A Guerra Fiscal de ICMS é uma prática competitiva entre os Estados de uma mesma federação, que buscam atrair empresas de outros territórios para o seu, oferecendo para isso uma série de benefícios e incentivos fiscais de ICMS, como isenções, diferimentos, reduções de alíquotas, de base de cálculo, etc., de modo unilateral, em violação ao preceito constitucional que determina que tais benefícios devem ser precedidos de deliberações de todos os estados e distrito Federal (art. 155,§2º, XII, g, da CF/88).
Essas práticas, que são feitas por diversos entes federativos, ocasiona um prejuízo de arrecadação tributária para o ente federativo de onde se localizava a empresa. Nesse Sentido:
““Guerra Fiscal”, na acepção construída pelos tribunais, imprensa e literatura especializada, é expressão que representa metaforicamente o esforço competitivo ente pessoas políticas para que a alocação de investimentos privados seja direcionada aos seus respectivos territórios. A principal “arma” é a concessão de benefícios e incentivos fiscais. Como “munição”, utiliza-se das mais diversas espécies tributárias disponíveis aos entes subnacionais...”
(Peixoto, Daniel Monteiro. Guerra Fiscal via ICMS: Controle dos incentivos fiscais e os casos “FUNDAP” e “Comunicado CAT 36/2006”, página 67 em: Incentivos Fiscais: Questões Pontuais nas esperas Federal, Estadual, Municipal, São Paulo, MP Editora, 2007)
A Guerra Fiscal surgiu após Constituição de 1988, que atribuiu a cada estado federativo o poder de fixar as alíquotas do ICMS, gerando concorrência entre os estados, em busca de uma maior arrecadação tributária. Segundo Otávio Soares Dulce, em seu trabalho: Guerra Fiscal, Desenvolvimento Desigual e Relações Federativas no Brasil, descreve a “Guerra Fiscal” como um retrato da instabilidade da ordem federativa do Brasil, das dificuldades de compor interesses regionais, do desequilíbrio econômico entre as regiões e da tendência do unitarismo na política Brasileira.
Conforme Ricardo Varsano, em seu artigo, em seu artigo: “A Guerra Fiscal do ICMS: quem ganha e quem perde” a concessão de incentivos relacionados ao ICMS é deletaria para o país, pois são raríssimos os casos em que se justifica os benefícios e isenções de ICMS, que somente seria aceitável em face da dinâmica de desenvolvimento regional, que se utilizam recursos público com esta finalidade e que devem ser perseguidos sob a coordenação do Governo Central (da União). Ademais os vencedores da Guerra Fiscal, geralmente, sãos os estados com maior capacidade financeira, os mais desenvolvidos e que estes ao renunciar a arrecadação tributária estão abrindo mão da provisão de serviços (educação, saúde, infraestrutura) gerando instabilidade macroeconômica.
Ainda segundo este autor há claros interesses, por parte dos Estados, políticos e econômicos para manutenção da Guerra Fiscal e enquanto persistirem esses interesses a Lei não será cumprida, ou seja, os Estados continuaram concedendo benefícios a revelia do Confaz, em violação ao art. art. 155,§2º, XII,g, da CF
Nos termos da Constituição Federal, art. 155,§2º, XII, alínea g da Constituição Federal e da Lei Complementar 24/75, art. 1º e 2º, § 2º, os benefícios e isenções no campo de ICMS, somente podem ser concedidos, mediante convênios celebrados e ratificados pelo CONFAZ – Conselho de Política Fazendária, por decisão unanime dos Estados representados. Não obstante a maior parte desses incentivos e benefícios vem sendo concedidos em total desrespeito à legislação, ou seja, à revelia do CONFAZ, desencadeando conflitos entre entes da federação e abarrotando o judiciário com Ações de Inconstitucionalidade proposta pelos Estados prejudicados.
– Consequências da Guerra Fiscal entre os Estados.
Essa Guerra Fiscal traz consequências econômicas e sociais para todo o país, devido ao caráter nacional do ICMS, apesar deste ser um imposto estadual, mas que cuja receita se reparte entre Estados e Municípios.
Devido esse caráter nacional do ICMS o legislador preocupou-se em uniformizar o modo de incidência do ICMS nos diversos Estados, é o que se observa pelos dispositivos Constitucionais (art. 155,§2º,IV e V; art. 155,§2º,XII,g) e pelo texto da Lei Complementar nº 24/75 no seu art. 1º, onde se busca uma homogeneidade desse imposto, até porque os efeitos jurídicos e econômicos desse dele incide em todo o território nacional, nesse sentido a simples alteração de alíquota por parte de um Estado-membro seria capaz de influenciar a arrecadação dos demais, tendo em vista o princípio da não-cumulatividade, por isso a preocupação em fixar alíquotas interestaduais por resolução do Senado Federal e concessão de incentivos e benefícios, somente, mediante deliberação do CONFAZ.
Sobre o assunto Ives Gandra Martins da Silva, no parecer de consulta formulada a Secretária de Fazenda da Receita Estadual de São Paulo sobre isenções, incentivos e Benefícios Fiscais de ICMS, diz o seguinte:
“ Houve por bem, o constituinte, fortalecendo o princípio desencadeado na LC 24/75 – de canhestra redação- estabelecer, conforme o §2º, IV, V e VI, do art. 155 da CF, todo um sistema de controle da determinação da alíquotas estaduais e interestaduais pelo Senado federal, objetivando: a) eliminar os riscos de incentivos outorgados por um Estado tivessem impacto de descompetividade em relação a Estados que dele recebessem mercadorias com ICM estimulado, mediante a exigência de aprovação de alíquotas mínimas para as operações internas e máximas nas mesmas operações, em caso de conflito entre os Estados; b) estabelecer as alíquotas aplicáveis para as operações interestaduais e de exportação; c) exigir a unanimidade de Estado e DF para aprovar tratamento mais favorável às operações internas – e, implicitamente, para as externas -; d) exigir que as alíquotas internas não fiquem abaixo das previstas para as operações interestaduais, salvo acordo de todos os Estados e Distrito Federal”
Além dos entes federativos os contribuintes também sofrem prejuízos em virtude dessa Guerra Fiscal, com a incerteza jurídica quanto a manutenção do benefícios que usufruíram, concedidos por meio de lei infraconstitucional, sem autorização do CONFAZ, pois uma vez Declarada a Inconstitucionalidade da Lei concessora do benefício, a cobrança do quantum beneficiado torna-se obrigatória pelo Estado concessor do benefício.
A Nulidade dos Benefícios Fiscais Concedidos à revelia do CONFAZ
Os benefícios e incentivos fiscais no campo do ICMS feitos à revelia do CONFAZ, concedidos unilateralmente pelos Estados ou Distrito Federal, em desacordo com o art. 2,§2º da LC 24/75 (que impõe a unanimidade dos Estados e Distrito Federal), podem ser extornados, nos termos do art. 8º da LC 24/75, conforme transcrito:
cumulativamente:
I – a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria;
II – a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e ineficácia da Lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente.”
Com base no dispositivo acima citado os Estados Destinatários das mercadorias, percebendo a concessão irregular de benefícios fiscais pelo Estado de origem, resolvem, unilateralmente, “glosar do crédito” do contribuinte e exigir a diferença do imposto reduzido em razão do incentivo tributário.
Os Estados Destinatários extrapolam suas competências, invadindo as do Estado de Origem da mercadoria, que concedeu ilegalmente o benefício fiscal, uma vez que a cobrança da diferença do imposto compete a estes. Tal atitude também se constitui em violação ao princípio da segurança jurídica, pois não pode uma Lei Complementar, a 24/75, violar um preceito Constitucional.
Nesse sentido, transcreve-se trecho da decisão da ministro Ellen Gracie, proferida na AC nº 2611/MT, referida pelo ministro Castro Meira
“Ainda que o benefício tenha sido concedido pelo Estado de Goiás sem autorização suficiente em Convênio, mostra-se bem fundada a alegação de que a glosa realizada pelo Estado de Minas Gerais não se sustenta. Isso porque a incidência da alíquota interestadual faz surgir o direito a apropriação do ICMS destacado na nota, forte na sistemática de não-cumulatividade constitucionalmente assegurada pelo art. 155, § 2º, I, da Constituição e na alíquota estabelecida em Resolução do Senado, cuja atribuição decorre do art. 155, § 2º, IV.
Não é dado ao Estado de destino, mediante glosa à apropriação de créditos nas operações interestaduais, negar efeitos aos créditos apropriados pelos contribuintes.”
A Constituição estabeleceu ao Legislador Complementar competência para fixar a forma de isenção, incentivos e benefícios fiscais, não autorizando a imposição de sanções, que é o que prevê o art. 8º da LC 24/75.
Fabiana Del Padre Tomé, com referência a sanção estabelecida no art. 8º da Lei Complementar 24/75, entende:
“Entendemos, porém que a declaração de inconstitucionalidade da Lei concessiva do beneficio fiscal não tem o condão de obstar o creditamento por parte do contribuinte. Se assim fosse, restaria maculado o princípio da não cumulatividade do ICMS. Ora, tendo em vista o caráter nacional do ICMS e o imperativo princípio da não cumulatividade desse imposto a anulação da norma jurídica concessiva do benefício fiscal tem como efeito restabelecer a exigência dos valores dispensados ou devolvidos pela Administração Pública ao contribuinte, não podendo implicar a anulação do crédito de ICMS e a exigência, pelo Estado destinatário da mercadoria ou serviço, do imposto dispensado”
(TOMÉ, Fabiana Del Padre. A Jurisprudência do STF sobre Guerra Fiscal (página 135), in: Incentivos fiscais: questões pontuais nas esferas federal, estadual e municipal.MP Editora. São Paulo, 2007)
Além da anulação administrativa, com base no art. 8 da LC 24/75, dos benefícios fiscais, feita pelo estado Destinatário da mercadoria ou serviço o que tem ocorrido também são que muitos estados que se sentem prejudicados com esses benefícios concedidos em violação a Constituição tem ingressado com Ação Direta de Inconstitucionalidade no STF, cujas as decisões em sua grande parte, tem sido no sentido de declarar inconstitucionais os benefícios a revelia do CONFAZ, conforme decisões abaixos:
“A outorga de benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia e necessária celebração de convênio entre os Estados e o Distrito Federal é manifestamente inconstitucional. Precedentes: ADI 2906/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.6.2011; ADI 2376/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.6.2011; ADI 3674/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.6.2011; ADI 3413/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.6.2011; ADI 4457/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.6.2011; ADI 3794/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 1º.6.2011; ADI 2688/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 1º.6.2011; ADI 1247/PA, rel. Min. Dias Toffolli, 1º.6.2011; ADI 3702/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 1º.6.2011; ADI 4152/SP.”
Esses benefícios e incentivos fiscais concedidos unilateralmente pelos estados, em violação ao preceito constitucional, buscando aumentar sua arrecadação, que é o que desencadearia a Guerra Fiscal de ICMS entre os Estados, traz grandes consequências para o país, para os estados e para o próprio contribuinte recebedor do benefício ilegal, visto a precariedade deste, que tem sido anulado pelo STF.
