6 ERRO DE PROIBIÇÃO
Com previsão no art. 21 do Código Penal, este é o assunto que será abordado ao longo deste Capítulo:
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Uma vez publicada no Diário Oficial da União, a lei é presumida conhecida por todos.
No entanto, é possível que o agente, mesmo conhecendo a legislação, incida em erro de proibição, ao valorar equivocadamente a reprovabilidade de sua conduta.
É possível que ocorra algumas situações:
1) O agente, apesar de ignorar a lei, conhece a reprovabilidade de sua conduta.
Neste caso, não estará configurado erro de proibição.
Exemplo: Fulano, não conhecendo que desrespeitar o hino nacional é contravenção penal, prevista no art. 35 da Lei n.º 5.700/71, passa a zombar da letra, conhecendo que o seu comportamento é socialmente reprovável.
2) O agente conhece a lei, mas ignora a reprovabilidade do seu comportamento.
Pode alegar erro de proibição.
Exemplo: Fulano, mesmo sabendo que homicídio é crime, acredita que o tipo penal não alcança a eutanásia.
Se for erro inevitável: isenta o agente de pena.
Se for erro evitável: diminui a pena.
3) O agente ignora a lei e a reprovabilidade do seu comportamento.
Ele pode alegar erro de proibição tranquilamente.
Exemplo: Fulano fabrica açúcar em casa, ignorando a reprovabilidade do seu comportamento e desconhecendo o crime previsto no art. 1º do Decreto-Lei n.º 16/66.
Se for um erro inevitável, há a isenção de pena.
Se for evitável, diminui a pena.
Nenhum desses casos pode ser confundido com erro de tipo, que é quando ele sabe o que faz.
Em todas as hipóteses de erro de proibição, o agente sabe o que faz, ele apenas ignora a reprovabilidade do comportamento dele.
Da Doutrina extrai-se o conceito:
O erro de proibição pode ser definido como a falsa percepção do agente acerca do caráter ilícito do fato típico por ele praticado, de acordo com o um juízo profano, isto é, possível de ser alcançado mediante um procedimento de simples esforço de sua consciência. O sujeito conhece a existência da lei penal (presunção legal absoluta), mas desconhece ou interpreta mal seu conteúdo, ou seja, não compreende adequadamente seu caráter ilícito.[27]
Bitencourt traz toda uma explicação, para expor a sua conclusão, cujo resultado é um paralelo entre: a) consciência real e punição normal; b) consciência potencial e punição reduzida; e c) ausência de potencial consciência e absolvição. Abaixo segue o raciocínio desenvolvido pelo autor:
O erro sobre a ilicitude do comportamento pode apresentar-se sob três modalidades: erro de proibição direto, erro de mandamento e erro de proibição indireto (erro de permissão). Qualquer das hipóteses de erro sobre a ilicitude pode ser escusável ou não, dependendo das circunstâncias. Inescusável (evitável) é o erro que o agente pode evitar, pode não errar, pode, enfim, ter consciência da ilicitude. Só que o grau de reprovação sobre quem age sem saber, apenas podendo saber, e sobre quem age efetivamente sabendo, isto é, consciente da ilicitude da sua conduta, não pode ser o mesmo. Manifesta-se Jescheck, admitindo uma diferença material entre o atuar conscientemente contra o Direito e a sua infração inconsciente, consequente de erro vencível. Não se pode reprovar quem não sabia, mas apenas podia saber, igualmente a quem efetivamente sabia, isto é, a quem tinha a real consciência da ilicitude é muito mais censurável. E é em virtude dessa diferença no grau de reprovação que, embora punindo-se quem age om consciência potencial, diminui-se a pena aplicável, proporcionalmente ao menos juízo de reprovação. Diminui-se a pena aplicável, mas não se afasta a culpabilidade, que, nas circunstâncias, é reconhecida diminuída. Enfim, pode-se traçar o seguinte paralelo: consciência real = punição normal; consciência potencial = punição reduzida; ausência de potencial consciência = absolvição.[28]
Assim, erro de proibição é aquele que recai sobre a ilicitude de um fato típico.
Quando inevitável, isenta de pena.
Quando evitável, diminui a pena de 1/6 a 1/3.
Assim, “erra-se sobre a ilicitude do fato, mas com consciência de que se realiza o tipo legal. [...] Tem-se, assim, que o agente sabe o que faz, acreditando erroneamente ser permitido: desconhece a norma penal, interpreta-a mal ou supõe, de forma equívoca, a concorrência de uma causa de justificação [...]”[29].
Nesta linha, o erro de proibição subdivide-se em algumas modalidades, como por desconhecer a norma, ou fazer uma má interpretação desta, ou mesmo porque pensava estar amparado por uma causa de justificação.
Esclarecido isto, passa-se, a seguir, a analisar em tópicos separados cada uma das espécies de erro sobre a ilicitude do fato.
São elas: erro de proibição direto; erro de proibição indireto ou erro de permissão; erro de proibição mandamental ou injuntivo; erro de proibição de validade; erro de proibição hermenêutico ou de interpretação da norma ou de subsunção.
6.1 Erro de proibição direto
Nesta espécie, o agente se equivoca quanto ao conteúdo de uma norma proibitiva, ignorando a sua existência ou o seu conteúdo ou o seu âmbito de incidência (o indivíduo não conhece, não compreende ou compreende mal o seu âmbito de incidência).
Rogério Sanches Cunha[30] traz como exemplos: exibir filme impróprio para menores, achando que foi liberado pela censura; o sujeito não sabe que é considerado pela lei como garantidor; o indivíduo pratica eutanásia, pensando ser permitido.
Outros exemplos[31] podem ser: a) o credor, ao ser avisado que seu devedor está de mudança para outro país, ingressa, clandestinamente, em sua residência e subtrai bens no valor da dívida, acreditando ser lícito “fazer justiça pelas próprias mãos”; e b) o pescador que, intencionalmente, em águas jurisdicionais brasileiras, molesta um cetáceo (baleia), não sabe que comente o delito da Lei n.º 7.643/1987, sujeito à penal de reclusão de 2 a 5 anos e multa.
Esta é a espécie mais comum de erro de proibição.
O indivíduo age com a certeza de que sua ação não atenta contra o ordenamento jurídico.
Conforme exposição de Juarez Cirino dos Santos:
O erro sobre a existência da lei penal é a modalidade mais comum de erro de proibição, cuja frequência é inversamente proporcional ao nível cultural do povo: quanto menor o nível de escolarização, maior a frequência do erro (caboclo da região do cerrado é preso em flagrante pela autoridade florestal ao retirar pedaços de casca de árvore em mata ciliar, para preparar remédios para a esposa; o estudante holandês, que viaja em férias pelas praias brasileiras, trazendo na mochila pequena provisão de cannabis sativa, adquirida para uso próprio no mercado regular de Amsterdã, desconhecendo a proibição legal no Brasil; ignorando a incriminação do estupro presumido, o jovem roceiro e sua bela caipirinha de 13 anos de idade se unem em apaixonada relação sexual, na véspera da partida daquele para o serviço militar, sendo surpreendidos e levados à autoridade policial pelo padrasto da menina). [32]
Do excerto destacado, é possível concluir que o nível cultural do povo é um dos fatores capazes de influenciar na ocorrência de erro de proibição: quanto menor o nível de escolarização, maior será a incidência nesta espécie de equívoco.
Ademais, importante salientar que esta modalidade de erro também pode ocorrer nos crimes culposos, inclusive quando se tratar de erro de proibição evitável.
Nada impede que o agente equivoque-se sobre qual é o dever objetivo de cuidado. A evitabilidade do erro de proibição tem o condão de reduzir a punibilidade da infração penal, sem, contudo, afetar a sua natureza dolosa ou culposa[33].
Dessa forma, caso seja o erro de proibição inevitável, será o agente isento de pena; caso seja evitável, haverá diminuição da reprimenda de 1/6 a 1/3, nos termos do art. 21 do Código Penal Brasileiro.
6.2 Erro de proibição indireto
O agente sabe que a conduta é típica, mas supõe presente uma norma permissiva (excludente da ilicitude).
Questão como esta foi analisada em Capítulo anterior, quando do estudo das descriminantes putativas.
Exemplo: Indivíduo que, apesar de ter sido agredido com um tapa, acredita estar autorizado a revidar com um disparo de arma de fogo.
Ele não se equivoca quanto à existência da norma ou quanto ao conteúdo, o erro dele recai sobre a norma permissiva da legítima defesa.
É a suposição errônea de uma causa de justificação. O erro recai sobre a existência ou limites da proposição permissiva (legítima defesa, estado de necessidade etc.).[34]
Nomeada esta modalidade, por Jescheck, como erro de permissão, porque o autor não acredita que o fato seja lícito simplesmente, mas supõe erroneamente a existência de uma proposição permissiva.
Aqui, é imprescindível que façamos presentes os conhecimentos adquiridos em tópicos anteriores deste mesmo trabalho a respeito das Teorias da Culpabilidade (Limitada e Extremada).
Para a Teoria Extremada, como já estudado, o erro sobre as descriminantes será sempre erro sobre a ilicitude.
Diante disso, toda vez que alguém agir convicto de que está amparado em uma causa de justificação, não importa os motivos, seja por equívoco sobre a situação fática, sobre a existência ou os limites de uma causa justificante, sempre incorrerá em erro de proibição.
Já sob o enfoque da Teoria Limitada, há uma pequena diferença: a) quando o erro for sobre os pressupostos fáticos, será erro de tipo permissivo, o qual será estudado em Capítulo seguinte; b) quando tiver por objeto a existência ou os limites da norma permissiva, será erro de proibição indireto.
Explica Bitencourt que o erro de tipo permissivo tem solução igual ao erro de tipo incriminador, embora as consequências sejam diversas[35].
O equívoco de tipo incriminador exclui o dolo e o erro de tipo permissivo isenta de pena e ambos permitem a punibilidade residual na forma culposa.
Por fim, o autor acrescenta que:
Quando se tratar, no entanto, de erro sobre as descriminantes, e não incidir sobre os pressupostos fáticos, mas sobre a norma permissiva, ou seja, sobre a sua existência, sobre a sua natureza, sobre a sua abrangência ou sobre os seus requisitos, o erro incidirá sobre a própria norma. O erro, nessa hipótese, incide sobre a norma e não sobre as circunstâncias que configuram a descriminante, que a condicionam. Logo, trata-se de erro de proibição, ou melhor, como prefere Jescheck, erro de permissão.[36]
Dessa forma, caso seja o erro de proibição inevitável, será o agente isento de pena; caso seja evitável, haverá diminuição da reprimenda de 1/6 a 1/3, nos termos do art. 21 do Código Penal Brasileiro.
Visto o erro de proibição direito e o indireto, passaremos para a análise do erro mandamental ou injuntivo.
6.3 Erro de proibição mandamental ou injuntivo
Esta espécie de erro ocorre nos crimes omissivos, próprios ou impróprios.
O equívoco, aqui, recai sobre uma norma mandamental, sobre uma norma imperativa, a qual manda fazer, e está implícita nos tipos omissivos.
Tipo mandamental relaciona-se com o fato de que o Direito Penal protege bens jurídicos, determinando a realização de condutas valiosas.
Omissão é a não realização de uma conduta valiosa pelo agente, contrariando, assim, uma determinação de lei (estava juridicamente determinado a você e era possível concretizar e você não concretizou).
A norma mandamental pode decorrer:
1) Do próprio tipo penal: a omissão está descrita no tipo incriminador, por exemplo, “Deixar de...”, essa é a omissão própria ou pura, a norma mandamental decorre do próprio tipo penal. É o caso do art. 135 do Código Penal.
Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública: Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.
2) Pode decorrer de cláusula geral: a omissão vai ser responsabilizada como ação, essa é a imprópria ou impura, a norma mandamental não decorre do próprio tipo. O dever de agir está descrito numa cláusula geral. Se decorre de cláusula geral é o chamado crime omissivo impróprio ou omissivo impuro. O dever de agir está descrito numa norma geral. É o caso do art. 13, § 2º, do Código Penal. O agente responde por tipo comissivo.
Relevância da omissão
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.
O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância (mãe que não amamenta o filho, até sua morte); b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado (pessoa que empurra outra na piscina).
A mãe que não alimenta o filho até a morte é crime omissivo impróprio: responde por crime comissivo, mas praticado por omissão.
E se o agente desconhece que tem o dever de agir?
Nesse caso, incorrerá em erro de tipo mandamental.
Alguns entendem que se trata de espécie de erro de tipo.
Para a maioria, no entanto, deve ser tratado como erro de proibição.
Conforme ensina Bitencourt:
Se alguém deixar de prestar socorro, por exemplo, porque acredita, erroneamente, que essa prestação de socorro lhe acarretaria risco pessoal, isto é, se se engana sobre a existência desse risco, se pensa que há tal risco, quando este não existe, engana-se, na verdade, sobre um elemento do tipo incriminador, comete um erro de tipo. Agora, se esse mesmo alguém, embora consciente da ausência de risco pessoal, consciente da situação de perigo, da necessidade de prestar socorro, deixar de prestá-lo, porque acredita que não está obrigado, porque não tem nenhum vínculo com a vítima, porque não concorreu para o perigo, ou porque imagina que esse dever pertence somente aos demais, incorre em erro de proibição. Esse erro recai sobre a norma mandamental, erra, portanto, sobre a ilicitude do fato. Também pode haver erro de mandamento em crime comissivo por omissão. Se alguém se engana sobre a existência de perigo, sobre a identidade da pessoa que tem a responsabilidade de proteger, sobre a existência de meios, sobre a sua capacidade de utilizá-los, tudo isso constitui erro de tipo. Mas se erra sobre a existência do dever, sabendo da situação de perigo, sabendo que a pessoa é aquela a que está obrigada a proteger, sabendo que tem os meios e que pode usá-los, mas acha que não precisa, que não deve, porque, por exemplo, crê que o seu dever não envolve necessariamente risco pessoal. Ou, então, o caso do plantão, por exemplo, cujo horário de saída é às dezessete horas. Imagina que a partir daí não é mais responsável, afinal, azar do outro que se atrasou. Errado, continua responsável. Erra a respeito dos limites do dever, erra sobre a norma mandamental, sobre o dever em si, e não sobre a situação fática do dever ou sobre os seus pressupostos, mas sobre o dever propriamente. Esses são erros de mandamento, erros sobre a ilicitude.[37]
Dessa forma, caso seja o erro de proibição inevitável, será o agente isento de pena; caso seja evitável, haverá diminuição da reprimenda de 1/6 a 1/3, nos termos do art. 21 do Código Penal Brasileiro.
Passaremos agora à análise do erro de proibição de validade.
6.4 Erro de proibição de validade
Nesta modalidade de erro de proibição, o agente crê que a norma a qual prevê o comportamento típico está amparada em lei que é nula ou inconstitucional.
Um exemplo extraído da doutrina é o seguinte:
O estudante de direito, convencido por opiniões doutrinárias ou manifestações da jurisprudência da invalidade da incriminação da posse de drogas para uso próprio, porque fere a garantia constitucional de privacidade e, também, o princípio da legalidade, por ausência de lesão a bem jurídico – o perigo de autolesão é impunível – não pode ser reprovado pelo consumo de cannabis sativa na esfera privada da vida.[38]
Na prática, entretanto, é difícil comprovar que o sujeito esteja completamente de boa fé e este é o motivo pelo qual esta espécie de erro é a mais rara de ser vista.
6.5 Erro de proibição hermenêutico, de interpretação da norma ou de subsunção
Aqui estamos a tratar de um erro de interpretação da norma.
Para que seja considerado modalidade de erro, é preciso que afete o conhecimento da ilicitude do ato[39].
Um exemplo é o caso de um promotor de um caso em que o investigado confessa que falsificou o cheque do Banco Itaú.
O Ministério Público denuncia por falsificação de documento público e não particular (mesmo o Banco sendo particular), porque o cheque é documento público por equiparação.
Se o réu não sabia deste detalhe e estava pensando praticar falsificação de documento particular, ele incorre em erro de subsunção.
É o caso em que o agente decifra de forma equivocada o sentido jurídico do seu comportamento.
É o erro que recai sobre conceitos jurídicos.
Cuidado: não se confunde com o erro de tipo e com o erro de proibição.
Não se confunde com o erro de tipo, porquanto não há falsa percepção da realidade (o agente sabe que falsifica documento público).
Não se confunde com o erro de proibição, eis que o agente conhece a ilicitude do sua conduta (sabe que falsificar documento público é comportamento ilícito).
Não exclui dolo e não exclui culpa.
Não isenta o agente de pena.
Responde pelo crime, mas pode ter sua pena atenuada.
6.6 Erro de proibição x delito putativo por erro de proibição
Imprescindível distinguir o erro de proibição do delito putativo por erro de proibição.
À primeira hipótese, será dada a consequência trazida pelo art. 21 do Código Penal (isenção de pena ou redução, conforme já exaustivamente abordado nesta obra).
No caso da segunda hipótese, o comportamento do agente será penalmente irrelevante.
Explica Cléber Masson[40] que, no erro de proibição, o sujeito organiza seus atos acreditando na licitude de seu comportamento, quando, na realidade, pratica infração penal, por não compreender o caráter ilícito do fato.
Já no delito putativo por erro de proibição, ou delito de alucinação por erro de proibição, o indivíduo atua na crença de que seu comportamento caracteriza crime ou contravenção penal, quando, na verdade, é penalmente irrelevante.
Para exemplificar esta situação, o autor menciona o caso do pai que mantém relações sexuais consentidas com a filha maior de 18 anos de idade e plenamente capaz, acreditando que comete o crime de incesto, fato atípico no Direito Penal pátrio.
