1. A QUESTÃO DOS PRAZOS NO DIREITO ROMANO PRIVADO. O USUCAPIÃO.
Ensinou Max Kaser (Direito privado romano, 1992, pág. 59) que as ações do direito clássico não eram, em geral, limitadas por prazos: ainda podiam exercer-se, mesmo passado longo tempo, embora a experiência ensine que a defesa do demandado se agrava cada vez mais, pela perda de meios de prova, como é o caso da morte das testemunhas. Ensinou Max Kaser que somente as ações pretórias de muitas em razão da finalidade da pena, que exige uma reparação pronta, estavam limitadas ao prazo de um ano, de modo que, decorrido o prazo, a actio caducava. O mesmo se passava (em parte com outros prazos) com as ações edilícias por vício da coisa na compra e venda.
O Imperador Teodósio II, por uma Lei de 424, motivado por diversos modelos do direito provincial, introduziu uma prescrição geral das pretensões, tanto reais como pessoais (CTh, 4,14, I = C, 7, 39, 3). O prazo era de 30 e, excepcionalmente, 40 anos; determinadas pretensões ficavam completamente excluídas da prescrição. Segundo um precursor clássico tardio, a prescrição chamava-se longi temporis praescriptio e confunde-se, na definição técnica do direito vulgar, com a usucapião (prescrição aquisitiva de direitos). A consequência desta prescrição, extinção da pretensão ou mera suspensão por exceção, segundo Max Kaser, não ficou de forma inequívoca esclarecida.
No direito vulgar pós-clássico os conceitos tradicionais de usucapião (usucapio e agora longi temporis praescriptio) perdem-se completamente no decurso do século IV. Em segundo lugar aparece uma praescriptio de 40 e, mais tarde de 30 anos, que não exige outros requisitos além da posse. Essa praescriptio é absorvida pela prescrição da ação, introduzida por Teodósio II no século V.
É verdade que Justiniano, recorrendo ao direito clássico, criou uma usucapião unificada, que separa da prescrição, à qual chama usucapio relativamente a coisas móveis e longi temporis praescriptio relativamente a coisas imóveis. Esta usucapio requeria posse em nome próprio sobre a coisa suscetível de usucapião, iusta causa, bona fides e um prazo de 3 anos para coisas móveis e, para imóveis, de 10 anos inter praesentes e de 20 anos inter absentes (C, 7, 31, I).
Justiniano transformou a prescrição da vindicação de 30 ou 40 anos numa usucapião extraordinária (longissimi temporis praescriptio), que requer bona fides, mas não iusta causa e também é aplicável às coisas furtadas (C. 7, 39, 8, 1). As exceções à usucapião aumentaram na legislação pós-clássica, de forma considerável. Era o caso dos bona materna. Outras coisas são excluídas da usucapião ordinária e sujeitas à extraordinária, como era o caso das coisas das igrejas e mosteiros.
2. OS DIREITOS, A PRETENSÃO, A AÇÃO E A EXCEÇÃO NO DIREITO ROMANO
Em Roma, os direitos absolutos concediam ao titular o domínio imediato sobre um bem jurídico que lhe permitia excluir qualquer outra pessoa de uma intervenção não autorizada nesses direitos. Era o caso da propriedade. Diversos eram os direitos senhoriais, manifestações do poder jurídico (o chefe de família romano) sobre as pessoas e as coisas de sua casa; a patria potestas sobre os filhos, a manus sobre a esposa, a propriedade sobre os escravos e os bens materiais e os direitos reais limitados. Outros direitos reais senhoriais, em Roma, eram o direito de sucessão na herança deixada por outrem; o poder do tutor e do curador sobre os seus pupilos e respectivo patrimônio; finalmente, o poder do patronato do manumitente.
No direito romano, estudou-se pretensão e ação. Pretensões são direitos pelos quais o titular pode exigir uma prestação do obrigado, entendendo-se que as pretensões eram direitos relativos, que se dirigiam a uma determinada pessoa, como era o caso do direito de crédito (mútuo, compra e venda, entrega de coisa etc). A actio, por sua vez, era o meio que estava à disposição do titular de um direito subjetivo para conseguir a efetivação do mesmo. Esse conceito, segundo Max Kaser (obra citada, pág. 57), tem a sua origem no direito processual civil romano.
Literalmente, significava “ação jurídica” a atuação do autor através da qual este faz do seu direito o objeto de uma controvérsia judicial. Deste acto de demandar (que é muito diferente do conceito moderno de ação) derivava a equivalência: ter uma actio era igual a ter um direito que se podia executar com previsão de êxito como autor no processo. O significado de actio no direito romano oscilava entre o conceito processual de ação e o conceito privado de pretensão, isto é, do direito privado que se pode fazer valer por via processual.
Tal como no direito moderno, ainda a actio romana podia ter por objeto não só a prestação, mas ainda a constituição ou declaração do direito. De quem se diz que tem actio, seja actio in rem ou in personam, diz-se que tem um direito privado, que pode se efetivar através do seu pedido de sentença judicial condenatória, constitutiva ou declarativa. O conceito amplo de pretensão se aproxima do direito processual moderno. Na concepção romana, a pretensão jurídico-privada, que está na base da actio, não passou de um puro reflexo do fato de a ordem jurídica, sob certas condições, prometer, a outorga de uma proteção jurídica num processo a iniciar-se com a actio (como a actio de demanda).
Ensinou, ainda, Max Kaser (obra citada, pág. 57) de que pelo fato de este conceito central de actio pertencer simultaneamente ao direito privado e ao direito processual, compreendia-se que o direito formal (direito formal) e o direito material material (direito privado) constituíam para os romanos, em todas as etapas de sua evolução, uma unidade mais forte do que constituem hoje em dia. A actio no direito romano, era em in rem ou in personam. Através da actio in rem, o titular de um direito senhorial dirige-se contra todo aquele que detém o objeto do seu direito ou o lesa no exercício do mesmo. Com a actio in personam, o titular do crédito (direito relativo) exige de seu devedor o cumprimento da obrigação.
Os direitos de ação, no direito romano, baseavam-se no ius civile (actiones civiles) e no direito honorário (actiones honorarie praetoriae).
A exceptio era um meio de defesa processual, que era favorável ao demandado. As exceções são próprias do direito formulário e são todas criadas pelo pretor, baseando-se em parte no ius honorarium e em parte em fontes do ius civile; em leges e senatusconsulta, cujos fins o pretor realiza com a ajuda delas (G.4, 118).
3. A PRESCRIÇÃO
Realmente o tempo pode funcionar, nas relações civis, como meio de aquisição ou perda de direitos. Temos então a prescrição extintiva e aquisitiva. Os dois institutos são distintos. Há a prescrição aquisitiva ou usucapião (com os quais se adquire a propriedade de bens móveis ou imóveis e a titularidade dos direitos reais de gozo sobre os bens).
O conceito da prescrição extintiva se estatui assim: cada direito se extingue por prescrição, quando o titular não o exercita durante o tempo determinado por lei. O conceito romano da prescrição era o que de que ela atingia a actio, isto é, o meio processual mediante o qual se fazia valer o direito: este sobrevivia, e, por exemplo, tratando-se de obrigação, extinta por prescrição, a ação permanecia, no entanto, o crédito, sem bem que desprovido da tutela da ação, sob forma de obrigação natural.
A prescrição extintiva pressupõe uma ação e, por conseguinte, uma lesão ao direito. Não há prescrição extintiva sem violação do dever juridico, isto é, sem ilícito. Apenas depois de nascida a ação é que a prescrição começa a correr: actio nondum nata non praescribitur. A prescrição extintiva pressupõe ainda a inatividade do titular do direito lesado diante da lesão: qualquer ato de exercício ou proteção do direito interrompe a prescrição, extinguindo o tempo já decorrido, como ensinou Ebert Chamoun (Instituições de direito romano, 1968, pág. 80). Mas se a inatividade do titular decorrer de certos motivos especiais, a prescrição não se verifica, suspendia-se, por exemplo, no direito romano, em relação aos impúberes sob tutela, aos filii familias com pecúlio profectício, aos menores de 25 anos. A prescrição extintiva pressupunha finalmente o fluxo do tempo, que variava entre os 2 meses e os 100 anos, mas que,era de 30 anos, via de regra.
A prescrição extintiva acarretava a extinção do direito, mas não ipso iure, apenas exceptionis ope. Não podia ser suscitada pelo juiz ex officio, só o interessado é que poderia invocá-lo.
A contagem civil é feita ad dies, isto é, considerando-se o dia como unidade e não como período de 24 horas. A jurisprudência romana, segundo informa a doutrina, decidiu que a contagem do tempo terminasse no início do último dia (dies ad quem), salvo se ele acarretasse a perda de um direito. O primeiro dia sempre se contava. DIversa era a contagem natural que é feita de momento a momento, a momento ad momentum, calculando-se do momento em que o período de tempo se inicia até o momento em que se extingue.
O ordenamento jurídico não tutela quem não exerce o seu direito, de modo a garantir a segurança jurídica necessária. A prescrição atinge a ação e por via oblíqua faz desaparecer o direito por ela tutelado; já a decadência atinge o direito e por via oblíqua, extingue a ação. Mas, nem todos os direitos se comportam do mesmo modo, em face desta causa especial de extinção, de modo que há direitos imprescritíveis.
É o caso dos direitos que se referem a estado e à capacidade das pessoas, os quais são insuscetíveis de alienação e não se perdem por prescrição. Não se aplica a prescrição ao direito de propriedade, pode se perder o domínio se com o não uso do proprietário se conjuga o uso e a posse por parte de um terceiro; operando-se a prescrição aquisitiva que faz adquirir pelo possuidor a propriedade alheia, e, só em consequência de tal aquisição, se verifica a perda correspondente; não tem, pois, lugar, como ensinou Roberto de Ruggiero (Instituições de direito civil, volume I, terceira edição, pág. 286), na prescrição extintiva, que não tem qualquer efeito quando falte a posse de terceiro.
Imprescritíveis são os chamados direitos facultativos, as faculdades que pertencem a um titular de um direito em consequência do próprio direito.
S egundo Maria Helena (Curso de Direito Civil, 2003, p. 341): as causas impeditivas da prescrição são as circunstancias que impedem que seu curso inicie e, as suspensivas,as que paralisam temporariamente o seu curso; superado o fato suspensivo, a prescrição continua a correr, computado o tempo decorrido antes dele.
A suspensão é a paragem do decurso do tempo necessário para a prescrição, por causas que sobrevém e impedem a sua continuação, ou que, existindo já de início, o impedem desde a sua altura. Ensinou Ruggiero (obra citada, pág. 292) que pode parecer, no segundo caso, que a suspensão coincida e se confunda com o impedimento da prescrição, mas tal não sucede, porque na suspensão há sempre o pressuposto de que a ação tinha já nascido e não era abstratamente exercível, apenas havendo uma causa que obstava ao seu efetivo exercício, ao passo que nas causas que impedem a prescrição, como ainda não nasceu a ação estamos antes em face de uma imprescritibilidade.
Prolonga-se, na suspensão, a duração da ação por todo o tempo em que subsiste a causa da referida suspensão, o que implica que, quando a causa seja superveniente e não tenha existido desde o princípio, o decurso da prescrição cinde-se em dois períodos entre os quais se põe, como parênteses, um intervalo de tempo que dura quanto a causa dura e que não se conta no tempo da prescrição. Na causa superveniente, o período que antes dela decorreu acrescenta-se, pois, ao que começa a correr desde o seu desparecimento, e com a soma desses dois períodos, é que a prescrição se completa, o que, constitui a diferença mais notável entre a suspensão e a interrupção.
Os artigos 197, I a III, 198, I e 199, I e II, todos, do CC estabelecem as causas impeditivas da prescrição. De acordo com Maria Helena (Curso de Direito Civil, 2003, p. 341) as causas impeditivas da prescrição se fundam no status da pessoa, individual ou familiar, atendendo razões de confiança, amizade e motivos de ordem moral.
Primeiramente, não corre prescrição no caso dos cônjuges, na constância do matrimônio. A propositura de ação judicial por um contra o outro seria fonte de invencível desarmonia conjugal. É provável que a influência do cônjuge impedisse seu consorte de ajuizar a ação, que no qual, se extinguiria pela prescrição (CC, art.197, I).Também não há prescrição no pátrio poder do filho sobre influência dos pais, que o representam quando impúberes e assistem quando púbere. Não sendo certo, deixar que preservem seus direitos, se vissem os filhos obrigados à ação judicial, sob pena de prescrição (CC, art.197, II).
Ademais, não corre a prescrição entre tutela e curatela. O tutor e o curador devem zelar pelos interesses de seus representados. Sendo que, a lei suspende o curso da prescrição das ações que uns podem ter contra os outros, para evitar que descuidem dos interesses, quando conflitarem com esses (CC, art.197, III).
O artigo 198 do CC também estabelece que não corre prescrição contra: os absolutamente incapazes (CC, art,198, I). Sendo, uma maneira de os proteger. O prazo só começa a fluir depois que ultrapassarem a incapacidade absoluta. Outrossim, não corre prescrição contra os que estiverem a serviço público da União, dos Estados e Municípios, estão fora do Brasil (CC, art.198, II) e contra os que estiverem incorporados às Forças Armadas, em tempo de guerra. Suponha-se que estes estejam ocupados com os negócios do País, não tendo tempo para cuidar dos próprios (CC, art.198, III).
O artigo 199 do CC igualmente determina que não corre prescrição pendendo condição suspensiva (CC, art.199, I), não estando vencido o prazo (CC, art.199, II), pendendo ação de evicção (CC, art.199, III). Já o artigo 200 do CC estabelece que não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva, quando a ação originar de fato que deva se apurado no juízo criminal. Isso serve para evitar decisões contrapostas. O artigo 201determina que é suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitando os outros caso a obrigação for indivisível.
Segundo Maria Helena (Curso de Direito Civil, 2003, p. 339) as causas que interrompem a prescrição são: as que inutilizam a prescrição iniciada, de modo que o seu prazo recomeça a correr da data do ato que a interrompeu ou do último ato do processo que a interromper. O artigo 202 do Código Civil apresenta seis atos que interrompem a prescrição. O primeiro caso que interrompe a prescrição ocorre através do despacho do juiz, mesmo sendo incompetente, que ordenar a citação, caso o interessado a promover no prazo e na forma da lei (CC, art.202, I).
O segundo caso é pelo despacho que a ordena, e não a citação propriamente dita, que tem o condão de interromper a prescrição. Sua eficácia fica dependendo de a citação efetuar-se no prazo determinado pela lei. A lei admite que tal efeito se alcance ainda que a citação seja ordenada por juiz incompetente. A regra não beneficia alguém que, de última hora, queria se salvar da prescrição que está quase consumada, devido a sua negligência, requerendo que a prescrição seja interrompida perante o primeiro juiz que achar. A citação deve interromper a prescrição, que se revista de validade intrínseca, pois a prescrição não se interrompe com a citação nula por vício de forma ou por achar perempta a instância ou a ação.
A terceira hipótese que interrompe a prescrição é através do protesto nas condições do primeiro inciso (CC, art.202, II). Quando a lei diz: “nas condições do inciso anterior”, entende-se que o legislador está se referindo ao protesto judicial e não o protesto comum de título cambial. Esta solução, no começo, incerta na Jurisprudência, foi contestada em julgado unânime da 1ª Turma do Suprem Tribunal Federal.
Ademais, interrompe a prescrição pelo protesto cambial (CC, art.202, III), pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores (CC, art.202, IV). Também revelando a solvência do credor, interessado em defender sua prerrogativa. Bem como por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor (CC, art.202, V) e por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe o reconhecimento do direito pelo devedor (CC, art.202, VI). Aqui, se prescinde de um comportamento ativo do credor, sendo este, desnecessário dado o procedimento do devedor. Se este reconhece, inequivocamente, sua obrigação, seria estranho que o credor se apressasse em procurar tornar ainda mais veemente tal reconhecimento.
Sendo um exemplo, a hipótese se configura quando o devedor faz pagamento por conta da dívida, solicita ampliação do prazo, paga juros vencidos, outorga novas garantias, e outros.
A solvência precisa manifestar-se através de uma das maneiras enumeradas nos primeiros incisos do art.202. Caso isso ocorra, a prescrição se interrompe para reencetar seu curso no minuto seguinte ao da interrupção. A prescrição interrompida também pode correr da data do último ato do processo para a interromper (CC, art.202, parágrafo único).
O artigo 203 mostra que a prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado, sendo que o 204 do CC determina que a interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; e a interrupção operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos coobrigados.
A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; sendo como, a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros (CC, art.204, parágrafo primeiro).
A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, somente quando se tratar de obrigações e direitos indivisíveis (CC, art.204, parágrafo segundo).
A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador (CC, art.204, parágrafo terceiro). Há o entendimento de que, enquanto não nascer a ação conferida para tutela de um direito, não se pode falar de extinção por prescrição. Quanto aos direitos sujeitos a condição ou a termo, não se pode verificar a prescritibilidade antes de verificada a condição ou terminado o termo.; o início da prescrição é impedido pela condição suspensiva, bem como pelo termo, e isto porque no primeiro caso o direito que dá lugar à ação ainda não surgiu e, no segundo, já surgiu mas está suspenso o seu exercício.
Exemplos de prazos prescricionais:
A regra geral está no artigo 205, sendo que, a prescrição ocorre em dez anos quando a lei não tenha fixado prazo menor. Sendo este, o prazo máximo da prescrição. Caso o Código Civil não tenha previsto outro prazo, o prazo mencionado vale para todos os casos de prescrição, de modo que, ou a lei impõe um prazo menor, ou a ação prescreve dentro do tempo mencionado no artigo 205.
O artigo 206 contempla várias ações e fixa-lhes um prazo diferente de prescrição, que começa de um e vai até cinco anos, atribuído a muitas ações.
Prescreve no prazo de um ano a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos (CC, art.206, I).
Prescreve em dois anos a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.
Prescreve no prazo de três anos a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos (CC, art.206, I).
Prescreve em quatro anos a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das contas.
Por fim prescreve em cinco anos a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular (CC, art.206, I).
4. A DECADÊNCIA
Diversa é a decadência. A decadência, também chamada de caducidade, ou prazo extintivo, é o direito outorgado para ser exercido em determinado prazo, caso não for exercido, extingue-se. A prescrição atinge a ação e, por via oblíqua, faz desaparecer o direito por ela tutelado; já a decadência, atinge o direito e, por via oblíqua, extingue a ação.
Na decadência, o prazo nem se interrompe, e nem se suspende (CC, art.207), corre indefectivelmente contra todos e é fatal, e nem pode ser renunciado (CC, art.209). Já a prescrição, pode ser interrompida ou suspensa, e é renunciável.
S egundo Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 364, 2003) a diferenças básicas entre decadência e prescrição são as seguintes:
A decadência extingue o direito e indiretamente a ação; a prescrição extingue a ação e por via obliqua o direito; o prazo decadencial é estabelecido por lei ou vontade unilateral ou bilateral; o prazo prescricional somente por lei; a prescrição supõe uma ação cuja origem seria diversa da do direito; a decadência requer uma ação cuja origem é idêntica à do direito; a decadência corre contra todos; a prescrição não corre contra aqueles que estiverem sob a égide das causas de interrupção ou suspensão previstas em lei; a decadência decorrente de prazo legal pode ser julgada, de oficio, pelo juiz, independentemente de argüição do interessado; a prescrição das ações patrimoniais não pode ser, ex officio, decretada pelo magistrado; a decadência resultante de prazo legal não pode ser enunciada; a prescrição, após sua consumação, pode sê-lo pelo prescribente; só as ações condenatórias sofrem os efeitos da prescrição; a decadência só atinge direitos sem prestação que tendem à modificação do estado jurídico existente.
É nítido o cunho constitutivo nas ações onde se têm prazo decadencial. Estamos diante de direitos potestativos e não de direitos subjetivos (o poder de vontade de agir, para satisfação de um interesse próprio em conformidade com a norma jurídica). Nos direitos subjetivos se requer do devedor o cumprimento de um dever. No direito potestativo há uma sujeição.
O seu conceito, e mesmo as suas diferenças com relação a prescrição, são assim dados: que para determinadas relações, a lei e a vontade do individuo estabelecem, previamente, um termo fixo dentro do qual se pode promover uma ação, de modo que terminado esse termo, já não pode ter lugar, seja por que modo for, prescindindo-se para tal de qualquer consideração de negligência do titular ou da impossibilidade na qual se encontre e olhando-se apenas exclusivamente ao fato do decurso do tempo.
Não é um direito que se extingue com a passagem do tempo, mas, sim, a aquisição do direito que se impede como decurso inútil do termo. Uma faculdade a cujo exercício se marcou de antemão um termo, que nasceu, originalmente, com uma limitação de tempo de modo que não pode se fazer valer.
Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:
I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;
II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;
III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.
