a) A concessão de aviso-prévio na fluência da garantia de emprego é válida?
R: É inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, este é o teor da Súmula 348 do C. TST, que ainda prevê a incompatibilidade dos dois institutos, em clara disposição do princípio da proteção ao trabalhador.
A garantia de emprego constitui-se em um dever do empregador, que dificulta ou impossibilita a dispensa arbitrária ou injustificada do empregado, o aviso prévio constitui direito de ambos, pois projeta o término do contrato para que ninguém seja pego de surpresa quanto ao amanhã.
O referido entendimento é conhecido há muito tempo pela jurisprudência, veja-se:
"Não há que se aceitar a concomitância da estabilidade provisória e o aviso prévio, pois são institutos inconciliáveis porque possuem finalidades diversas, ou seja, é inconcebível que naquele período em que foi concedida a garantia de emprego, permita-se o recebimento do aviso prévio, que nada mais é do que a concretização de uma rescisão contratual. Assim, destituído de qualquer valor jurídico o pré-aviso dado ao empregado no curso de seu período de estabilidade, por desrespeitar a garantia de emprego de que é portador o empregado." (acórdão num:398 ano:1991, Relator: Ministro José Carlos da Fonseca, DJ data:03-05-1991).
Ainda que haja a impossibilidade legal da referida demissão, há que se considerar que o Empregador não é obrigado a manter o empregado em suas dependências, tampouco em seu quadro de funcionários, bastando que para isso PAGUE A INDENIZAÇÃO EQUIVALENTE PELO PERÍODO COMPLETO DA GARANTIA OU ESTABILIDADE, conforme decisões recentes:
TRT-1 - RECURSO ORDINÁRIO RO 00117417420145010040 RJ (TRT-1)
Data de publicação: 26/07/2016
Ementa: RECURSO ORDINÁRIO. 1. PRELIMINAR DE COISA JULGADA. DANO MORAL. As causas de pedir das duas ações são diversas, não se configurando, portanto, a tríplice identidade de pedido, causa de pedir e partes, de que trata o artigo 301 , parágrafo 3º do CPC de 1973. Preliminar que se rejeita. 2. SALÁRIOS. PERÍODO RESIDUAL DA GARANTIA DE EMPREGO. É inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos. Súmula 348 do TST. Em virtude da dispensa durante o período de estabilidade, o Autor faz jus ao salário referente ao período residual da garantia. 3. DANO MORAL. O laudo pericial, considerado como prova emprestada, concluiu pela existência do nexo causal entre a doença do Autor e a atividade desenvolvida na Ré. Ademais, houve concessão de benefício previdenciário, na modalidade acidentária (cód. 91). É presumível a dor e o sofrimento psicológico do Autor que necessitou passar por cirurgia na coluna em virtude de doença ocupacional, causada pela atividade exercida na Reclamada, que teve postura negligente com a saúde de seu empregado, em total afronta à dignidade do trabalhador. O valor fixado está dentro dos limites atuais e adequado ao dano causado ao empregado, que ficou incapacitado para o trabalho durante certo período de tempo. Correta a sentença ao fixar em R$ 10.000,00 a indenização. Recurso a que se nega provimento.
Assim, a rescisão contratual, com ou sem aviso prévio, no gozo de estabilidade e/ou garantia de emprego, gera o dever de reintegrar, não sendo possível o dever de indenizar pelo período competente, sob pena de ilegalidade na demissão.
b) Caso uma grande empresa dispense o empregado, sem justa causa, no período de 30 dias que antecede a data da sua correção salarial. Esse trabalhador, terá direito ao recebimento de um salário mensal mesmo nos casos de o aviso-prévio for trabalhado ou indenizado?
R: O direito do trabalho versa sobre o assunto na Lei n.º 7238/84, especificamente no art. 9º, in verbis:
Art 9º - O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
O art. 487, §1º da CLT[1] aponta que o aviso prévio integra a contagem do tempo de serviço para todos os fins, assim, sendo demitido o empregado demitido, o período do aviso prévio integrará a contagem do prazo do serviço, trabalhado ou indenizado.
Importante é que o termo final do contrato de trabalho com o aviso prévio não recaia nos 30 (trinta) dias que antecedem a data base, sob pena de aplicação da previsão legal. Note-se que tanto para trabalho ou indenizado, importante é que o termo final dos efeitos do contrato não recaiam neste período.
Neste sentido é a recente decisão do C. TST, que nos autos do processo n.º RR-78000-57.2010.5.17.0004, argumentou-se que apesar do trabalhador ter tomado ciência da demissão antes da data-base, o tempo de cumprimento de aviso-prévio integra o tempo de serviço para todos os efeitos. Esclarece ainda o Ministro Relator Vieira de Mello Filho que, in verbis:
“apenas a notificação do aviso-prévio 30 dias antes à data-base e o pagamento de verbas rescisórias sem computar o aumento coletivo não são suficientes para configuração de fraude (...) a comprovação contundente da intenção do empregador em fraudar a legislação trabalhista, o que não restou demonstrado nos autos, ao contrário, o Tribunal local tão somente presumiu a existência de fraude”
Este entendimento é aquele insculpido na Súmula n.º 182 do C. TST, que afirma que até mesmo o aviso prévio indenizado conta para efeito da indenização adicional referida no art. 9º das Leis n.º 6.708/79 e 7238/84.
Como visto, não há impossibilidade em realizar a demissão do funcionário, desde que a projeção dos efeitos do contrato ultrapassem o período que antecede os 30 dias prévios a negociação salarial, computando-se aí o aviso prévio, inclusive indenizado.
Nota
[1] §1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.
