1 INTRODUÇÃO
A presente pesquisa tem por escopo tratar do direito social à saúde abordando os conflitos existentes para sua efetivação. Para isso, faz-se necessário estudar os direitos e garantias fundamentais como um todo e extrair as características inerentes aos direitos sociais previstos na Carta Magna, sobretudo no que se refere ao direito à saúde, abordando os princípios do mínimo existencial e da reserva do possível, bem como verificar como vem se posicionando a jurisprudência diante de casos concretos associados ao assunto.
Para tanto, serão utilizados os métodos auxiliares documental e bibliográfico, através do uso da legislação constitucional, jurisprudências do Supremo Tribunal Federal, bem como livros de doutrinadores Constitucionalistas.
O primeiro capítulo trata de aspectos gerais relacionados aos direitos e garantias fundamentais bem como de conceitos basilares para a compreensão do assunto, tais como a distinção entre as terminologias “direitos fundamentais” e “direitos humanos” e a definição jurídica de “direitos” e “garantias”. Além disso, faz abordagem acerca do histórico dos direitos fundamentais, incluindo o estudo das gerações ou dimensões de direitos, muito relevantes para a construção do entendimento da evolução da sociedade e suas conquistas no que tange aos direitos positivados na Constituição de 1988. Por fim, esse capítulo traz definições concernentes aos direitos sociais.
O segundo capítulo versa sobre o tema central da pesquisa, qual seja a concretização do direito social à saúde no Brasil, considerando o impasse entre oprincípio do mínimo existencial e a cláusula da reserva do possível quando da efetivação desse direito. Para tanto, apresentam-se julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal de casos em que o Judiciário precisou ser acionado para obrigar o Poder Públicoa prestar o seu dever constitucional.
2 OS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS: a evolução histórica e os aspectos inerentes aos direitos sociais inseridos na Constituição da República Federativa do Brasil.
Este artigo tem a pretensão de fazer breve estudo acerca dos direitos e garantias fundamentais e seu histórico, visando alcançar conceitos basilares para uma melhor compreensão de como esses direitos chegaram a integrar o texto constitucional de modo a permitira concretização do direito social à saúde no Brasil.
Para iniciar o estudo, é importante alcançar um conceito do que se entende por direitos fundamentais.George Marmelstein (2014, p.17) em seu Curso de Direitos Fundamentais traz a seguinte definição:
Os direitos fundamentais são normas jurídicas, intimamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação de poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico.
Na conceituação do aludido professor, há cinco elementos básicos que juntos constituem os direitos fundamentais: “norma jurídica, dignidade da pessoa humana, limitação de poder, Constituição e democracia” (MARMELSTEIN, 2014, p.18).
É muito comum as expressões “direitos fundamentais” e “direitos humanos” serem tratadas como sinônimas, entretanto há certa diferenciação, haja vista que o termo “direitos fundamentais” é utilizado para fazer alusão aos direitos das pessoas normatizados por cada Estado, ou seja, direitos que pertencem a determinada ordem jurídica (ALEXANDRINO; PAULO, 2013).
Por outro lado, a expressão “direitos humanos” é comumente utilizada no direito internacional, principalmente em tratados e declarações de direitos das organizações internacionais (PUCCINELLI JÚNIOR, 2013).
Corroborando aos ensinamentos doutrinários citados, salienta George Marmelstein (2014, p. 24) a respeito dessa diferenciação:
Vale ressaltar que essa distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais é plenamente compatível com o texto constitucional. Toda vez que a Constituição se refere ao âmbito internacional, ela fala em “direitos humanos”. E quando ela tratou de direitos que ela própria reconhece, chamou de “direitos fundamentais”, tanto que o Título II da Constituição de 88 é intitulado “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”.
Veja-se que o referido autor alcançou uma distinção bem didática acerca dos termos no que tange à sua utilização pelo legislador constitucional ao aludir sobre os direitos que são reconhecidos na Constituição de 1988.
Nas palavras de José Afonso da Silva, ao explicar a respeito dessas terminologias utilizadas pela doutrina:
Direitos humanos é a expressão preferida nos documentos internacionais. Contra ela, assim, como contra a terminologia direitos do homem, objeta-se que não há direito que não seja humano ou do homem, afirmando-se que só o ser humano pode ser titular de direitos. Talvez não mais assim, porque, aos poucos, se vai formando um direito especial de proteção dos animais. (2008, p. 176)
A vista das palavras do ilustre professor, salientadas acima,percebe-se a prevalência do termo direitos fundamentais, sob a ótica de que o homem é o sujeito alvo de direitos, fornecendo, logo de início, pela simples leitura do termo, a intenção do legislador pela sua escolha.
Na concepção do citado professor José Afonso da Silva (2008), o termo mais adequado para este estudo seria “direitos fundamentais do homem” haja vista que, entre outras razões, essa expressão faz alusão à ideologia política adotada por cada ordenamento jurídico.
Mais a mais, Acerca da expressão “direitos fundamentais” e sua inserção na Carta Magna, muito bem explanado nas palavras de André Puccinelli Júnior:
Nesse contexto, portanto, o termo “direitos fundamentais” tem o mérito de aludir só as prerrogativas absorvidas pela ordem jurídico-positiva e de indicar a importância delas na oportunização de vida digna a todos os seres humanos, além de fruir da predileção do constituinte originário que optou expressamente por essa terminologia (PUCCINELLI JÚNIOR,2013, p 194).
Como salientado alhures, o autor entende que os direitos fundamentais no Brasil são apenas e tão-somente aqueles que foram introduzidos na nossa Carta Magna, pelo processo de positivação, porquanto servem como meio de propiciar uma vida digna aos jurisdicionados da Constituição de 1988. Além disso, entende ainda que o constituinte elegeu expressamente o termo direitos fundamentais para tratar dos referidos direitos.
Os direitos e garantias fundamentais são um tema de grande relevância na atualidade, haja vista que as pessoas têm buscado cada vez mais o Judiciário para a solução de casos relacionados à efetivação de alguns desses direitos.
Destarte, antes de se falar em direitos e garantias fundamentais é necessário estabelecer a distinção existente entre esses termos, muito bem explicada pelos professores Paulo e Alexandrino:
Os direitos fundamentais são bens jurídicos em si mesmos considerados, conferidos às pessoas pelo texto constitucional, enquanto as garantias são instrumentos por meio dos quais é assegurado o exercício desses direitos, bem como a devida reparação, nos casos de violação. Enquanto aqueles nos asseguram direitos, as garantias conferem proteção a esses direitos nos casos de eventual violação (ALEXANDRINO; PAULO, 2013, p. 100, grifos do autor).
Ainda sobre a diferenciação entre os direitos e garantias fundamentais, entende-se que: “os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados” (LENZA, 2008, p.589, grifos do autor).
Nesse sentido, destaca-se que a Constituição da República Federativa do Brasil de outubro de 1988 tratou de positivar os direitos e garantias fundamentais no título II, tendo estabelecido, pormenorizadamente, os direitos individuais e coletivos, sociais, direitos da nacionalidade, políticos, e dos partidos políticos.
Percebe-se, desde logo, a intenção do constituinte em garantir, prioritariamente, os direitos de primeira geração, assim entendidos como aqueles basilares, decorrentes da primeira geração de direitos fundamentais.
Nesse diapasão, importante destacar, no que se refere ao histórico dos direitose garantias fundamentais, a sua origem e evolução, indispensáveis para acompreensão do que se refere ao direito social à saúde na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e os princípios que estão relacionados ao problema da sua concretização.
Destacam-se, quanto à origem, os ensinamentos de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2013, p. 97), senão vejamos:
“Alguns autores apontam como marco inicial dos direitos fundamentais a Magna Carta inglesa (1215). Os direitos ali estabelecidos, entretanto, não visavam a garantir uma esfera irredutível de liberdades aos indivíduos em geral, mas sim, essencialmente, a assegurar poder político aos barões mediante a limitação dos poderes do rei.”
De fato, o poder político concedido à classe dominante da sociedade da época não é a melhor expressão do sentido de direitos fundamentais que se pretende apresentar neste estudo. Ora, o que se reconhece como fator de surgimento de direitos fundamentais está atrelado à proteção dos indivíduos diante do Estado, e não ao poder conferido a uma categoria de pessoas em detrimento das outras.
Nas palavras de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2013, p. 98):
Os primeiros direitos fundamentais têm o seu surgimento ligado à necessidade de se impor limites e controles aos atos praticados pelo Estado e suas autoridades constituídas. Nasceram, pois como uma proteção à liberdade do indivíduo frente à ingerência abusiva do Estado. Por esse motivo – por exigirem uma abstenção, um não fazer do Estado em respeito à liberdade individual – são denominados direitos negativos, liberdades negativas, ou direitos de defesa.
Muitos são os marcos apontados pelos estudiosos do direito que se associam ao surgimento dos direitos fundamentais, sobretudo a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que teve grande relevância histórica por tornar conhecido universalmente os direitos fundamentais de primeira geração.
Com efeito, a origem dos direitos e garantias fundamentais é assunto sempre abordado na doutrina, porquanto “ressalte-se que o estabelecimento de constituições escritas está diretamente ligado à edição de declarações de direitos do homem.” (MORAES, 2005, p.25).
Outro aspecto importante refere-se à evolução ou geração (dimensão) dos direitos e garantias fundamentais que se observa ao longo dos séculos, “levando-se em conta o momento de seu surgimento e reconhecimento pelos ordenamentos constitucionais.” (ALEXANDRINO; PAULO, 2013, p. 102).
A doutrina classifica os direitos fundamentais, em regra, como primeira, segunda e terceira gerações (ou dimensões), sendo essa divisão oriunda dos três momentos históricos distintos em que se deram o reconhecimento de cada uma das gerações. Neste sentido, vale citar as palavras de Sérgio Cavalieri Filho a respeito do assunto:
Direitos de primeira geração são os direitos civis e políticos, que compreendem as liberdades clássicas, próprios do Estado Liberal, com o correspondente dever de abstenção por parte do Poder Público; esses direitos realçam o princípio da liberdade. Direitos de segunda geração são direitos sociais, econômicos e culturais, compostos por liberdades positivas, com o correlato dever do Estado a uma obrigação de dare, facereou prestare; esses direitos acentuam o princípio da igualdade. Direitos de terceira geração materializam poderes de titularidade coletiva, atribuídos genericamente a todas as formações socias; tais direitos são fundados no princípio da solidariedade universal (2011, p. 368, grifos do autor).
Note-se a partir do entendimento acima que, em razão do momento histórico no qual foram reconhecidos, os direitos de primeira geração estão relacionados com o princípio da liberdade, os de segunda geração se associam com o princípio da igualdade, e os de terceira geração com a solidariedade universal.
Bonavides (2009) afirma que os direitos fundamentais surgiram a partir do século XVIII, influenciados pelo lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. Neste sentido, os direitos de primeira geração consistem nos direitos da liberdade, quais sejam os direitos civis e políticos que surgiram com o constitucionalismo do Ocidente. Tais direitos têm por titular o indivíduo em oposição ao Estado.
Os direitos de segunda geração, evidenciados no século XX, constituem os direitos coletivos, sociais, culturais e econômicos que surgiram em decorrência do princípio da igualdade e foram inseridos em diversas constituições de Estado social após a Segunda Guerra Mundial (BONAVIDES, 2009).
Para Bonavides (2009), a fraternidade é o pilar dos direitos de terceira geração, estabelecidos no ordenamento jurídico nacional a partir do fim do século XX. Estes são direitos que não se limitam a tutelar aquilo que é interesse de um indivíduo, ou de um grupo de pessoas, mas estão relacionados com questões de universalidade, de humanismo, tais como o direito garantido na Constituição de um meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Os direitos de terceira geração, tutelados constitucionalmente, são também denominados direitos de solidariedade ou fraternidade, como exemplo o direito a uma saudável qualidade de vida, a paz, ao meio ambiente equilibrado, entre outros direitos difusos. (MORAES, 2005).
Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, concluindo acerca das gerações dos direitos, “a primeira geração seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim, complementaria o lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade, fraternidade (1995, p.57, itálico do autor).”
Nesse sentido, o autor supracitado sabiamente estabelece uma relação entre o lema da Revolução Francesa e as gerações de direitos quando infere que estas seriam decorrência da inspiração daquela.
Alguns autores fazem referência ainda à outra classificação: os direitos de quarta geração são compreendidos como o direito a democracia, o direito a informação e o direito ao pluralismo, que seriam decorrentes da globalização política (BONAVIDES, 2009).
Sobre o termo geração, há que se ressaltar que a expressão dimensãose coaduna melhor a teoria dos direitos fundamentais, uma vez que a primeira induz tão-somente ao conceito cronológico, em contrapartida à verdadeira dimensão dos direitos tratados acima (geração de direitos), que evidentemente se inter-relacionam harmonicamente. (BONAVIDES, 2009).
No que se refere à ampliação dos direitos e garantias fundamentais no Brasil,sabe-se que ocorreu na própria Constituição da República de 1988, quando houve a integração dos direitos sociais e de terceira dimensão ao texto constitucional (ALEXANDRINO; PAULO, 2013).
Desse modo, os destaques históricos ressaltam a evoluçãoque houve na sociedade no cenário mundial que refletiudiretamente sobre os direitos e garantias fundamentais, tornando possível a compreensão dos fatores que levaramao reconhecimentoe positivação dos direitos sociais no Brasil.
Para esclarecimento sobre os direitos sociais previstos na Constituição de 1988, vale ressaltar o entendimento de Alexandre de Moraes:
Direitos sociais são direitos fundamentais de homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal (MORAES, 2005, p177).
De acordo com o exposto pela transcrição, os direitos sociais devem ser garantidos pelo Estado, vez que são considerados fundamentos da democracia e atuam para a efetivação da igualdade social.
No que tange aos direitos sociais positivados na Carta Magna e sua relação com o dever do Estado, José Afonso da Silva aduz:
Assim, podemos dizer que os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos de gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade (SILVA, 2008, p. 286-287)
Em conformidade com as palavras citadas, ressalta-se a importante função dos direitos sociais para a construção de uma sociedade justa e para a redução das desigualdades sociais, que constituem objetivos fundamentais expressos na Constituição de 1988.
Neste sentido, ainda a respeito dos direitos sociais positivados em nosso ordenamento jurídico, a doutrina afirma:
Portanto, os direitos sociais são, à luz do direito positivo-constitucional brasileiro, verdadeiros direitos fundamentais, tanto em sentido formal (pois estão na Constituição e têm statusde norma constitucional) quanto em sentido material (pois são valores intimamente ligados ao princípio da dignidade da pessoa humana).
Da constatação de que os direitos econômicos, sociais e culturais são direitos verdadeiramente fundamentais surge uma intrigante discussão em torno da possibilidade de efetivação desses direitos através do Poder Judiciário. (MARMELSTEIN, 2014, p. 191).
Pela ótica descrita, ao passo que os direitos sociais são considerados fundamentais, o Estado Brasileiro não pode os relegar a segundo plano, de modo que a efetivação vem sendo um grande desafio para o Poder Judiciário, porquanto é o poder que impõe coercitivamente o cumprimento da decisão que tutelar o direito do indivíduo.
Verifica-se que os aspectos tratados neste capítulo, sobretudo os elementos conceituais referentes aos direitos e garantias fundamentais são de extrema relevância para a compreensão e estudo do direito social fundamental à saúde, que passa a ser abordado em seguida.
