I - FASES DO DIREITO ROMANO
Como se lê do Wikipédia(Direito Romano), os historiadores do direito costumam dividir o direito romano em fases. Um dos critérios empregados para tanto é o da evolução das instituições jurídicas romanas, segundo o qual o direito romano apresentaria quatro grandes épocas:
• Época Arcaica (753 a.C. a 130 a.C.), onde foi produzida a Lei das XII Tábuas
• Época Clássica (130 a.C. a 230 d.C.)
• Época Pós-Clássica (230 d.C. a 530 d.C.)
• Época Justiniana (530 d.C. a 565 d.C.)
Houve o chamado período clássico.
Os primeiros 250 anos da era cristã foram o período no qual o direito e a ciência jurídica romanos atingiram o mais alto grau de desenvolvimento de sua civilização. A época costuma ser chamada de período clássico do direito romano, que alcançou um caráter único dado pelas realizações literárias e práticas dos juristas romanos.
Segundo Wolkmer "O direito de então apresenta um caráter essencialmente laico e individualista, cuja interpretação de suas fontes, cada vez mais de natureza legislativa do que consuetudinária, compete a um corpo de profissionais especializados os juris consultores".
Estes trabalhavam em diferentes funções: proferiam pareceres, a pedido de particulares; aconselhavam os magistrados responsáveis pela administração da justiça, como os pretores; auxiliavam os pretores a preparar seus editos, anunciados publicamente no início do mandato pretoriano e que continham uma explicação de como exerceriam suas funções e um formulário de procedimentos judiciais. Alguns juristas também ocupavam altos cargos judiciais e administrativos.
O principal ponto para as inovações nesse período foi devido ao trabalho realizado pelos pretores, o trabalho dos pretores não era como o do juiz atualmente, os pretores não colhiam provas, eles procuravam entender as duas partes e decidir como o processo seria julgado, a partir daí entrava o iudex que com base nas informações dadas pelo pretor, iria julgar a causa, segundo Renata Flávia Firme Xavier(Evolução histórica do direito romano).
O pretor tinha um poder denominado então imperium, poder este que foi ampliado pela Lei Aebutia, no século II a.C., que lhe atribui maiores poderes discricionários, para resolver sobre as omissões e detalhes que as leis, por serem gerais, não podiam prever. É por isso que o pretor, quando apreciava as alegações das partes e preparava-se para fixar as diretrizes do julgamento do iudex, podia dar-lhe certas instruções sobre como ele deveria apreciar algumas questões jurídicas. E ele fazia isto por escrito, por meio de documentos solenes chamados de formula, na qual podia introduzir algumas novidades, que não eram previstas no antigo ius civile, o direito das antigas leis escritas e grafadas em blocos de bronze.
A fórmula era o elemento marcante do processo formulário, representava o documento escrito elaborado por acordo entre as partes e pelo magistrado. Sendo assim o juiz popular somente poderia julgar de acordo com o que estava delimitado na fórmula. Os romanistas reconhecem que a natureza jurídica desse processo é privada, de caráter arbitral.
Os juristas produziram todo tipo de comentários e tratados de direito. Em cerca de 130 a.C., Sálvio Juliano escreveu um edito pretoriano padronizado, que foi utilizado por todos os pretores a partir de então. O edito continha descrições detalhadas de todos os casos nos quais o pretor permitiria uma ação judicial ou uma defesa. O edito padrão funcionava como um abrangente código legal, embora não gozasse, formalmente, da força de lei. Indicava os requisitos para uma reivindicação legal bem-sucedida e tornou-se a base dos amplos comentários jurídicos de juristas como Paulo e Domício Ulpiano.
Os conceitos e instituições jurídicas desenvolvidos pelos juristas pré-clássicos e clássicos são muito numerosos. Alguns exemplos:
• os juristas romanos separavam claramente o direito de usar uma coisa (propriedade) da habilidade factual de usá-la e manipulá-la (posse). Também distinguiam entre contrato e delito como fontes de obrigações civis.
• o jurista clássico Caio (cerca de 160 d.C.) inventou um sistema de direito privado baseado na divisão entre personae (pessoas), res (coisas) e actiones (ações judiciais). Este sistema foi usado por vários séculos e pode ser reconhecido em leis modernas como o código civil francês.
Ao longo do tempo o trabalho dos pretores e dos juriconsultos foi se reduzindo e o imperador tomando mais conta do poder, marcando assim o fim do período clássico.
Houve o chamado período pós-clássico, como se vê das lições de Adiloar Franco Salermo(A importância do direito romano na formação dos juristas brasileiros).
Inicia-se aproximadamente no séc. III d.C., passa a ser elaborado quase que exclusivamente pelo estado, nesse período surge o processo extraordinário, que se assemelha com o processo moderno, em que o autor mostrava os fatos ao magistrado que nomeava um funcionário para acompanhar o autor durante a denúncia, o processo caminhava diante desse mesmo magistrado, sem a necessidade de um juiz popular.
Em meados do século III, a situação política e econômica do Império Romano havia se deteriorado, dificultando as condições para o desenvolvimento do direito. O sistema político do principado, que preservara algumas características da constituição da república, transformou-se na monarquia absoluta do dominato.
Por fim, é importante citar o período de Justiniano.
Justiniano governou o Império Romano do Oriente e tinha como principal objetivo aplicar uma ampla reforma legislativa. Por isso em 528 d.C. nomeou uma comissão para realizar um compilado das constituições imperiais até o Codex.
Justiniano nomeou uma comissão, com o intuito de reunir as obras dos jurisconsultos mais importantes, compilar as mesmas, harmonizar as controvérsias existentes entre elas e as atualizar para os princípios do direito atual. Esse compilado ficou conhecido como Digesto, é composto de 50 livros em que foram selecionados trechos de cerca de 2000 livros.
Ao mesmo tempo, em 533 d.C., os jurisconsultos Triboniano, Teófilo e Doroteu publicaram um manual de introdução ao direito (destinado a estudantes), denominado de Institutiones, e após a elaboração dessas compilações, Justiniano expediu constituições imperiais, que modificaram as legislações até então vigentes (entre 535 a 565), em número de 177. Após a sua morte, as mesmas foram compiladas e receberam o nome de Novellae (novelas).
O conjunto de obras do período Justiniano, são o Codex (12 livros), digesto (50 livros), Institutas e as Novellae. O conjunto destas obras é chamado de Corpus Juris Civilis (corpo do direito civil)
Os problemas concretos no direito romano eram resolvidos por duas escolas: Proculianos e Sabinianos. Os primeiros seriam inovadores e progressistas, representando, no campo jurídico, um conceito avançado. Os sabinianos seriam o partido conservador, avesso a soluções radicais dos problemas jurídicos.
II - OS CONTRATOS E OS PACTOS
Passo a enfocar a questão dos contratos no direito romano.
No direito romano há o pacto ou conventio e o contractus.
O pactum, que tem como grande exemplo a doação, era um acordo de vontades insuficiente para gerar obrigações. Era princípio geral acompanhar-se a convenção de um ato formalista, os verba ou as litterae, ou de uma prestação inicial, a res, para se tornar um contrato, ganhando assim a obrigatoriedade. A este principio geral, como ensinou Ebert Chamoun(Instituições de direito romano, 1968, pág. 338), constituíram exceção já antes do direito clássico, os contratos de compra e venda, locação(contrato consensual, sinalagmático perfeito e de boa-fé, pelo qual alguém promete a outrem o uso ou o uso e gozo de uma coisa e prestação de serviços ou a execução de uma obra -opus - mediante a promessa de receber uma contribuição), sociedade e mandato, que chamavam contratos consensuais, uma vez que se formavam com o mero consentimento ou acordo.
No direito clássico, os contratos eram reconhecidos independentemente de formas típicas e solenes, e o elemento conventio se coadunava às antigas formas do ius civile, podendo se denominar o contrato como a convenção geradora da obrigação e sancionada por ação. No direito pós-clássico todo negócio lícito que produzia um debitum de uma pessoa perante uma outra se denominava contractus. Assim, no direito romano, se denominava contrato como sinônimo de negotium contractum, opondo-se aos atos de liberalidade.
III - AS ESPÉCIES DE CONTRATOS
Para Gaio todas as obrigações surgiam do contrato ou do delito. As oriundas de contrato se podem formar re, verbis, litteris ou consenso.
a) os contratos inominados e a compra e venda
Havia os chamados contratos inominados, que eram a troca, o aestimatum(contrato inominado facio ut des aut ut facias, em virtude do qual uma das partes entregava um objeto a outra parte para vendê-lo por um certo preço ou então restituí-lo, como reconhecido pelo pretor quanto a sua autonomia), a transação(era uma convenção pela qual uma pessoa, mediante um equivalente, renuncia a um direito contestado, quer em processo já iniciado, quer por iniciar) e o precário(um pacto pelo qual uma das partes concedia de forma gratuita a posse de uma coisa ou o exercício de um direito à outra, que era a precarista, que se obrigava a restituir a coisa ou cessar o exercício do direito quando assim o entendesse o concedente). A troca era um contrato inominado do tipo do ut des pelo qual uma das partes transferia a propriedade de uma coisa e a outra se obrigava a transferir a propriedade de outra coisa. Os Sabinianos admitiiam que a compra e venda e a troca fossem da mesma natureza, opinião que foi abandonada em favor da tese dos Proculianos, que negavam a identidade entre a troca e a compra e venda(contrato bilateral e do ius gentium pelo qual um dos contratantes, o vendedor prometia ao outro, o comprador, transferir definitivamente a posse de uma coisa mediante um pagamento em dinheiro, o preço). Enquanto a venda(contrato consensual) se forma pelo consentimento das partes, a troca faz-se com a tradição de uma coisa; na venda as prestações são um pagamento de um preço e uma cessão da posse, na troca são duas tradições, faltando o elemento pretium, essencial na compra e venda; as sanções da troca são diversas, além da actio in factum, de ressarcimento, a condictio ob causam datorum, de restituição. No direito de Justiniano, a actio in factum torna-se uma actio praescriptis verbis. A troca é um contrato bilateral; ambas as partes são obrigadas à entrega da coisa, havendo margem para a garantia contra os vícios ocultos e a evicção. No contrato de compra e venda as ações que tinha o comprador eram ou a actio redhibitoria(vícios ocultos), em virtude da qual restitui a coisa e seus acessorios exigindo do vendedor a restituição do preço ou a actio aestimatoria ou quanti minoris para obter a redução do preço correspondente à desvalorização acarretada. Com relação ao comprador, que tem a obrigação de pagar o preço, nascem duas ações in ius e de boa-fé, a actio empti ou ex empto, a favor do comprador e a actio venditi ou ex vendito, a favor do vendedor. Quanto a evicção ela ocorria quando quem adquriiu uma coisa ou um direito dele se vê privado em juízo, total ou parcialmente, sem sua culpa, mas por vício peculiar ao direito do alienante. Por influxo das ideias de boa-fé, desde os primeiros séculos do Império, considerou-se que o comprador tivesse direito a que o vendedor lhe prestasse a stipulatio duplae ou a stipulatio rem habere licere, podendo reclamá-la pela ação de compra e venda. No direito de Justiniano não mais existia a stipulatio duplae e a ação do contrato. Mas a garantia contra a evicção independe da realização de qualquer stipulatio, incorporando-se ao próprio contrato de compra e venda como um elemento natural e podendo apenas ser excluído pela vontade das partes, expressamente.
b) os contratos consensuais
Os contratos consensuais eram perfeitos com o simples acordo de vontades, consensu: a compra e venda, a locação, a sociedade e o mandato.
A compra e venda foi destacada por Gaio(3, 149, seguinte; I, 3, D. 18, 1-7 e 19, I: C, 4, 38 - 58).
A compra e venda romana difere bastante da compra e venda do direito civil brasileiro, embora muito mais difira da compra e venda francesa e italiana.
O Código Civil do Brasil acolheu o sistema da compra e venda chamada de obrigatória, que é justamente o sistema romano, e que se caracteriza em oposição ao sistema da compra e venda denominada real, pela circunstância de engendrar obrigações e não se transferir direitos. A compra e venda, no sistema de direito civil brasileiro, gera, para o vendedor, a obrigação de transferir a propriedade da coisa vendida, a compra e venda romana produz apenas a obrigação de transferir a posse justa dessa coisa.
A mais antiga compra era feita à vista. Transferia o vendedor a propriedade da coisa vendida pela mancipatio, in iure cessio ou traditio, e, em troca, processava-se o pagamento do preço, a princípio mediante a pesagem do metal, depois mediante a simples tradição. Ocorria, assim, uma troca de prestações. Já na época das XII Tábuas e, no periodo clássico, a compra e venda fazia-se a crédito, não sendo o pagamento imediato do preço imprescindivel.
Era controvertida a origem dessa venda consensual. No início, imaginou-se que ela foi real, se formasse com a entrega da coisa. Após entendeu-se que antes de se tornar consensual, fosse realizada, fosse realizada em duas estipulações, uma em que o comprador se fazia credor da coisa(emptor), oura em que o vendedor se fazia credor do preço(venditio), decorrendo a expressão emptio venditio.
A compra e venda compreendia necessariamente três elementos: a coisa(res), o preço(pretium) e o consentimento. A res podia ser uma coisa corpórea, presente ou futura, uma coisa incorpórea, um móvel ou imóvel, mas é uma res in commercio, necessariamente. Podia haver a venda de uma coisa futura, de forma condicional e se aperfeiçoava com o começo de existência da res, como era o caso de compra e venda de uma colheita. As coisas incorpóreas que se podiam vender eram todos os direitos como uma servidão predial, um usufruto, um crédito e uma herança.
O preço devia ser determinado e certo no momento da realização do contrato.
No direito pós-classico, como informou Ebert Chamoun(obra citada, pág. 368) subverteu-se a índole puramente comercial da compra e venda. Há, então, um certo grupo de atos jurídicos que se realizam sempre por escrito, cum scriptura. Se se não convencionou fazer por escrito a compra e venda, o contrato somente se aperfeiçoava quando o documento fosse redigido; com o exclusivo consentimento contraía-se apenas a compra e venda sine scriptura. Nas vendas cum scriptura, o escrito, que antes era meio de prova, foi elevado à categoria de elemento necessário à formação do contrato.
Enquanto não se redigia, era lícito às partes retirarem-se do contrato, salvo se fossem dadas as arras, as quais, aliás, exceto salvo engano do compilador, como ensinou Ebert Chamoun(obra citada, opág. 368), têm caráter penitencial, em ambas as vendas, com escrito ou sem ele.
Devia, de início, o vendedor conservar a coisa até a entrega, com os cuidados de um bom pai de família. Ele podia obrigar-se pela custódia, respondendo por certos casos fortuitos, mas, em princípio, não respondia pelo periculum, isto é, pela perda da coisa vendida em caso de força maior, nem pela perda fortuita da coisa, em virtude do princípio debitor rei certae interitu liberatur.
Depois, deve o vendedor efetuar a transferência da posse da coisa, sendo essa sua obrigação essencial, uma particularidade da compra e venda romana. Obriga ela a não transferir a propriedade, mas a posse justa ou pacífica da coisa. Os autores entendem que se podia explicá-la com o caráter do contrato iuris gentium da compra e venda, o qual, dada a existência de vários tipos de domínio, nem todos acessíveis aos peregrinos e comuns a todas as coisas, seria prejudicado se se exigisse a transferência das coisas, seria prejudicado se se exigisse a transferência da propriedade; ou então com a regra das XII Tábuas que condiciona a transferência da propriedade ao pagamento do preço, não podendo, então, o vendedor ser obrigado a transferir a propriedade da coisa enquanto não for pago. Lembre-se que a propriedade no direito romano era definido como o poder máximo ou a senhoria total sobre a coisa. Ebert Chamoun(obra citada, pág. 229) a conceituava como o direito que, em princípio conferia, no direito romano, ao titular o poder de excluir da senhoria sobre a coisa toda e qualquer intervenção alheia. O conteúdo econômico da propriedade era, então, a senhoria, ou seja um complexo de faculdades, cujo exercício se destinava a extrair da coisa todas as vantagens que ela pudesse proporcionar. Essas faculdades eram o uso, que autorizava o proprietário a prevalecer-se das finalidades da coisa, o gozo ou o poder de extrair dela os frutos e produtos, e a disposição ou o poder de praticar quaisquer atos jurídicos, modificando a titularidade dos direitos relativos à coisa. Mas, como destacou Ebert Chamoun(obra citada, pág. 229), a característica fundamental do direito de propriedade, no direito romano, era a exclusão de toda a ingerência alheia, a qual aparecia, em Roma, na sua pujança máxima, considerado um direito absoluto, ao contrário dos relativos, próprios daqueles que se vê nas obrigações.
A locação(locatio, conductio) era o contrato consensual, sinalagmático, perfeito e de boa-fé pelo qual alguém promete a outrem o uso e gozo de uma coisa, a prestação de serviços(operae) ou a execução de uma obra(opus), mediante a promessa de receber uma retribuição. Quem fornecia a coisa, os serviços ou encomendava a obra se chamada locator e conductor era quem recebia a coisa, os serviços e assumia o encargo da execução da obra.
Havia em Roma três espécies de locatio conductio: a locatio rei, a locação de coisas; a locatio operarum, locação de serviços ou contrato de trabalho e a locatio operis faciendi, que corresponde ao contrato de empreitada no direito civil brasileiro.
A locatio rei é o contrato em virtude do qual alguém, o locator, cede o uso ou o uso e gozo de uma coisa a outrem, o conductor, mediante um certo aluguel. Se a coisa é um imóvel urbano, o conductor denominava-se inquillinus.
Os elementos da locatio rei eram a coisa, o aluguel e o consentimento ou acordo sobre a coisa e o aluguel. A coisa devia ser corpórea, móvel ou ímóvel, e inconsumível. O aluguel como o preço da compra e venda deveria ser determinado e sério e, em princípio, em dinheiro, mas na locação de bens rurais, se admitia, de forma excepcional, que o aluguel consistisse numa parte dos frutos.
A locação não se extinguia com a morte das partes; os herdeiros são os titulares de suas obrigações e de seus direitos.
A locatio operarum tinham por objeto as operae, isto é, os serviços de um trabalhador livre, mas apenas certa espécie delas, as operae ordinárias, que não reclamavam uma aptidão ou competência especial.
As operae lilberales, como os serviços de médico, advogado, professor, não podiam, em Roma, ser objeto de locação; eles recebiam uma prestação de seus trabalhos especializados.
Extinguia-se a locatio operarum com o advento do termo final do contrato ou com a morte do operário.
Já a locatio operis ou empreitada tinha por objetivo um certo opus, o produto de um determinado trabalho. A locatio operis se extinguia com a terminação da obra, a morte do empreiteiro, mas, nesta última hipótese, apenas quando o contrato foi concluido na base da consideração das habilidades pessoais do conductor.
Por sua vez, o contrato de transporte marítimo de mercadorias, era regulado, em Roma, pela Lei Rodia de Iactu, oriunda da ilha de Rodes. É mister que se acrescente, na linha do ensinamento de Ebert Chamoun(Instituições de direito civil, 1968, pág. 378), que ela resumia o direito maritimo mediterrâneo e formulava importantes princípios acerca das avarias; quando o capitão era forçado a sacrificar uma parte da carga para salvar o restante, os prejudicados tinham direito a ser indenizados pelos propretários da carga salva. A jurisprudência romana sancionou esse princípio com as ações de locação, enquadrando o transporte marítimo de mercadorias na locatio operis. O capitão tinha a actio conducti contra os proprietários da carga salva, e os proprietários da carga sacrificada tinham a actio locati contra o capitão para obter uma indenização proporcional.
Passo ao contrato consensual de sociedade.
Trago as ideias de Cesar Baldon(Obrigações e contratos no direito romano, Ius Navigandi):
"No contrato de sociedade (societas), duas ou mais pessoas (socii) obrigam-se a empreender bens ou esforços (operae) em comum, visando o resultado financeiro favorável a todos. É contrato celebrado intuitu personae, ou seja, "em razão das pessoas", e assim deve subsistir enquanto houver interesse mútuo.
São espécies de sociedade no mundo romano:
a) Societas Omnium Bonorum: os bens presentes e futuros da sociedade permanecem em condomínio;
b) Societas Uniuersorum quae ex questu Ueniunt: os sócios colocam em comum na sociedade o produto do trabalho e os rendimentos dos bens, preservando os patrimônios individuais;
c) .Societas Unius Rei: sociedade criada para um negócio jurídico único;
d) Societas Alicuius negotiationis: nesta espécie de sociedade, seus participantes tem como objetivo a consecução de diversos negócios jurídicos.
São requisitos do contrato de sociedade a vontade das partes, ressaltando-se a natureza consensual do instrumento, em que cada um coloca na sociedade algo de si, seja em dinheiro ou em trabalho; a affectio societatis, ou "a intenção de ser sócio", e o equilíbrio na divisão de lucros, evitando-se a formação de societas leonina.
Os sócios têm entre si algumas obrigações que decorrem do contrato de sociedade, dentre elas a divisão dos lucros e das perdas (communicatio lucri et damni) e a garantia mútua contra vícios redibitórios ou evicção. Deve o sócio cuidar do patrimônio da sociedade como cuidaria se seus bens próprios, conduzindo-se como um bonus pater famílias; caso contrário, responderia pelo prejuízo.
No direito romano, diferentemente do direito moderno, não temos no contrato de sociedade a formação de uma "terceira pessoa", a pessoa jurídica, que cria personalidade própria, distinta de seus sócios, e que responde em regra pelas obrigações contraídas. No terreno das obrigações, notadamente entre sócios e terceiros, todos respondem solidariamente, na medida da participação de cada um na sociedade.
O contrato de sociedade pode ser extinto com a morte de um dos sócios, não podendo haver sucessão; pela redução drástica do capital (capitis diminutio); com a falência de um dos sócios; perecimento do patrimônio da sociedade; em razão da vontade dos sócios; pela conclusão do negócio; ou mesmo a liquidação pela via judicial provocada por credor(es), através da Actio pro socio . Havendo a necessidade de divisão de bens entre os sócios, utilizava-se a Actio Communi Diuiundo."
O mandato, exposto por Gaio, 3, 155, seguintes: I, 3, 26; D. 17, 1; C, 4,35) era um contrato bilateral imperfeito, pelo qual uma das partes se obriga a prestar gratuitamente um serviço por encargo de outra. Era um contrato sinalagmático e imperfeito. Eventualmente engendrava obrigações para o mandante. Resumiam-se no dever de cobrir as despesas e os danos que teve o mandatário com a execução do mandato e de assumir as obrigações contraídas pelo mandatário nessa atividade.
O mandato surgiu por volta do século VI, quando as guerras de conquista provocaram grandes ausências na cidade.
No direito clássico distinguia-se a figura do mandatário da do procurator. O mandatário era quem prestava o único serviço, que podia ser na prática um ato jurídico ou não. O procurator era quem cuidava permanentemente de todos os negócios de uma ou outra pessoa, com a autorização dela, por conseguinte apenas o procurator omnium bonorum, ad res administrandas datus, era que exercia quasi dominus, em geral na ausência do dominus, as mais variadas atividades, desde a alienação da coisa até a representação em juízo.
O objeto do mandato era um ato material qualquer, um serviço ou um ato jurídico.
O mandatário era obrigado a executar o mandato conforme as instruções recebidas, sem exceder os seus limites. Os autores ensinam que prevaleceu a lição dos Proculianos, contrária a dos Sabinianos, de que se alguém recebeu o encargo de comprar um prédio por 10 e o comprou por 15, podia constranger o mandante a recebê-lo por 10. O direito de Justiniano admitiu a validade do mandato feito em condições mais vantajosas, como a compra de um prédio por 10 quando o mandante estabelecera para o mandatário 15.
O mandatário devia, no fim do mandato, prestar contas.
O mandato era sancionado por uma ação in ius de boa-fé que se desdobrava em actio mandati directa e contraria. A primeira que o mandante tinha contra o mandatário era infamante.
O mandato extinguia-se com o advento do termo final de sua constituição, pela morte de uma das partes, pela revogação efetuada pelo mandante e pela renúncia por parte do mandatário.
c) os contratos quanto a sanção, efeitos. Os contratos onerosos e gratutos Os contratos unilaterais e bilaterais
Quanto à sanção, os contratos grupavam-se em contratos iuris civilis e contratos iuris gentium, e, segundo a terminologia pós-clássica, contratos bonae fidei e contratos stricti iuris.
Os contratos, no direito romano, quanto aos efeitos, eram sinalagmáticos ou bilaterais e ainda unilaterais.
Os contratos podiam ser onerosos ou gratuitos e ainda formalistas e não formalistas.
Segundo Antunes Varela (regra de maior aceitação), “diz-se oneroso o contrato em que a atribuição patrimonial efetuada por cada um dos contraentes tem por correspectivo, compensação ou equivalênte a atribuição da mesma natureza proveniente do outro (...). É gratuito o contrato em que, um deles proporciona vantagem patrimonial ao outro, sem qualquer correspectivo ou contraprestação.” (Das obrigações em geral, Vol. I. 6ª edição, Coimbra. Almedina, 1989. pág. 368.).
Contrato unilateral é o que apenas um dos contraentes assume deveres em face do outro, tal como na doação pura e simples, em que só o doador tem deveres e o donatário somente auferirá vantagens. Outros exemplos são o mútuo, o comodato, o depósito, o mandato e a fiança.
Contrato bilateral é o que gera obrigações para ambos os contraentes de forma simultânea e recíproca, de modo que ambos são credores e devedores uns dos outros (o contrato gera direito e deveres para todos, de forma proporcional).
d) os contratos reais
Os contratos reais eram aqueles que se formavam com a entrega de uma coisa, re: o mútuo, o comodato, o depósito e o penhor. Os contratos verbais eram os que se formavam com o pronunciamento de certas palavras, verbis: no direito clássico, a stipulatio, a dotis dictio e a promissio iurata liberti.
O mútuo(mutuum, mutui datio) era o contrato real e unilateral pelo qual o devedor ou mutuário recebia uma coisa fungível, em geral dinheiro, do credor ou mutuante, obrigando-se a restituir o equivalente da coisa emprestada. Era um contrato de ius gentium, acessível aos romanos e peregrinos. Foi elevado à categoria de contrato na época clássica, exigindo-se uma efetiva transferência de domínio, só nascendo o contrato com a traditio. Mas as exigências do crédito, já, em Roma, possibilitaram a constituição do mútuo com a simples ordem do mutuante a seu devedor ou a um terceiro para que emprestasse ao mutuário, e até mesmo com o empréstimo por parte de um terceiro em nome do mutuante e sem a sua ciência.Cabe registrar que, desde a Lei das XII Tábuas, os romanos haviam fixado uma taxa máxima de juros(era, inicialmente, muito elevada, levando em conta a incipiente vida dos negócios: considerou-se o capital dividido em doze partes para proibir que os juros ultrapassassem 1/12, isto é, 8,33% ao mês ou ao ano, mas com o incremento das relações econômicas e as reinvidicações da plebe onerada pelos empréstimos, a taxa legal foi, em 307 a.C, reduzida à metade, isto é, a 1/24, e, na época de Cícero, a taxa legal foi de 1% ao mês). Ainda o direito romano diligenciou para proibir a acumulação dos juros vencidos e não pagos, através da fixação de um limite no qual o capital deixasse de produzir juros, ou da proibição da conversão dos juros vencidos em capital que por sua vez produzisse juros, sendo que, no direito clássico, desde o começo do século III, estabeleceu-se que os juros(remuneração do capital) não pudessem crescer além do montante do capital, ultra duplum, ou ultra alterum tantum, excluídos desse cômputo os juros pagos.
Já o comodato era um contrato bilateral imperfeito pelo qual o devedor(comodatário) se obrigava a restituir ao credor(comodante) a coisa inconsumível que recebeu para usar gratuitamente. Esse contrato implicava uma convenção e a transferência da simples detenção de uma coisa inconsumível. Entendia-se que não era necessário que o comodante fosse proprietário, mas a coisa devia ser inconsumível, mas, de forma excepcional, admitia-se o comodato de coisas consumíveis, quando a consumibilidade se perdia pela destinação da coisa, a fim diferente do uso normal; era o comodato ad pompam vel olstentationem, em que o comodatário se servia da coisa para exibi-la. Devia o comodatário se servir da coisa como um bom pai de família. Suas ações são: actio commodati directa e actio commodati contraria.
O depósito(depositum) era um contrato bilateral imperfeito pelo qual uma pessoa(depositante) confia(servandum dare, commendare, deponere) uma coisa móvel a outra(depositário), que se obrigava a tê-la gratuitamente sob sua guarda e restituí-la quando fosse exigida. O deposito não acarretava transferência da posse, mas da simples detenção. O depósito era ainda um contrato gratuito, sendo que o depositário custodiava a coisa depositada. As obrigações do depositário eram sancionadas pela actio depositi directa, a princípio, in factum. Havia, no direito romano, três espécies de depósitos especiais(o depósito necessário, em situações de tumulto, incêndio, naufrágio, ruína, era o depositum miserabile; o depósito irregular(depósito em dinheiro ou de outras coisas fungíveis, que devem ser restituidas não em espécie mas no tantundem) e o sequestro(depósito de uma coisa litigiosa feito por várias pessoas nas mãos de um terceiro, quando a obrigação de a restituir quando verificadas certas circunstâncias, diferenciando-se do sequestro normal por ser o sequestrer um possuidor, com direitos aos interditos possessórios, por poder recair sobre imóveis e porque a restituição somente se podia dar mediante condições preestabelecidas e que dava origem a actio depositi)) Suas ações eram: actio
depositi directa, actio deposito contraria e actio infactum.
O penhor, no sentido estrito, compreendia, o próprio penhor e a hipoteca, sendo um contrato pela qual o devedor pignoratício transmitia, a título de garantia de sua dívida, a posse de uma coisa ao credor(pignoratício), que se obrigava a conservá-la e restituí-la quando a dívida fosse paga. O contrato de penhor se ligava ao pactum constitutivo de direito real de garantia, mas o credor da divida nele figura como devedor do objeto. Com Justiniano o pignus se torna um contrato real de boa-fé; suas ações eram, a princípio, in factum. Suas ações eram: a actio
pigneraticia directa e actio pigneraticia contraria.
Gaio não enumerava a fidúcia entre as obrigações “re”.
O que era a fidúcia?
Era uma convenção em virtude da qual uma das partes, o fiduciário, recebia de outra, o fiduciante, uma coisa, através das formalidades da mancipatio, ou da in iure cessio e assumia a obrigação de lhe dar uma certa destinação ou restituí-la ao fiduciante. Era um contrato de ius civile.
Ensinou Ebert Chamoun(Instituições de direito civil, 1968, pág. 343) que a fidúcia tinha as mais variadas aplicações. Com respeito às pessoas, podia ser empregada para transferir a um terceiro a propriedade de um escravo com a obrigação de o libertar; para vender a mulher a um terceiro com a obrigação de a libertar, a fim de fugir à tutela de seus agnados(coemptio fiduciária) ou para afastá-la da manus do marido, na coemptio e no usus. Com relação às coisas, podia ser usada para dar ao credor uma garantia real, transferindo-lhe o devedor a propriedade de uma coisa com a obrigação de a restituir quando a dívida fosse paga(era a fidúcia cum creditore pignores iure) e para colocar a coisa em lugar seguro, confiando-a a um terceiro, que melhor a protegesse e que devia enfim restituí-la, era a fidúcia cum amico.
A fidúcia cum creditore desempenhava, no direito romano, a mais importante espécie da fidúcia, dada a sua associação com os direitos reais de garantia, como lecionou Ebert Chamoun(obra citada); a fidúcia cum amicu assemelha-se ao depósito e ao comodato, mas dele difere por acarretar a transferência da propriedade da coisa, que o fiduciante quer ver em maior segurança.
Se o fiduciante recupera a posse da coisa alienada, pode usucapi-la ainda que seja imóvel, no prazo de um ano, dispensando a boa-fé. Era um tipo especial de usucapião chamado de usureceptio fiduciae. Mas para evitar os seus efeitos, costumava o fiduciário dar a coisa em locação ou em precário ao fiduciante, colocando-o, assim, em situação de não poder usucapir.
A obrigação do fiduciário nascia do pactum fiduciae que acompanhava o ato de transferência do domínio, mas que com ele não se confundia. Formavam ambos os atos um único negócio.
A ação que era ajuizada era a actio fiduciae. Com ela podia o fiduciante obter restituição da coisa e sancionar toda violação do pactum fiduciae. Era, a princípio, in factum, para depois ser in ius e de boa-fé. Era considerada uma ação infamante, opondo-se à actio fiduciae contraria, a favor do fiduciário, para obter, por exemplo, a entrega da coisa que fora dada em locação ou precário(pacto pelo qual uma das partes concedida gratuitamente a posse de uma coisa ou o exercício de um direito a outra, precarista, que se obrigava a restituir a coisa ou cessar o exercício do direito quando assim o entendesse o concedente, sendo que, no direito pós-clássico, é que o precário se tornou um contrato sancionado por uma actio praescriptis verbis, e antes .o direito do concedente de obter a restituição da coisa podia fazer-se por meio do interdictum de praecario).
A fiducia deixa de existir por volta do séc. V d.C. Comporta dois tipos de ações: actio fiduciae directa e actio fiduciae contraria
A fidúcia eclipsou-se, como ensinou Ebert Chamoun(obra citada, pág. 244) no direito romano-helênico, com o desaparecimento da mancipatio e da iure cessio.
e) os contratos literais
Havia os chamados contratos literais, que se perfaziam com a redação de certos escritos , litteris: o nomen transscriptitium(arcaria e transsscripticia, sendo que o primeiro não criava obrigações que já se formava com a entrega do dinheiro, o segundo tipo era fonte de obrigações), os chirographa e os syngraphae, que eram obrigações literais dos peregrinos e, em particular, dos gregos..
Afirmam os autores, a partir de Gaio(3, 128 - 134; I, 3, 21; C. 4, 36) que o bom pai de família tinha o costume, em Roma, de registrar todas as entradas e saídas de numerário, na ordem em que ocorressem durante o dia, em apontamentos que eram chamados de adversaria ou ephemerides e, em seguida, transcrevê-las mensalmente num livro especial, que era o codex accepti et expensi, que possuía duas colunas(tabulae) e da receita(accepta) e da despesa(expensa).
O codex admitia duas espécies de inscrições(nomina): os nomina arcaria e os nomina transscripticia.
Os nomina arcaria não criavam obrigação, destinan-se apenas a provar a obrigação que se formara re, mediante a entrega do dinheiro.
Os nomina transscripticiae eram, ao contrário, fonte de obrigação. Eles consistiam nos registros de créditos realizados pelo credor em seu codex. A transscriptio fazia-se de duas maneiras: a persona in personam e a re in personam. A primeira sucedia quando o paterfamilias registrava como crédito perante alguém o que outrem lhe devia por meio de duas inscrições fictícias(expensum Maevio centum e Acceptum af Titio centum); um devedor é substituído por outro, operando-se uma novação(forma de extinção de obrigação) subjetiva, de modo que o devedor substituido é liberado enquanto o novo assume a dívida. Verificava-se a transscriptio a re in personam quando o paterfamilias registrava como crédito aquilo que alguém já lhe devia em razão de uma compra e venda, ou de uma locação, ou de uma sociedade, ainda através de indicações fictícias. Ela muda o título da obrigação, realizando uma novação subjetiva, pois em lugar de uma obrigação de boa-fé aparece uma obrigação de direito estrito. Anoto, aqui, que LIebe, segundo Soriano Neto(Da novação, Recife, 1935, pág. 28), defendia para o direito romano a tese segundo o qual a novatio não implicava(como sucede no direito moderno, inclusive no direito civil brasileiro) substitução(não se trata de obrigação nova para se extinguir a obrigação precedente), mas, sim, transformação(isto é, a obrigação anterior se extinguia porque, sob a forma de stipulatio, seu conteúdo patrimonial se transferia para a obrigação nova). Aliás, consoante Soriano Neto, "a novação moderna é a extinção de uma obrigação existente mediante a constituição de uma nova, que a substitui". Para Pontes de Miranda, "no Código Civil, que conservou o conceito moderno, pós-romano, de novação, não se exige a transfusio vel translatio, de modo que pode ocorrer que nada da anterior dívida subsista"(Tratado de direito privado, volume XXV, parágrafo 3.019, pág. 69). Por fim, diga-se que no direito justiniâneo o elemento novo da nova obrigação pode consistir na mudança do objeto, mas então se exige um requisito de ordem subjetiva, conquanto deva figurar de forma expressa: o animus novandi ou intenção efetiva de extinguir a obrigação antiga e de criar em seu lugar uma nova. Assim não seria mais possivel a novação lege, que é resultante de um simples emprego de certas formalidades: toda novação é necessariamente voluntate, pois produto de explícita declaração.
Por sua vez, a obrigação litteris era uma obrigação de direito estrito. Somente poderia ter como objeto uma quantia, certa pecunia, e não admitia condições.
Os peregrinos podiam figurar nos nomina arcaria, mas não podiam tornar-se devedores transscripticis nominibus por ser essa obrigçaão, como ensinou Ebert Chamoun(obra citada, pág. 362), quodammodo iuris civilis. Contudo alguns juristas entendiam que eles pudessem se obrigar pela transscriptio a re in personam.
O nomem transscripticium desapareceu no periodo romano-helênico.
Os chirographa e os syngraphae eram obrigações literais dos peregrinos, e, em particular, dos gregos. Eram declarações escritas em duas vias, que ficavam em poder de cada uma das partes, ao passo que os chirographae eram redigidos em um único original, que o credor conservava em suas mãos. Os syngraphae eram um ato assinado pelas duas partes e impunha obrigações a ambas; os chirographae eram assinados apenas por uma das partes, precisamente aquela a quem havia interesse de opor os títulos.
Os syngraphae desapareceram depois da constituição de Caracala, que concedeu cidadania aos peregrinos.
Os chirographae puderam radicar-se no direito romano como meio de prova da stipulatio, subsistindo em caráter abstrato.
Ao tempo de Justiniano ainda havia a chamada obrigação litteris.
e) stipulatio e os contratos verbais
Stipulatio era um contrato verbal unilateral, também se realizava por meio de pronunciamento de palavras solenes, cuja obrigação nasce de uma resposta que o futuro devedor dá a pergunta do futuro credor. Além de ser contrato verbal por excelência, é o mais importante dos contratos no Direito Romano. Ao longo da evolução do direito sofreu modificações. No direito clássico, a stipulatio apresenta os seguintes requisitos: oralidade; presença das partes; unidade do ato e conformidade rigorosa entre a pergunta e resposta), mas que garantia qualquer obrigação, ainda que natural ou futura. A obrigação do fideiussor era acessória, como a dos demais fiadores, não podendo ultrapassar a obrigação principal, podendo transferir-se aos herdeiros, ao contrário da sponsio e da fideipromisso.
Observe-se aqui que a stipulatio, como contrato formal, se somava ao nexum (com as solenidades da mancipatio, deviam estar presentes as partes, cinco testemunhas e um porta-balanças (librigens e o vínculo se estabelecia com pergunta e resposta pública sobre a transação) e ao litterae, aqueles contratos cujas obrigações resultam da escrita em livros contábeis (codex accpeti et expensi) do credor, da dívida do devedor. Esse contrato literal caiu em desuso no principado, em época posterior a Gaio. No séc. IV d.C. esse contrato não mais existia.
f) observações quanto aos contratos no direito romano
Registre-se que os chamados contratos iuris civilis eram praticados apenas entre romanos. Os contratos iuris gentium, entre romanos e estrangeiros, abrangiam os contratos consensuais, os reais, a stipulatio e a transcriptio a re in personam. Esses contratos, como ensinou Ebert Chamoun(obra citada, pág. 339) eram sancionados pelos iudicia bonae fidei e produziam obrigações na base da confiança recíproca. Os contratos de boa-fé eram os quatro consensuais, a fidúcia, o depósito, o comodato e o penhor.
Os romanos já vinham os contratos sinalagmáticos ou bilaterais como aqueles que produziam obrigações para ambas as partes, de modo que elas se tornavam reciprocamente devedoras e credoras. Por sua vez, os contratos unilaterais engendravam obrigação para uma das partes apenas, adquirindo a outra um direito de crédito, como era o caso do mútuo. Havia os chamados contratos bilaterais imperfeitos, com as quais uma das partes, normalmente, se obrigava, podendo, entretanto, ainda, a outra eventualmente obrigar-se, por exemplo, como no depósito, pois só o depositário se obrigava, mas se fez despesas com a conservação da coisa, o depositante devia ressarci-las.
Nos contratos bilaterais, sendo uma das obrigações a causa da outra, uma das partes não pode exigir a prestação da outra senão após haver cumprido ou pelo menos oferecido a sua.
Os contratos formais não dispensavam a exigência de formas solenes, como os contratos verbais e os literais.
Os contratos onerosos eram aqueles onde ambas as partes sofrem perdas em seus patrimônios originários. Entendia-se que os contratos bilaterais eram ainda onerosos.
O objeto do contrato podia ser possível juridicamente.
Ensinam os autores que quanto a estipulação feita, ao mesmo tempo em próprio favor e em favor de terceiro, os Sabinianos reputavam—na totalmente válida, como se o nome dos terceiro não figurasse, ao passo que os Proculianos a consideravam eficaz pela metade. Essa foi a solução encontrada por Justiniano.
Ensinou-se que um meio indireto de tornar obrigatório o contrato em favor de terceiro consistia na estipulação de uma pena, reclamável pela parte, no caso de ser executado a prestação a favor de terceiro(stipulatio poenae).
IV - O ATO JURÍDICO UNILATERAL
Diverso dos contratos era o ato jurídico unilateral no direito romano.
Sabe-se que no direito civil romano são fontes das obrigações o ato juridico bilateral(contrato), o ato juridico unilateral(promessa de recompensa, títulos ao portador) e o ato ilícito.
Em princípio, os autores apontam que, no direito romano, o ato jurídico unilateral não gerava obrigação: a proposta de uma pessoa não a obrigava e podia ser retirada, enquanto não fosse aceita. Acreditava-se que o votum e a pollicitatio abrissem exceção a esse princípio, mas não é certo que assim fosse.
O votum era uma promessa feita a uma divindade. Era obrigatória, pois parece que os sacerdotes do culto podiam intentar ação contra o promitente para assegurar a execução da promessa. Entretanto, atentava-se em que os romanos consideravam como um vínculo contratual as relações entre o homem e a divindade. Exprime a natureza desse vínculo, como acentuou Ebert Chamoun(obra citada, pág. 306) a palavra relilgio, do qual a divindade pela prática do culto era devedora.
A pollicitatio era a promessa, feita a uma cidade, de uma datio em dinheiro ou de realização de uma obra de utilidade pública. Distinguia-se a pollicitatio ob honorem(decretum vel decernendum) da non ob honorem. A primeira prepara a eleição a um cargo público ou manifesta gratidão por cargo já obtido; vale como uma contraprestação por parte do particular e não se sujeita às restrições da lei Cíncia. Na hipótese de pollicitatio non ob honorem, havendo execução parcial pelo promitente, ele pode não cumprir inteiramente se a promessa consiste na prestação pecuniária, mas deve fazê-lo, se consiste na construção de uma obra, por ele iniciada ou pela cidade. Se a realização da obra é causa de empobrecimento, o particular exonera-se entregando 1/5 do seu patrimônio; os herdeiros estranhos devem ainda entregar 1/5, ao passo que o sui apenas 1/10.
No direito pós-classico e no justiniâneo a pollicitatio tinha o caráter de ato unilateral.
Fez-se uma diferença entre a pollicitatio ob iustam causam da policitatio sine iusta causa. A primeira visa a proporcionar à civitas alguma utilidade, como a construção de obras públicas, o socorro por ocasião de uma calamidade(ob causam). Os herdeiros do promitente são responsáveis por todo o patrimônio hereditário.
