elemento subjetivo
Não se considera a pessoa jurídica apenas uma pessoa estranha aos membros que a compõe, como os dirigentes. Também se atribuiu a essa pessoa a autoria da conduta que, intelectualmente, foi pensada por seu representante e materialmente executada por seus agentes, apenas com a condicionante de ter sido o ato praticado no interesse ou benefício da entidade.
Desse modo, se o ato praticado, mesmo através da pessoa jurídica, apenas visou satisfazer aos interesses do dirigente, sem qualquer vantagem ou benefício para a pessoa jurídica, essa não mais será agente do tipo penal e passa a ser meio utilizado para realização da conduta criminosa. Ao contrário, quando a conduta visa a satisfação dos interesses da sociedade essa deixa de ser meio e passa a ser agente.
Partindo dessa avaliação condicionante imposta pelo legislador, de que o delito há de ser praticado de modo a satisfazer os interesses da pessoa jurídica ou quando menos em benefício dessa, é que se deva analisar o elemento subjetivo do tipo, visto que a conduta executiva, material, será sempre exercida a mando do representante legal ou contratual, ou ainda, do órgão colegiado.
Estando diante de uma conduta realizada por uma pessoa jurídica, devemos inicialmente avaliar se essa conduta foi efetuada em benefício, ou visando satisfazer aos interesses sociais da pessoa jurídica e, num segundo momento, o elemento subjetivo, dolo ou culpa, quando da execução ou da determinação do ato gerador do delito, transferindo num ato de ficção, a vontade do dirigente à pessoa jurídica. (22)
Acreditamos que uma distinção deve ser feita: os interesses individuais do representante da empresa e os interesses da empresa representados pelo seu sócio ou dirigente. Pois existem atos praticados pela pessoa física em nome da pessoa coletiva atendendo aos interesses desta. Neste caso aplicar-se-ia a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Ou num segundo caso, agir em nome do ente coletivo, mas, com o interesse único de satisfazer aos interesses próprios, ou a um dirigente, sem alguma vantagem ou benefício à pessoa jurídica, sendo esta apenas um instrumento para a prática de um ato ilícito pelo agente. Desta feita, defendemos a responsabilidade penal do agente através da desconsideração da personalidade jurídica, pois, a empresa foi utilizada de forma indevida para a prática de uma fraude ou um abuso de direito, então, para que sua imagem não seja maculada, utiliza-se da desconsideração para responsabilizar penalmente o agente, devendo ser analisado o elemento subjetivo do tipo (dolo ou culpa). Contudo, se o ato foi praticado para beneficiar a pessoa jurídica, então esta deverá ser a responsabilizada, devendo ser analisado o elemento subjetivo do tipo na figura do representante ou órgão colegiado, transferindo a vontade, num ato de ficção para a pessoa jurídica.
Citaremos na seqüência um doutrinador que resume o cerne da polêmica, com a sua solução: João Marcello de Araújo Júnior defende que a responsabilidade penal não deve ser entendida à luz da responsabilidade penal tradicional na culpa, na responsabilidade individual, subjetiva, mas que deve ser entendida à luz de uma responsabilidade social.
A pessoa jurídica age e reage através de seus órgãos "cujas ações e omissões são consideradas como da própria pessoa jurídica". (23)
A explanação do autor apenas reforça a tese por nós defendida e acolhida pelo professor David Baigún da dupla imputação da pessoa jurídica.
as penas alternativas
Primeiro devemos explicar o que significa penas alternativas, para depois demonstrar quais se aplicam às pessoas jurídicas.
As penas alternativas são substitutivos penais (cuja pena mínima não exceda a um ano) processo e Rito especialíssimo, para tipos penais a que a lei denominou de infrações penais de menor potencial ofensivo. E isto ficou comprovado na Lei dos crimes ambientais, quando o legislador estipulou a suspensão e/ou interrupção das atividades da empresa. Mas sejamos mais específicos.
O primeiro e essencial objetivo que se pretende alcançar com as penas e medidas alternativas à prisão, é a redução da incidência da pena detentiva. A prisão deve ser vista como a última medida do Direito Penal.
Em 1996 surgiu o projeto de lei n°. 2.686 para alterar o Código Penal. A exposição de motivos do Ministro da Justiça Nelson Jobim a esse Projeto de Lei relatava a necessidade de repensar as formas de punição do cidadão infrator, já que, a prisão, há muito tempo, não é capaz de cumprir o principal objetivo da pena que é reintegrar o condenado ao convívio social, de modo que não volte a delinqüir.
Posteriormente, vieram as emendas de Luiz Flávio Gomes e Damásio E. De Jesus a esse Projeto de Lei. Essas emendas visavam ampliar a aplicação das penas alternativas. Finalmente, em 25 de novembro de 1998, surgiu a Lei 9.714 alterando os dispositivos do Código Penal. A Lei 9.714/98 ampliou consideravelmente as penas alternativas substitutivas.
Há uma diferença substancial entre penas e medidas alternativas. As penas alternativas são sanções de natureza criminal diversas da prisão, como a multa, a prestação de serviços à comunidade e as interdições temporárias de direitos. As medidas alternativas são instrumentos que visam impedir a aplicação de uma pena privativa de liberdade ao autor de uma infração penal, por exemplo, a suspensão condicional da pena.
As penas alternativas são destinadas aos criminosos não perigosos e às infrações de menor gravidade, visando substituir as penas detentivas de curta duração. Elas podem substituir as penas privativas de liberdade quando a pena imposta na sentença condenatória por crime doloso (aquele em que há a intenção de se atingir o resultado delitivo ou em que, pelo menos, é assumido o risco de produzi-lo) não for superior a 4 anos. Tratando-se de crime culposo (aquele resultado delitivo obtido em razão de imprudência, negligência ou imperícia), a substituição é admissível qualquer que seja a pena aplicada. Entretanto, o crime cometido com violência e grave ameaça não é passível de substituição, assim como a reincidência em crime doloso impede a concessão da alternativa penal.
O Código Penal, antes do advento dessa Lei, contava com seis penas alternativas substitutivas (multa, prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana, proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, proibição de exercício da profissão e suspensão da habilitação para dirigir veículo). Com o advento da Lei 9.714/98, foram acolhidas quatro novas sanções restritivas: prestação pecuniária em favor da vítima, perda de bens e valores, proibição de freqüentar determinados lugares e prestação de outra natureza.
Os crimes sujeitos às penas alternativas são: pequenos furtos, apropriação indébita, estelionato (falsificação), acidente de trânsito, desacato à autoridade, uso de drogas, lesões corporais leves e outras infrações de menor gravidade.
Com o advento da nova lei, as penas alternativas são as seguintes:
1) Prestação pecuniária (art. 43, I, CP) - consiste no pagamento à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 nem superior a 360 salários mínimos.
2) Perda de bens e valores pertencentes ao condenado em favor do Fundo Penitenciário Nacional (art. 43, II, CP). Deve ser considerado para a estipulação do montante o prejuízo causado pela infração penal ou o proveito obtido por ele ou terceiro.
3) Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (art. 43, IV, e art. 46 do CP) - consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado (art. 46, § 1º) em entidades assistenciais, escolas, hospitais ou outra instituição com essas finalidades.
4) Proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo (art. 47, I, do CP).
5) Proibição de exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação oficial, de licença ou autorização do Poder Público (art. 47, II, do CP).
6) Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo (art. 47, III, do CP).
7) Proibição de freqüentar determinados lugares (art. 47, IV, do Código Penal).
8) Limitação de fim de semana ou "prisão descontínua" (art. 43, VI e art. 45, § 1º, do CP).
9) Multa (art. 44, § 2º do CP).
10) Prestação inominada (art. 45, § 2º do CP) em que havendo aceitação do condenado, o juiz poderá substituir a prestação pecuniária em favor da vítima por qualquer prestação de outra natureza.
A espécie de pena alternativa a ser aplicada depende da apreciação de elementos objetivos e pessoais do condenado, bem como da segurança de sua efetiva execução. Além disso, as penas alternativas são condicionais, isto é, somente poderão ser aplicadas se os condenados realmente cumprirem as obrigações que lhes foram impostas.
Segundo os juízes competentes para aplicação das penas alternativas, a alternativa penal mais eficaz é a prestação de serviços à comunidade, consistente na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.
As penas e medidas alternativas poderão ser revogadas, isto é, poderão ser convertidas em pena privativa de liberdade quando o condenado descumprir a restrição imposta ou, quando sobrevier condenação à pena privativa de liberdade. Na primeira hipótese, a conversão é obrigatória, na segunda a conversão é facultativa. (24)
Depois de analisados os problemas para admitir a responsabilidade penal da pessoa jurídica o leitor, um tanto quanto impaciente, já se preocupa com a incompatibilidade do que leu com o titulo da obra.
Todavia, se fazia necessário estes esclarecimentos para podermos entrar na maior controvérsia da responsabilização dos entes coletivos: a pena.
É controvertido devido à imprecisão legislativa expressa na Lei do meio ambiente, 9.605/98, pois de acordo com o artigo 21 da Lei 9.605/98 as penas aplicáveis isoladas, cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas são: multa, restritiva de direito e privativa de liberdade, como já fora bem descrito em tópico próprio.
Tudo estaria bem se o legislador tivesse determinado também de que forma seria aplicada a multa, o quanto seria devido, em que caso seria aplicada, o mesmo na tratativa das restritivas de direito e privativa de liberdade, porém nada disso foi feito, parece que as penas foram "jogadas" na legislação, pois não há a menor de menção sobre sua aplicabilidade.
Nos cabe agora analisar de todas estas penas alternativas quais se aplicam à pessoa jurídica.
pessoa jurídica e as penas alternativas
Barbero Santos, num belo artigo traduz o sentimento de reprovabilidade social que uma condenação penal produz, como comentamos no início deste trabalho, ao afirma que é tamanha a lesividade social da atividade de alguns entes coletivos, e a exigência generalizada de que seja reprimida mediante sanções penais, impostas judicialmente, com o fim de apaziguar o sentimento coletivo de injustiça estrutural que causa sua impunidade, que se está abrindo caminho, doutrinal e legislativamente, ao reconhecimento da responsabilidade penal dos entes coletivos, ou à busca de uma via que, deixando a salvo os princípios expostos, produza similares efeitos. (25)
O legislador ambiental, como já mencionado anteriormente previu como penas alternativas à pessoa jurídica a multa, as restritivas de direito (suspensão parcial ou total das atividades; interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade; e proibição de contratar com o Poder Público) e prestação de serviços à comunidade.
Não vamos voltar ao assunto, nos sendo cabido apenas um estudo sobre o que o legislador poderia ter feito no tocante a outro tipo de medidas alternativas às já existentes.
PERDA DA OPORTUNIDAde DO LEGISLADOR EM INOVAR
Já demonstramos quais são as penas, ou tentativas de penas às infrações cometidas pelos entes coletivos, mas não poderíamos ficar silentes, no que tange a multa.
Haja visto que o legislador perdeu a chance de inovar e de propiciar ao Direito Penal uma pena nova, diferente das atuais, e com certeza melhor aplicada e utilizada das que ai estão.
Estamos falando de uma pena alternativa à pena alternativa, pois se no inconsciente da população brasileira reside o temor de uma condenação criminal, porque não fazer disso um ponto favorável a ser usado contra as empresas infratoras do meio ambiente.
Mas afinal como seria aplicado isto ao direito pátrio? Através da própria multa já existente no artigo 21 da lei dos crimes ambientais, entretanto com uma outra conotação, e bem melhor estipulada, ou tipificada.
O sentido seria uma multa que afetasse a imagem da empresa, no sentido de que a empresa tal cometeu um delito ambiental e por isso foram responsabilizados seus sócios, mas não só, também a empresa enquanto ente coletivo, para que a sociedade veja que o infrator não tem um conceito tão maculado assim, o que gerará uma desconfiabilidade e até mesmo uma perda de confiabilidade de consumidores por saberem que o ente coletivo prejudica o meio ambiente.
Todavia, o legislador perdeu novamente uma oportunidade de estar inovando, modernizando o direito às necessidades do coletivo e não tentar moldar a sociedade para o Código Penal.
PENAS ALTERNATIVAS às alternativas existentes
Último aspecto a ser analisado neste nosso trabalho, propositadamente, pois este é justamente o nosso maior interesse e finalmente o que justifica o título deste trabalho.
Ao longo deste trabalho desenvolvemos todo um encadeamento de idéias, que num primeiro instante pode levar ao entendimento de que somos contrários à responsabilidade penal dos entes coletivos, mas ao leitor mais desapercebido este é um julgamento errôneo, que denota exatamente o contrário do nosso pensamento.
Somos plenamente a favor da responsabilidade penal da pessoa jurídica, e se fizemos tantas críticas à forma como esta foi estipulada na legislação nacional, não foi por ser contrário a mesma, mas sim a desídia do legislador, que poderia ter feito um trabalho, no mínimo, muito melhor do que o q realizado, o que resultou em dispositivos confusos, incompletos, mal redigidos, mas não inaplicáveis. Contudo caberá aos doutrinadores completar o serviço mal feito do legislador e dar a forma e a estrutura mínima para que a responsabilidade penal dos entes coletivos possa ter a eficácia tão almejada.
As opiniões divergentes sobre a aplicabilidade ou não da responsabilização coletiva no âmbito penal cessarão com o surgimento da base de toda a argumentação destes: um processo legal próprio às pessoas jurídicas, pois até hoje existe essa controvérsia doutrinária, devido ao Código Pátrio não prever a responsabilização penal coletiva, até mesmo porque na época de sua elaboração, e mesmo na reforma as pessoas jurídicas não tinham a influência que tem na sociedade nos dias atuais.
Sem sombra de dúvida a falta de processo legal, a imprecisão legislativa, e o excesso de normas penais em branco, que na maioria das vezes ao invés de auxiliar atrapalham a aplicabilidade do direito, são um grande entrave para buscar uma medida sancionatória adequada aos maiores infratores do meio ambiente nos dias atuais: as empresas.
Se é sabido que uma reforma no atual Código Penal deve ocorrer, ou que deva ser criada uma lei especifica sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica, aproveitamos a oportunidade para propor um novo tipo de pena alternativa, que difere das penas alternativas já existentes.
Não há dúvida que para a pessoa jurídica somente poderá ser aplicada a pena alternativa, porém, o legislador brasileiro poderia se redimir de toda a sua omissão legislativa se observar no direito comparado como a sociedade se porta ante a responsabilidade penal dos entes coletivos,
E nossa sugestão é uma pena alternativa específica à pessoa jurídica, qual seja, uma responsabilização que atinja a imagem deste ente coletivo, pois o que uma empresa mais busca sedimentar é um conceito positivo, uma boa imagem, de confiabilidade à sociedade. Então se o Direito Penal está sendo procurado para resolver questões, que teoricamente não lhe seriam devidas. Justamente pela cultura brasileira que tanto referencia o Direito Penal e tão repercute a existência de uma sentença condenatória, que praticamente pode "acabar" com as pretensões de um indivíduo, pode-se muito bem utilizar este conceito para a pessoa jurídica.
Se o Direito Penal tem como função cultural estabelecer a confiabilidade, a idoneidade de uma pessoa, já é chegada a hora do mesmo direito retirar este conceito da pessoa jurídica, para que a sociedade perceba que uma determinada empresa não é tão boa quanto pretende ser, pois destrói o meio ambiente, ou seja, toda a imagem construída ao longo do tempo pela empresa, certamente, sofrerá um abalo, e até mesmo no caso de empresas pequenas, poderá resultar em dificuldades financeiras, e até mesmo seu fechamento.
Não obstante o bem jurídico protegido, ou pretensamente protegido é o meio ambiente, então é tempo de afetar seu maior perturbador com mediadas eficazes.
E para tanto algumas mediadas para atingir a imagem da pessoa jurídica: a publicação, com custas da própria empresa, de que esta teve uma sentença condenatória transitada em julgado por danos ao meio ambiente.
Esta publicação, preferencialmente deverá ser feita em jornais de grande circulação do país, para que toda a coletividade saiba que a empresa fora condenada e quais os motivos que determinaram esta condenação.
Entretanto, o total da despesa não poderá ser maior que o máximo de multa plicada à pessoa jurídica. Pode a jurisdição ordenar a afixação ou a difusão da totalidade ou de uma parte da decisão, ou de um comunicado informando à sociedade os motivos e a parte dispositiva desta.
Outra alternativa é a obrigação de reparação de toda a área afetada pelo dano ambiental, com a divulgação de que a empresa somente está reparando o dano em virtude de uma sentença condenatória penal.
E não estamos aqui tentando implementar um sistema como o Norte-americano, pois naquele país algumas decisões beiram o exagero, como no caso da possibilidade de confisco geral, ou seja, a perda de todos os bens de uma pessoa jurídica com a aplicação de uma multa, onerosa o suficiente para retirar toda a estrutura financeira da empresa, resultando na sua dissolução. Achamos tal medida muito radical.
Acreditamos que todas as situações que beiram ao extremo são perigosas, como esta do direito norte-americano, ou do direito francês, que prevê a possibilidade de interdição temporária ou definitiva das atividades da empresa por um período não superior a cinco anos.
Isto para a empresa, mal comparando, significa a pena de morta para a pessoa individual, pois uma empresa impedida de funcionar por cinco anos, o que poderá produzir ao final de sua proibição? Nada, pois nem funcionários deverá ter neste período.
Acreditamos que as penas alternativas devem reparar o dano causado ao meio ambiente, mas isto não significa destruir uma empresa por conta desta reparação. A iniciativa é que a empresa tenha uma ameaça eficaz de punição que a iniba de cometer um ato lesivo ao meio ambiente, e que ao cometer, dificilmente o fará novamente, sem, contudo, desmantelar ou comprometer o andamento futuro deste ente coletivo.
Mas o mesmo direito francês contém uma medida interessante, qual seja, uma vigilância judicial, como prevê os artigos 131 a 146 daquele diploma legal, segundo o qual, a decisão da colocação sob vigilância judiciária da pessoa jurídica comporta a designação de um mandatário de justiça, que receberá funções específicas para exercer tal controle, o difícil será saber se numa sociedade como a nossa, regida pelo "jeitinho", se este controle poderia ser realmente realizado. De tal sorte, esta missão tem como objetivo a atividade desempenhada no exercício ou na ocasião do exercício em que a referida infração foi cometida. A cada seis meses pelo menos o mandatário da justiça presta contas ao juiz do cumprimento de sua missão.
Dependendo do relatório apresentado pelo mandatário, o juiz pode tanto pronunciar nova pena, quanto isentar a pessoa jurídica da medida da colocação sob vigilância judiciária. (26)
Estas sugestões formuladas ao longo deste capítulo não têm outro objetivo senão cumprir com o objetivo a que se propõe o Direito Penal brasileiro, ou seja, ter a função de ultima ratio, ou seja, a última instância de se coibir uma conduta, ou melhor, o último remédio para impedir que uma infração fique impune.
Então, se o direito penal está sendo invocado é porque as esferas civil e administrativa não estão atendendo satisfatoriamente aos anseios da coletividade, do contrário não haveria que se falar em responsabilidade penal, ou tampouco implementar uma responsabilização num Código sabidamente individual, se não fosse para ter um amparo que outros ramos do direito não conseguiriam oferecer.
Então se existe um esforço no sentido de preservar o meio ambiente punindo um dos seus maiores infratores, por que não afetar o bem maior de uma empresa, que é a sua imagem ante a sociedade.
Justamente pelo caráter social do Direito Penal, pois, na cultura brasileira, de uma maneira geral, o sinônimo de idoneidade de qualquer pessoa é possuir uma "ficha criminal" limpa, ou seja, ser primário.
Por ninguém se importar com o recebimento de uma infração administrativa, mas ater uma grande relevância para uma sentença condenatória na esfera penal, pois gera uma reação de desconfiança, a moral ilibada deixa de ser confiável, e a até então inabalável credibilidade de qualquer cidadão sofre um revés irrecuperável, haja visto que na maioria das tentativas de obtenção de emprego o primeiro, e até mesmo, na maioria das vezes mais observado requisito é a análise da ficha de antecedentes, e quem tem condenação dificilmente obtém um emprego.
Destarte, porque a pessoa jurídica não pode ser passível de uma condenação na esfera penal, para macular a sua imagem perante a sociedade, mesmo que existam os processos administrativos, eventuais responsabilidades civis. Com certeza uma condenação penal gerará uma reprovabilidade da comunidade, o que inibirá o mesmo ente coletivo de cometer uma nova infração, pois os prejuízos a sua imagem podem ser, até mesmo, irreparáveis.
Já que uma reforma é necessária, bem como a implementação de uma responsabilidade penal eficaz aos entes coletivos, que seja criada também uma punição igualmente eficaz, que atinja não apenas o bolso da pessoa jurídica, mas também o bem maior, o conceito, sua imagem.
De que adianta estar previsto na Lei dos crimes ambientais punições como a suspensão ou a interdição das atividades de uma empresa, se ao invés de evitar o cometimento de uma nova infração ambiental, praticamente poderá inviabilizar a continuidade da existência da empresa.
O ideal é a continuidade da empresa, mas esta com a consciência de que cometeu um dano e que está pagando com o que mais lutou para forma: a sua imagem.
Ao se suspender as atividades de uma empresa ou até mesmo se interromper suas atividades, ainda que com um prazo máximo, seria como uma pena de morte ao ente coletivo, e o objetivo não é esse, qual a finalidade de punir uma empresa com o seu virtual fechamento, socialmente falando, esta atitude pode gerar uma reprovabilidade maior ao magistrado do que à pessoa jurídica em si.
É tempo de implementar penas alternativas às alternativas já existentes.
Concordamos com a aplicabilidade da suspensão e até mesmo da interrupção em caso de reincidência da conduta pelo ente coletivo, pois ai se comprovará que não é suficiente ter sua imagem atingida, que a sociedade tenha conhecimento de seus feitos lesivos, então solução não há do que cumprir o artigo 22 da Lei 9.605/98.
Todavia, seria aplicado apenas em casos de reincidência. O legislador, passados cincos anos da implementação ambiental, tem novamente a chance de fazer algo de produtivo e eficaz para o meio ambiente e à sociedade como um todo, logramos sorte, para que desta vez o faça direito e eficazmente.
