IX – A ABERTURA DA SUCESSÃO PROVISÓRIA OU DEFINITIVA
A abertura da sucessão provisória, ou da definitiva, é matéria do direito das sucessões, regulada, pela respectiva lex causae no Brasil, do que se lê do artigo 10 da Lei de Introdução.
Os efeitos da ausência, quanto ao cônjuge e aos filhos regem- se pela lex causae dos direitos de família, no Brasil a lei do domicílio. A Convenção de Montevideo( 1869, artigo 10 e 12 e 1940) estão em convergência a tal posição.
A declaração de ausência decretada pelo Juiz de domicílio, da residência habitual e da nacionalidade será, em principio, reconhecida noutros Estados e no Brasil, salvo as restrições anteriores que envolvam ofensa à ordem pública internacional.
Questão importante diz respeito à possibilidade de novo casamento do cônjuge presente, proibido nos Estados em que a declaração de ausência constitui uma presunção de morte, como é o caso do Código Civil da França, artigo 139.
Alguns autores entendem ser matéria de ordem pública para sua proibição. Assim se lê de Espinola Filho(Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro), Serpa Lopes, dentre outros.
Contra essa posição, se encontrava Haroldo Valladão(obra citada, pág. 10) para quem se trata de uma questão da prova da morte e a solução natural será sempre, ou a nulidade do segundo casamento ou ainda a restauração do primeiro.
x - FORUM PRORROGATAE JURISDICTIONIS E EXEQUATUR DE LITTERAE REQUISITORIALES
Dita o artigo 12 da Lei de Introdução:
Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.
§ 1o Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil.
§ 2o A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências.
O parágrafo primeiro do artigo 12 é norma de cunho processual. Ali se define a competência do juízo no Brasil para conhecer das ações que tinham respeito a imóveis no Brasil.
Pelo artigo 12 da Lei de Introdução, o réu domiciliado no Brasil, seja brasileiro seja estrangeiro, sujeitar-se-á à competência da autoridade judiciária brasileira, perante a qual, conforme os moldes legais atinentes à forma processual e meios de defesa, será intentada qualquer ação que lhe diga respeito. Aplica-se o princípio da prevenção, se dois forem os réus e só um deles estiver domiciliado no Brasil, admitindo a competência do juiz que vier a formar conhecimento da causa em primeiro lugar.
É certo que há juristas que entendem que a competência da Justiça brasileira nesses casos é obrigatória. Mas há estudiosos que têm outro ponto de vista, no sentido de que tal obrigatoriedade só diz respeito à disposição do artigo 12, § 1º, como pensou Maria Helena Diniz(obra citada, pág. 302). Os artigos 314 e 316, do Código Bustamante, são no sentido de que se as partes não convencionaram o foro de eleição, a justiça brasileira decidirá a demanda se o réu for domiciliado no Brasil e se o cumprimento da obrigação se der no país.
Possível será a renúncia do foro do domicílio, exceto o caso do artigo 12, § 1º, que alude às ações sobre imóveis situados no Brasil. Nada impede a renúncia ao foro assegurado para eleger outro, esteja o réu domiciliado no Brasil ou deva a obrigação aqui ser cumprida. É o critério do forum prorrogatae jurisdictionis que envolve o principio da submissão voluntária, pela qual respeitadas determinadas condições especiais, como a situação dos bens, poderá uma pessoa domiciliada em determinado Estado sujeitar-se voluntariamente à competência da autoridade judiciária de outro país, desde que tal eleição não venha a implicar fraude à lei aplicável de conformidade com as normas de Direito Internacional Privado do Brasil nem vier a afrontar a ordem pública nacional.
Pelo Código Bustamante, da redação do artigo 318, será, em primeiro lugar, competente para conhecer dos pleitos a que dê origem o exercício das ações civis e mercantis de toda a classe o juiz a quem os litigantes se submetam expressa ou tacitamente, sempre qeu um deles, pelo menos, seja nacional do Estado contratante que o magistrado pertença, ou tenha nele o seu domicílio, e salvo o direito local contrário. A submissão não será possível para as ações reais ou mistas sobre bens imóveis se a proiíbe a lei de sua situação, pois será, então, competente o juiz da situação dos bens.
A exigência de que um dos litigantes seja cidadão, ou domiciliado no Estado a que pertence o magistrado admitido, prevalece apenas para os Estados contratantes, e não para os demais. Essa submissão voluntária, segundo a doutrina, somente deverá referir-se às questões patrimoniais, em que se pode fazer predominar a autonomia da vontade e às pessoais, inclusive as relativas ao direito de família.
Mas, essa submissão deve ser repellida se a ação tiver por objeto uma pretensão que fira à ordem pública. Essa submissão poderá ser expressa, se feita pelos interessados, renunciando ao seu próprio foro, designando o juiz a que se submeterem(Còdigo Bustamante, art. 321) ou, ainda, tácita, se o autor se dirigir ao magistrado movendo a ação, ou se o réu praticar, depois de intimado para o juízo, qualquer ato que não seja a exceção declinatória(Código Bustamante, artigo 322). A revelia não é considerada como submissão tácita.
Quanto ao artigo 12, § 2º, norma de conteúdo processual, dir-se-á que apesar dela se referir apenas à competência em sentido estrito, o juiz poderá levantar o conflito de jurisdição a ser decidido na forma da lei brasileira. As cartas rogatórias ou litterae requisitoriales consistem em pedidos feitos pelo juiz de um país ao outro, tendo por fim solicitar a prática de atos processuais. Ter-se-á a carta precatória caso o juiz deprecado for da mesma categoria e a carta de ordem, se de categoria inferior.
A carta rogatória subordina-se à lei do país rogante, no que diz respeito ao conteúdo ou matéria de que é objeto; quanto ao procedimento, disciplina-se de acordo com as normas do país rogado(Còdigo Bustamante, artigo 391). Por sua vez, as formalidades da rogatória seguem o locus regit actum; devendo a rogatória conter a indicação exata das diligências que deverão ser realizadas e cumpridas sem qualquer limitações ou ampliações.
Ensinou Moniz de Aragão(Comentários ao Código de Processo Civil, volume II, 2ª edição, pág. 172 e seguintes) que as cartas ou comissões rogatórias possibilitam o intercâmbio de atos processuais entre magistrados de países diversos, e tanto podem ser expedidas como recebidas pelos magistrados brasileiros. A legislação do país de origem da carta rogatória lhe determina a forma e o modo de encaminhamento; a do país de destino, além de lhe determinar o modo de reconhecimento e cumprimento ainda lhe investiga o conteúdo, de modo a ver se é possível realizar o ato solicitado.
O primeiro de todos os requisitos para que seja cumprida a carta rogatória enviada à Justiça brasileira é reconhecer-se, ao país rogante, o exercício da jurisdição no caso concreto. Isso porque se o assunto estiver reservado apenas à jurisdição brasileira, nenhuma rogatória a tal respeito poderá ser cumprida no país. O segundo requisito determina que é necessário examinar o ato em si, cuja prática foi rogada através da carta. Se se tratar de ato processual meramente ordinatório, destinado a impulsionar o processo em busca da sentença, poderá ser praticado. É o caso das citações, intimações, notificações, inquirições, exames de livros, avaliações e vistorias.
Mas, se a matéria envolver decisão, seja de natureza final ou mesmo das chamadas interlocutórias, em processo, não será possível cumprir a carta, pois será necessário proceder à homologação da sentença, a fim de ser executada. Por fim, é necessário observar se o ato, cuja realização foi rogada, não infringe o ordenamento jurídico interno, de sorte que não haja lesão à ordem pública.
Cumpridas as exigências acima mencionadas da carta rogatória será autorizado. É o que chamamos de exequatur.
Bem registrou Maurício Ejchei(Carta rogatória e o cumprimento de atos estrangeiros no Brasil, Ius Navigandi):
"A execução de Cartas Rogatórias consta em nossa legislação desde meados do século XIX. Anteriormente ao Aviso Circular nº 1, de 1847, era comum que juízes as recebessem diretamente da parte interessada e as cumprissem sem qualquer formalidade.
A maior parte das Cartas Rogatórias era proveniente de Portugal, e seu cumprimento no Brasil se dava sem que o governo imperial tivesse qualquer ciência a respeito, inclusive as de caráter executório. O Aviso Circular n.1 e regulamentos posteriores disciplinaram a matéria, permitindo seu recebimento por via diplomática ou consular, por apresentação do interessado, ou por remessa direta de juiz a juiz.
O surgimento do exequatur deu-se com a Lei n. 221, de 10 de novembro de 1894, que instituiu um procedimento prévio de admissibilidade, primeiramente da alçada do Poder Executivo, e, com o advento da Constituição de 1934, do Poder Judiciário, sendo competência do Supremo Tribunal Federal. Proibiu-se, na Lei nº 221, a concessão de exequatur para medidas de caráter executório, que, entretanto foram mantidas pela jurisprudência do STF. Com a entrada em vigor da EC n. 45, a competência foi transferida para o Superior Tribunal de Justiça."
Havendo Convenção na matéria com o país ao qual será remetida, por ela se regerá o procedimento a seguir. Na ausência de Convenção, a carta deverá ser traduzida para o idioma do país de destino e encaminhada através da via diplomática.
Na lição de Pontes de Mirada(Comentários ao Código de Processo Civil, I/178, n. 4) e ainda de Oscar Tenório(Carta Rogatória, in Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, VII/305, n. 19), o juiz deverá enviar a rogatória ao Ministério da Justiça, o qual, depois de lhe examinar os requisitos formais, a remeterá ao Ministério do Exterior, que a despachará ao país de destino, por intemédio dos representantes diplomáticos brasileiros, para que a apresentem às autoridades locais, a fim de ser praticado o ato rogado, consoante a legislação respectiva vier a dispor.
Lecionou Egaz Moniz(obra citada, pág. 194) que a tradução, imposta pelo texto, poderá ser feita fora da comarca de origem. Discute-se o problema do cumprimento da carta rogatória na ausência de relações diplomáticas. Arthur Briggs(Cartas Rogatórias, pág. 156/157) apresenta duas soluções para o caso: a via consular e a remessa direta, de governo a governo. A primeira não é, entretanto, adotada no Brasil, preconizando-se a solução pela segunda via.
Francisco Campos (Parecer, in Revista Forense, 126/35-51) ensinou que se nenhuma das duas soluções acentuadas for viável, à luz do ZPO alemão, parágrafo 203, e do ZPO austríaco,parágrafos 121 e 122, aplica-se o edital, situação válida em determinadas situações, por ser inacessível à Justiça brasileira o lugar onde se encontra a pessoa.
De todos os atos praticados no cumprimento da carta serão intimadas as partes, que poderão opor embargos, quando vierem a discordar. Interpostos os embargos, o juiz dará vista ao embargado e, depois, ao Ministério Público, não sendo este recorrente ou recorrido. Após concluídos os atos necessários ao cumprimento da carta, e pagas pelo interessado as custas respectivas, será devolvida à autoridade competente de acordo com a Constituição e sua Emenda Constitucional 45/2004, que é o Superior Tribunal de Justiça.
