissivos impróprios são também chamados de comissivos por omissão ou omissivos qualificados. Cezar Roberto Bitencourt (2012, p. 754) versa: “[...] nesses crimes, o agente não tem simplesmente a obrigação de agir, mas a obrigação de agir para evitar um resultado, isto é, deve agir com a finalidade de impedir a ocorrência de determinado evento”.
A nomenclatura omissiva qualificada versa somente a uma qualidade, especialidade que é atribuída ao crime. Juarez Tavares (2012) comenta que esta qualificadora é tão somente algo que está além do que é previsto para os crimes omissivos próprios, é um dever especial. A posição de garantidor ou de garantia só atua neste crime. Para concluir esta ideia de qualificador, Juarez Tavares (2012, p. 312) preceitua: “diz-se, na verdade, que os crimes omissivos impróprios são crimes de omissão qualificada porque os sujeitos devem possuir uma qualidade específica, que não é inerente e nem existe nas pessoas em geral”.
A omissão imprópria remete a posição de garantidor naquilo que o agente possui, isto é, o dever especial de impedir, evitar o resultado previsto na legislação penal (TAVARES, 2012). Esta posição alcança várias esferas da sociedade, pois reflete na vida diária do agente a depender do exercício de determinadas profissões, assim, assimila Juarez Tavares (2012, p. 315):
A posição de garantidor, na verdade, representa a expressão de um papel social e constitui uma antecipação jurídico-penal da teoria formulada, posteriormente, por Linton, que o compreendia como um conjunto de expectativas normativas relativas ao portador de uma posição.
Dois critérios são utilizados com o fulcro de se entender os crimes omissivos impróprios com relação à posição de garantidor associada à lei penal, são eles: o formal e o material. A legislação penal brasileira adotou o critério formal que se situa na lei, no contrato e na conduta perigosa anterior (ou a ingerência) (ALAGIA, BATISTA, SLOKAR, ZAFFARONI, 2013) presente no art. 13, §2º, do Código Penal. Doutrinariamente questiona-se este critério uma vez que se preferem os critérios materiais que são regidos por duas esferas (TAVARES, 2012): a) a especial posição de defesa de certos bens jurídicos e b) a responsabilidade pelas fontes produtoras de perigo. Assimila sobre esta materialidade:
Sustenta-se, assim, que o decisivo não é próprio dever de agir, e sim a especial posição na qual se encontra o sujeito na proteção de um bem jurídico ou na gestão de uma fonte de perigo. Privilegia-se, assim, mais o conteúdo do dever de atuar do que suas fontes formais, observando-se que embora todo garantidor tenha o dever de atuar, nem toda pessoa que tenha tal dever é ipso facto garantidor (ALAGIA, BATISTA, SLOKAR, ZAFFARONI, 2013, p. 359).
No entanto, este conteúdo, critério material não se corresponde ao princípio da legalidade, pois há delimitações. Neste contexto, as três alíneas do art. 13, §2º, do Código Penal atribuem do dever de agir. A alínea a diz quem “tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância” no qual há presença dos critérios formal e material não ocorrendo, assim, a ofensa ao princípio da legalidade. A esta formalidade versa ALAGIA, BATISTA, SLOKAR E ZAFFARONI (2013, p. 360):
Temperando o esquematismo do critério formal, é indispensável que o obrigado se encontre concretamente numa estreita e especial relação vital com o bem jurídico, cuja integridade depende concretamente de sua intervenção: só no plano do concreto se pode vislumbrar com clareza o garantidor (enquanto o obrigado tem existência puramente normativa).
A alínea b diz quem “de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado”, nesta parte do artigo há preponderância do critério material e deixa em um segundo plano a formalidade (contrato), pois para a doutrina não se exige mais o contrato para que possa valer esta parte. Assimila com o fulcro de contribuir Rogério Greco (2013, p. 234): “hoje em dia, não mais se exige a existência ou mesmo a vigência de um contrato, bastando que o agente tenha assumido, por conta própria e mesmo sem qualquer retribuição, esse encargo (...)”.
Por último, a alínea c reza quem “com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do resultado” diz respeito do atuar da ingerência, há divergências em qual critério a parte deste artigo se encaixa, mas costuma-se Alencar para o lado formal pela seguinte expressão “comportamento anterior”, ou seja, pode ser oriundo de uma ação ou omissão (ALAGIA, BATISTA, SLOKAR, ZAFFARONI, 2013). Sheila Albuquerque Bierrenbach (apud GRECO, 2013, p. 235) versa sobre:
[...] aquele que, com sua conduta anterior, cria a situação de risco para o bem jurídico de terceiro está obrigado a agir, evitando que o perigo se converta em dano, sob pena de, omitindo-se, responder pelo resultado típico, como se o tivesse causado por via comissiva.
Procurou-se evidenciar a posição de garantia, no que condizem as premissas do art. 13, §2º, do Código Penal, a ligação vinculante entre o agente e a vítima, uma vez que, como demonstrado, não apresenta somente formalidades, critério formal que entrega a devida legalidade do dispositivo, mas também a presença de um conteúdo material que reforça este vínculo para além daquilo descrito na lei como se verá no tópico seguinte deste artigo científico.
3 A RESPONSABILIDADE MÉDICA
A relação médico-paciente vem se tornando cada vez mais protegida pelo Estado, porque envolve direitos basilares de uma sociedade como os direitos à vida e saúde. Diante disso, se mostrou necessária à intervenção de diversos institutos (penal, civil...) para impedir que bens jurídicos possam ser afetados por falta de responsabilidade médica. Assim, o direito penal conferiu aos médicos um dever legal de proteção aos seus pacientes.
É inegável que o dever dos médicos decorra da relação profissional que este assume com seus pacientes, ou seja, assumem um dever de garantia (proteção) a bens jurídicos pela profissão que exercem. Deste modo, havendo descumprimento do dever de impedir o resultado, o médico também será considerado causador desse resultado, respondendo assim pelo crime na medida da sua culpa.
não há dúvidas de que esses agentes de saúde têm a especial função de garantia de bens jurídicos – sobretudo de bens como a vida e a saúde – dos pacientes. Dessa forma, se descumprir o dever de agir, abstendo-se de realizar a conduta devida e não impedindo o resultado, o médico será considerado o causador deste mesmo resultado e responderá pelo crime correspondente, seja doloso ou culposo, já que os crimes de omissão imprópria podem ter as duas características. Assim, se o médico, intencionalmente, deixar de atender determinado paciente em perigo de vida, o qual em virtude dessa omissão venha a morrer, responderá pelo crime de homicídio (doloso), mas não pelo de omissão de socorro. (SPORLEDER DE SOUZA, 2006, p. 236)
Contudo, muito tem se discutido na doutrina em que situações realmente o médico será um garantidor. Alguns doutrinadores advogam do entendimento de que a assunção dessa responsabilidade pode ocorrer por meio de um contrato, seja ele verbal ou escrito. Porém, Juarez Tavarez (2012, p. 326) afirma que a violação do dever de garantidor é diferente de uma violação de cláusulas contratuais, pois um médico que assume realizar um tratamento de algum paciente, e neste dia não se faz presente e deixa sua responsabilidade nas mãos de um companheiro de trabalho, se acontecer algo com o paciente o primeiro médico não poderá ser responsabilizado por uma omissão imprópria, e tão somente por perdas e danos.
Embora a lei só se refira á responsabilidade de impedir o resultado, essa ponderação é adequada para delimitar, a extensão desse dever, a fim de impedir que a mera imposição de lealdade ou de adimplemento civil possa constituir uma posição de garantidor, sem uma referência ao conteúdo material da relação de proteção. (TAVAREZ, 2012, p. 326)
Então não seria razoável torna-los garantidores de pessoas cujo não tenham se comprometido, isto é, o médico só vai assumir a posição de garante quando efetivamente tiver assumido o tratamento do paciente. Sendo suficiente que tenha concordado em tratar o mesmo para que a posição de garantidor seja visualizada na relação. Independentemente de que forma esse acordo ocorreu, a responsabilidade já se inicia com a simples manifestação de vontade no sentido de proteção.
Acontece que, nos casos dos médicos plantonistas esse entendimento supracitado não se aplica, pois independentemente da existência de algum “contrato” basta que ele se encontre no horário de plantão, para ficar caracterizado o princípio da confiança mútua e assumir instantaneamente o dever de proteção dos bens jurídicos de seus pacientes.
[os] médicos plantonistas dos hospitais e pronto-socorros, ao se omitirem (dolosa ou culposamente) responderão logicamente por homicídio (doloso ou culposo), pois a sua posição de garantia é considerada permanente e não depende de qualquer vínculo de proximidade com o paciente. Vale ainda frisar que o vínculo relacional de proximidade compreende a proximidade física, isto é, saber se o médico estava próximo do local da vítima, assim como a proximidade contratual, saber se a vítima havia tido anteriormente algum contato – formal ou informal – do médico em relação ao paciente. (SPORLEDER DE SOUZA, 2006, p. 236)
Outra forma dos médicos assumirem o dever de garantia é por meio da promessa, isto é, o médico promete, seja como for, a atender um paciente e executar seu tratamento. Esse entendimento se baseia no fato da vítima e seus familiares acreditarem na proteção que o médico se comprometeu a ter com paciente, caracterizando mais uma vez o princípio da confiança mútua entre médico-paciente. Todavia, há quem entenda que esta ultima concepção deve ser ponderada no caso a caso, visto que se for tomada como absoluta poderá criar uma posição de garantia pautada unicamente na manifestação de vontade e não em uma assunção real do dever de proteção. (JUAREZ, 2012, p. 327)
Vale ressaltar que o autor supracitado (2012, p. 321) relata em seu texto que, não apenas a pacientes os médicos possuem um dever. Pode existir outra modalidade de assunção perante aos subordinados, no qual o médico possui um dever de vigilância sobre seus assistentes. Alguns doutrinadores afirmam que esse dever comporta uma obrigação de evitar os perigos decorrentes dos atos perpetrados pelo subordinado. Entretanto, esse entendimento possui algumas ressalvas, visto que, a relação do médico com o bem jurídico deverá ser indispensável a ponto de que sua preservação dependa da intervenção do médico. Do mesmo modo, o dever só poderá ser imposto a quem, no local, esteja apto a prestar tal atendimento.
Em suma, a responsabilidade médica é conduzida pelo princípio da confiança que lhe é depositada no momento do atendimento ao paciente. Mas se discute na doutrina se nos casos de suspensão da medicação, que não possui mais efeito algum, para que o paciente pare de “sofrer” e tenha uma morte natural, configuraria uma omissão imprópria.
3.1 A ORTOTANÁSIA CONFIGURARIA UMA OMISSÃO?
O médico possui um dever legal de proteção aos bens jurídicos vida e saúde dos seus pacientes, porém, se questiona até que ponto esse dever de manutenção tem de ser posto em prática. Não é de hoje que na medicina há casos de intervenção na vida do ser humano, deram a isso o nome de eutanásia, no qual trata-se da antecipação da morte do paciente que não possui mais possibilidade de cura, evitando a ele um grande sofrimento (o prolongamento de sua vida). No Brasil essa prática constitui crime de homicídio, já que não há uma tipificação própria, salvo se houver uma autorização expressa do paciente ou de seus familiares.
A eutanásia pode ser praticada de diversas formas, seja na eutanásia passiva, ativa, distanásia ou ortotanásia, todas visam a redução do sofrimento do paciente terminal (não possui chances cientificas de sobrevivência). Mas para efeitos deste trabalho focar-se-á na ortotanásia.
Muito conhecida na doutrina como eutanásia passiva, a ortotanásia consiste basicamente na morte natural (no seu tempo), não se aplicando medicamentos que já não fazem mais efeito na saúde do paciente e tão somente servem para o prolongamento da vida deste. Porém, há quem entenda que os dois institutos sejam diferentes no tocante á que na eutanásia passiva visa-se a morte como uma forma de por fim aos sofrimentos do paciente, não se aplicando assim a medicação disponível e em alguns casos benéficas para tal, já na ortotanásia a morte não é o fim, e sim a não aplicabilidade de remédios que não são mais úteis naquele determinado caso.
Embora sutil, a distinção entre eutanásia passiva e ortotanásia tem toda relevância na medida em que responde pela diferença de tratamento jurídico proposto: a ilicitude desta e a licitude daquela. Na eutanásia passiva, omitem-se ou suspendem-se arbitrariamente condutas que ainda eram indicadas e proporcionais, que poderiam beneficiar o paciente. Já as condutas médicas restritivas [ortotanásia] são lastradas em critérios médico-científicos de indicação ou não-indicação de uma medida, conforme a sua utilidade para o paciente, optando-se conscienciosamente pela abstenção, quando já não exerce a função que deveria exercer, servindo somente para prolongar artificialmente, sem melhorar a existência terminal. (ELISA VILAS-BOAS, 2008, p. 63)
A ortotanásia ocorre quando a medicação aplicada no paciente terminal não possui mais solução, e visando o conforto do mesmo sem antecipar a sua morte, irá se suspender essa medicação ineficaz a espera da morte natural. Contudo, isso não pode ser feito deliberadamente pelo médico, deve-se ter em mãos um consentimento expresso do paciente, caso o médico prolongue a vida do mesmo, e se esta não for a vontade do paciente poderá configurar o crime de constrangimento ilegal, previsto no artigo 146 do Código Penal. (NOBREGA FILHO, 2010, p. 106)
Suspender os medicamentos ineficazes não pode ser relacionado à antecipação da morte, e sim a uma morte ao seu tempo (natural). Posto que, a permanência desses medicamentos fúteis só irá causar um dano psicológico ao paciente. Então, não há que se falar em um dever médico de prolongamento na vida do paciente nesses casos, pois o direito a vida não engloba a insistência em uma vida prolongada artificialmente que, na verdade, se torna um processo de morte alongado. (ELISA VILAS-BOAS, 2008, p. 68-69).
O debate a ser pautado reside na observância dos princípios da beneficência e não maleficência. Devemos, dessa maneira, analisar se, ainda, é possível efetuar algum bem ao paciente, se o for, não estará legitimada a intervenção; se não o for, dever-se-á, em virtude da aplicabilidade do principio da não maleficência, deixar de aplicar as terapias que serviriam apenas para protelar a morte, configurando uma postura distanásica e flagrantemente violadora da dignidade da pessoa humana. (FELIX, 2006, p. 124)
A doutrina entende ser licito essa conduta médica, desde que consentida por ele, visto a não necessidade de se manter essa vida a qualquer custo. A decisão de não se aplicar os medicamentos disponíveis deverá ser respaldada por dados científicos de que os remédios são ineficazes, não podendo ser feita de qualquer forma.
Portanto, a omissão perpetrada pelos médicos nos casos de ortotanásia, não pode caracterizar o delito de omissão imprópria, pois se a sobrevivência do paciente é algo que não será alcançado, não há que se falar em dever jurídico de prolongar uma vida que naturalmente caminhará para a morte, desde que seja a vontade do paciente. Essa conduta, na verdade, caracteriza um agir conforme a ética médica.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A relação dos médicos com seus pacientes é pautada em uma confiança que lhe é depositada ao se dispor a tratar o doente. Desta forma, acabam por assumir um dever de proteção perante aos bem jurídicos, comumente chamado na doutrina de posições de garantia. Os garantidores por possuírem esse dever legal não podem descumpri-lo, caso contrário poderão responder por crimes omissivos impróprios.
Diante disso, questiona-se na doutrina até que ponto os médicos terão de manter a qualquer custo a vida de pacientes terminais, isto é, nos casos de pacientes cujo os remédios não fazem mais nenhum efeito, os médicos poderão não aplicar mais a medicação ineficaz, desde seja a vontade do paciente? Alguns doutrinadores defendem a ideia de que a ortotanásia não configura crime de homicídio pela omissão imprópria, porque não há que se falar, desde que seja a vontade do paciente, em um dever de prolongar uma morte certa e previsível pela ciência. Não constituindo assim, o delito previsto no código penal.
REFERÊNCIAS
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GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Vol. 1. 15. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2013.
NOBREGA FILHO, Francisco Seraphico Ferraz da. Eutanásia e dignidade da pessoa humana: uma abordagem jurídico-penal. Disponível em: < http://bdtd.biblioteca.ufpb.br/tde_arquivos/23/TDE-2010-09-22T152204Z-662/Publico/arquivototal.pdf> Acesso em: 27 mar. 2014.
SPORLEDER DE SOUZA, Paulo Vinicius. O médico e o dever legal de cuidar: algumas considerações jurídico-penais. Disponível em: < http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/viewFile/24/27> Acesso em: 26 mar. 2014
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