3A CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO SOCIAL À SAÚDE: o conflito entreos princípios do mínimo existencial e da reserva do possível
Para o estudo da concretização do direito social à saúde no Brasil, faz-se necessário entender os princípios do mínimo existencial e da reserva do possível, que se relacionam intrinsecamente com o assunto, bem como compreender o conflito que, não raras vezes, ocorre entre esses princípios em uma situação concreta em que um indivíduo necessita que o Estado preste assistência para garantir sua saúde.
Diante desse impasse, muitos são os casos de pessoas que ingressam com ações no Judiciário buscando a satisfação do direito previsto constitucionalmente. No que se refere ao direito à saúde, esse número é notoriamente expressivo, vez que se trata de um direito de extrema relevância que envolve necessidades urgentes em relação àquele que o pleiteia.
Falar da situação periclitante da saúde no Brasil já se tornou um assunto demasiadamente repetitivo, pois todos sabem,vêem ou experimentam diariamente a situação dos hospitais públicos bem como as dificuldades para a aquisição de medicamentos necessários para tratamentos breves ou duradouros. Entretanto, esse não é o objetivo deste artigo. Aqui se pretende analisar os aspectos jurídicos que giram em torno da prestação efetiva do Estado no que se refere ao direito à saúde, envolvendo o problema da sua concretização, já que os recursos destinados a promover a saúde no país são insuficientes diante da quantidade de pessoas que necessitam da ajuda do governo.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 6º, estabelece a saúde como um direito social, assim como a alimentação, a educação, a moradia, entre outros citados, aos quais é assegurado o exercício em nosso Estado Democrático,in verbis:
Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (BRASIL, 2014).
Entretanto, apesar da enumeração dos direitos sociais neste capítulo, os artigos seguintes, trazem apenas normas relativas aos direitos sociais do trabalhador. Já as disposições sobre o direito à saúde estão previstas nos artigos 196 a 200, pertencentes ao Título VIII - Da Ordem Social, Capítulo II - Da Seguridade Social, Seção II – Da saúde. Acerca dessa previsão constitucional, vale ressaltar a redação dos artigos 196 e 197:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. (BRASIL, 2014).
Diante desse texto, entende-se a intenção do legislador constituinte de estabelecer o dever do Estado de promover em benefícioda coletividadeo acesso aos meios necessários para garantir a saúde, de forma universal e igualitária.
Ao tratar sobre a saúde, o constituinte traz normas referentes ao Sistema Único de Saúde, conhecido como SUS, que tem finalidade de permitir à coletividade o acesso aos tratamentos, medicamentos, hospitais da rede pública, bem como outros meios de promover a saúde no país.
A doutrina afirma o dever o Estado previsto constitucionalmente no que se alude à garantia do direito à saúde:
A saúde é concebida como direito de todos e dever do Estado, que a deve garantir mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos. O direito à saúde rege-se pelos princípios da universalidade e da igualdade de acesso às ações e serviços que o promovem, protegem e recuperam (SILVA, 2008, p.831).
Para que seja possível um melhor entendimentodas questões associadas à efetivação do direito à saúde no Brasil, é interessante, inicialmente,fazer uma abordagem a acerca dos princípios do mínimo existencial e da reserva do possível, que atuam como uma balança em situações concretas, nas quais o Estado tem o dever de garantir o mínimo necessário para manter a saúde da coletividade, em contrapartida não há recursos suficientes destinados a esse fim.
Segundo os ensinamentos de Paulo e Alexandrino (2013), os direitos sociais se sujeitam à denominada cláusula de reserva do financeiramente possíveloureserva do possível, que reconhece que, pelo fato de sua efetivação exigir disponibilidade financeira do Estado, os direitos sociais devem ser concretizados pelo Poder Público, mas dentro do limite do que seja possível.Entretanto, falando sobre este princípio ou cláusula, os mesmos autores advertem, vejamos:
É importante entender que esse princípio não significa um “salvo conduto” para o Estado deixar de cumprir suas obrigações sob uma alegação genérica de que “não existem recursos suficientes”. A não efetivação, ou efetivação apenas parcial, de direitos constitucionalmente assegurados somente se justifica se, em cada caso, for possível demonstrar a impossibilidade financeira (ou econômica) de sua concretização pelo Estado (ALEXANDRINO; PAULO, 2013, p.253).
Interessante esta colocação dos autores citados, haja vista que o Estado não pode simplesmente alegar insuficiência de recursos para se eximir de prestar suas obrigações para com os cidadãos, mas é necessário provar que efetivamente não há possibilidade de arcar com os custos no caso concreto.
Em contrapartida, o que se tem como limite ao princípio da reserva do possível é justamente o princípio constitucional implícito da garantia do mínimo existencial. Segundo este princípio, apesar de o Estado ter recursos financeiros limitados, não está eximido de seu dever de garantir um mínimo necessário para que população tenha uma existência digna, no que se refere aos direitos sociais. Este princípio decorre do princípio da dignidade da pessoa humana e tem a função de impedir que o Estado negue o direito ao mínimo de prestações sociais necessárias para uma existência digna da pessoa, prestações essas referentes à saúde, à educação, à moradia, à alimentação e a outros direitos sociais protegidos constitucionalmente(ALEXANDRINO; PAULO, 2013).
Na esteira do professor destacado acima, certamente nenhum princípio é absoluto, todavia, no que se refere ao cotejo entre os princípios da reserva do possível e do mínimo existencial, este último deve prevalecer no caso concreto, sob pena de se legitimar a omissão de prestação de auxilio a saúde, ainda mais numa realidade social como a do Brasil, em que as desigualdades são abissais.
Diante do impasse existente para a efetiva prestação estatal dos direitos sociais básicos, principalmente no que se refere ao direito à saúde, o que se tem visto ocorrer quando da recusa da prestação por parte do Estado é o ingresso no Judiciário para que a pessoa seja atendida, quer seja para a disponibilização de leitos nos hospitais, realização de tratamentos ou intervenções cirúrgicas, ou fornecimento gratuito dos medicamentos.
É comum que o resultado seja favorável àquele que precisa da tutela do Estadoç. Isso tem ocorrido em todo o país e amplamente noticiado pela mídia, além de que são situações que fazem parte do dia-dia dos operadores do direito.
A respeito da atuação do Poder Judiciário, no que tange à efetivação dos direitos sociais, a doutrina aduz:
A escassez de recursos exige que o magistrado tenha preocupação constante com os impactos orçamentários de sua decisão, pois a ausência de meios materiais disponíveis para o cumprimento da ordem judicial poderá tanto gerar o desprestígio do julgado (pela frustração na execução) quanto prejudicar a implementação de outros direitos igualmente importantes. É preciso cuidado, portanto, ao efetivar um direito fundamental que implique em grandes gastos financeiros ao poder público. No entanto, se a decisão estiver dentro da reserva do possível, o direito fundamental não pode deixar de ser concretizado sob a alegativa de que a realização de despesa ficaria dentro da esfera da estrita conveniência do administrador (MARMELSTEIN, 2014, p. 324).
Com efeito, segundo explanado pelo autor acima mencionado, a atuação do magistrado é das mais difíceis, no que se refere aos requerimentos de efetivação do direito social fundamental, porquanto a realidade de determinadas administrações públicas poderá ser um óbice material para a concretização da própria decisão judicial.
Apesar disso, muitos são os julgados que evidenciam situações de pessoas que obtiveram decisão no sentido de determinar que o Estado arque com as despesas de tratamentos, realize de cirurgias, forneça medicamentos de alto custo ou até mesmo disponibilize leitos em hospitais particulares para que o indivíduo seja atendido naquilo que é sua necessidade.
Nesse diapasão, tem-se a seguir decisão da suprema corte brasileira no sentido de dar efetividade ao direito à saúde, senão vejamos:
E M E N T A
PACIENTES COM ESQUIZOFRENIA PARANÓIDE E DOENÇA MANÍACO-DEPRESSIVA CRÔNICA, COM EPISÓDIOS DE TENTATIVA DE SUICÍDIO - PESSOAS DESTITUÍDAS DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS INDISPENSÁVEIS EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES - DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, "CAPUT", E 196) - PRECEDENTES (STF) - ABUSO DO DIREITO DE RECORRER - IMPOSIÇÃO DE MULTA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA, A PESSOAS CARENTES, DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS À PRESERVAÇÃO DE SUA VIDA E/OU DE SUA SAÚDE: UM DEVER CONSTITUCIONAL QUE O ESTADO NÃO PODE DEIXAR DE CUMPRIR. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, "caput", e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF. MULTA E EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO DE RECORRER. - O abuso do direito de recorrer - por qualificar-se como prática incompatível com o postulado ético-jurídico da lealdade processual - constitui ato de litigância maliciosa repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte interpõe recurso com intuito evidentemente protelatório, hipótese em que se legitima a imposição de multa. A multa a que se refere o art. 557, § 2º, do CPC possui função inibitória, pois visa a impedir o exercício abusivo do direito de recorrer e a obstar a indevida utilização do processo como instrumento de retardamento da solução jurisdicional do conflito de interesses. Precedentes. (Supremo Tribunal Federal, RE 393175 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/12/2006, DJ 02-02-2007 PP-00140 EMENT VOL-02262-08 PP-01524, grifo nosso)
Destarte, o Supremo Tribunal Federal precisou se manifestar acerca do direito à saúde como direito fundamental, porquanto a desídia do Estado em cumprir com o mister constitucional induz que o Poder Judiciário imponha o seu cumprimento, sob as penas legais, tal como imposição de multa diária.
Percebe-se que a omissão estatal reiterada, nos casos de garantia da prestação da saúde, tem exigido do Poder Judiciário um posicionamento enérgico, considerando que o direito a saúde está ligado à dignidade da pessoa humana, como bem salientado alhures. No referido julgado, o ministro bem ressaltou que a decisão fazia homenagem reverente a saúde e também a vida.
Por outro lado, o ministro pontuou ainda que as normas programáticas, em especial aquela contida no artigo 196, não devem ser tidas como promessa constitucional inconseqüente, tendo em vista que a própria lei fundamental assim determina.
Neste mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal já havia decidido em data anterior a respeito do fornecimento gratuito de medicamentos à pessoa necessitada. Nesta ocasião, proferiu decisão favorável ao requerente no sentido de obrigar o Poder Público a fornecer o medicamento necessário para o tratamento da doença. Segue a ementa do julgado:
EMENTA
PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ- LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro -não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF. (Supremo Tribunal Federal, RE 271286 AgR / RS, Rel. Min Celso de Mello, 2ª Turma, j. 12.09.2000, DJ 24-11-2000, grifo nosso).
De acordo com palavras do Ministro transcritas na ementa, no que tange ao caráter programático da norma, nota-se que o Estado não pode se valer dessa interpretação constitucional para deixar de cumprir oseu dever perante a sociedade.
A respeito do caráter programático da norma, a mesma é oriunda da vontade do legislador constituinte, que traçou os caminhos a serem adotados pelos operadores do direito e órgãos do Estado, em especial, neste estudo, no que se refere ao direito social a saúde, tornando-se escopo a ser perseguido pelos nossos dirigentes.
Por oportuno, vale salientar o que se entende acerca de normas programáticas, senão vejamos:
Como a própria denominação indica, estabelecem um programa, um rumo inicialmente traçado pela Constituição – e que deve ser perseguido pelos órgãos estatais (exemplos: arts. 23, 205, 211, 215 e 218 da Constituição). As normas programáticas não são normas voltadas para o indivíduo, e sim para os órgãos estatais, exigindo destes a consecução de determinados programas nelas traçados. São as denominadas normas de eficácia limitada definidoras de princípios programáticos, características de uma contituição do tipo dirigente, que exigem do Estado certa atuação futura. Em um determinado rumo predefinido. (PAULO; ALEXANDRINO, 2013, p. 65, grifos do autor)
Não obstante ao caráter programático da norma esclarecido acima, como visto, o STF proferiu decisão que explicita o entendimento que o Estado não pode se valer disso para se eximir do seu dever constitucional.
Diante disso, outra questão que se discute é o grande número de ações judiciais que envolvem o direito à saúde, haja vista que se o Estado é obrigado a custear tratamentos ou medicamentos muito caros para um indivíduo, por certo faltarão recursos orçamentários para garantir o mínimo para outro indivíduo. Trata-se de uma questão realmente controvertida.
Desse modo, sabe-se que a ponderação entre mínimo existencial e reserva do possível é muito complexa e se torna um problema ainda maior entre os poderes Executivo e Judiciário, vez que a decisões proferidas obrigam o Estado a arcar com despesas por vezes exorbitantes.
