"É próprio dos tempos civilizados procurar moldar a sanção de tal forma que venha a ter eficácia satisfativa e não vingativa ou penal, proporcionando-a ao conteúdo da obrigação para que o credor seja, quanto possível, integralmente satisfeito, recebendo tudo que tem direito" (LIEBMAN, Tratado de execução, n.1 p. 15)

SUMÁRIO

:1. Introdução. 2. Critérios de fixação do dano moral. 3. Da opinião dos doutrinadores. 4. O conceito de pena. 5. Das justificativas levantadas pela doutrina no intuito de justificar o caráter punitivo. 6. A punição nos danos morais e a Constituição. 7. Da exclusão do caráter penal dos danos morais pela especial destinação da reparação ao lesado. 8. Comparações com o sistema norte-americano. 9. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

O objeto do presente estudo é uma analise, ainda que superficial, dos critérios estabelecidos pela doutrina para a fixação de danos morais por arbitramento. Em tal investigação ter-se-á em vista principalmente os princípios constitucionais de direito civil.

Para tanto, parte-se do pressuposto que o dano moral é indenizável. Deixam-se de lado todas as questões que afligiram os juristas nacionais durante décadas até a vinda da Constituição Federal de 1988, que, pela prescrição de seu art. 5º, V e X, CF/88, não deixa mais espaço para tal discussão.

Se parece certo que não há um pretium doloris, também não é menos verdade que alguma compensação deve ser estabelecida. Deixar o agente do ato ilícito sem sanção jurídica sem dúvida é mais injusto e antijurídico do que estabelecer critérios para que se compense o lesado.

Portanto, a chamada indenização por danos morais não indeniza, mas somente compensa. A compensação não repara o sofrimento, apenas o atenua, proporcionando um benefício futuro.


2. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DO DANO MORAL

Pois bem, tão certa quanto a indenizabilidade do dano moral é sua subjetividade. Muitos foram os juristas que tentaram, e tentam, estabelecer um critério justo para que dor e pecúnia sejam reduzidas a um denominador comum. Tal tarefa tem se revelado como uma das mais árduas do direito contemporâneo. Efetivamente, a ninguém é dado saber quanto o próximo sofreu.

No entanto, como dito, não é pela dificuldade de se encontrar um valor para a compensação, que se deixará de fixá-la. Neste diapasão, a doutrina pátria aponta basicamente três métodos para a fixação do quantum devido a título de compensação pelos danos morais causados.

O primeiro é o consensual. Por este critério, as partes podem transigir e chegar a um entendimento comum acerca do montante devido. Parece não apresentar maiores problemas, pois, além de envolver interesses meramente privados, é a forma mais efetiva de pacificação social entre partes iguais.

Se não há consenso, a única solução viável é a submissão dos interesses privados ao juízo de um terceiro. No presente estudo só teremos em mente a submissão à jurisdição estatal. Deixaremos de lado a composição de interesses por juízo arbitral, que a princípio, não está afastada.

Para a solução judicial apresentam-se outros dois métodos de fixação. A compensação tarifada (ou legal) e a por arbitramento judicial. Pela primeira, a lei estabelece margens fixas para a indenização. Para determinado agravo sofrido pela vítima, passa a ser possível uma indenização de valores que variam no intervalo entre "x" e "y". É o exemplo do que ocorre na Lei de Imprensa (Lei nº. 5.250 de 9 de fevereiro de 1967), que estabelece um teto máximo de 200 salários mínimos (vide artigos 51 e 52) [1].

Quando não se encontra uma solução pelos métodos anteriores, resta submeter a fixação do quantum debeatur ao arbitramento judicial. Assim, o juiz através de critérios pré-estabelecidos avalia a extensão do dano moral e obriga o ofensor a repará-lo diretamente. Se isto é impossível, toma lugar a reparação in pecunia, determinando-se qual quantia será suficiente à compensação. Obviamente a tarefa não é das mais fáceis. Uma eventual supervaloração do dano corresponde a um enriquecimento sem causa do lesado. Por outro lado, a fixação de um valor subestimado não compensa o dano moral.

Nossa análise se debruçará sobre esta última espécie de técnica para a arbitragem do quantum que compensará o dano moral.


3. DA OPINIÃO DOS DOUTRINADORES

Sem dúvida, as lições do prof. Carlos Alberto Bittar vieram ao encontro dos que ansiavam por certeza num campo de tantas dúvidas. Segundo seu magistério, o ressarcimento por danos morais deve se balizar em dois pontos: a) a intensidade do dano sofrido; b) a peculiar situação econômica do agente e seu dolo.

Em relação ao último critério esclarece o seguinte:

"Recomenda-se, também, em atos ofensivos a aspectos morais, que a fixação do quantum obedeça a critério de sancionamento rigoroso, como meio de desestímulo a novas investidas (como, por exemplo, no âmbito de violações a aspectos da personalidade humana, ou a criações intelectuais, em que o valor da indenização deve ser fixado em níveis que desestimulem a repetição da prática: assim, por exemplo, no uso abusivo de determinada criação - falta de autorização autoral, ou extrapolação contratual - deve a reparação compreender soma que ultrapasse os valores habituais da contratação normal, exatamente como sanção ao ilícito" [2].

Tais critérios encontram fundamento legal a partir da interpretação extensiva do art. 53 da Lei 5.250/67:

"No arbitramento da indenização em reparação do dano moral, o juiz terá em conta, notadamente:

I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido;

II - a intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível fundada em abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação;

III - a retratação expontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou cível, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos previstos na lei e independentemente de intervenção judicial, e a extensão da reparação por esse meio obtido pelo ofendido."

Sérgio Pinheiro Marçal, do "Pinheiro Neto – Advogados" em artigo publicado no Boletim do 3º RTD, de São Paulo (setembro/97, n.126), afirma que "o que temos visto hoje, é uma rápida mudança de um sistema que amparava a quase irresponsabilidade por danos morais para um sistema que perigosamente vem procurando se aproximar dos padrões norte-americanos dos punitive damages. Essa mudança se deve não às previsões legais feitas pela Constituição Federal e pelo Código de Defesa do Consumidor, mas sim a alguns julgados que vêm tentando consolidar na jurisprudência a chamada ‘teoria do valor do desestímulo."

Louvável a iniciativa do ilustre colega em insurgir-se contra essa distorção da fixação da indenização por danos morais, como querem alguns fazer, no entanto, gostaríamos de aproveitar a iniciativa e tratar o tema com um pouco mais de profundidade.

RUI ESTOCO, comentando o artigo acima, assim posiciona-se

"A busca de indenizações milionárias e a utilização do instituto da responsabilidade civil como fonte de enriquecimento devem ser combatidas e veementemente repelidas.

Mas cabem alguns reparos.

O primeiro está em que a ‘teoria do valor do desestímulo’ não tem apenas o sentido e dimensão que se buscou emprestar-lhe.

Nem mesmo pode ser repudiada se adequadamente aplicada, em associação com outros critérios que o caso concreto exigir.

Também não se identifica à perfeição com os padrões americanos dos punitive damages.

(...)

Ademais a tendência moderna é a aplicação do binômio punição e compensação, ou seja, a incidência da teoria do valor do desestímulo (caráter punitivo da sanção pecuniária) juntamente com a teoria da compensação, visando destinar à vítima uma soma que compense o dano moral sofrido.

(...)

Não se há de repudiar a teoria do valor do desestímulo enquanto critério, pois o propósito de desestimular ou alertar o agente causador do mal com a objetiva imposição de uma sanção pecuniária não significa a exigência de que componha um valor absurdo, despropositado e superior às forças de quem paga; nem deve ultrapassar a própria capacidade de ganhar da vítima e, principalmente, a sua necessidade ou carência material, até porque, se nenhum prejuízo dessa ordem sofreu, o valor apenas irá compensar a dor, o sofrimento, a angústia etc. e não reparar a perda palpável, o ressarcimento dito material." [1]

CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA assim entende:

"Quando se cuida do dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: caráter punitivo, para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o caráter compensatório para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido." [2]

Dentre os adeptos da tese, alguns são ainda mais rigorosos quanto ao segundo aspecto de fixação, chegando a afirmar:

"Quanto à medida para garantir que a indenização signifique verdadeira punição para o ofensor, lembramos que, segundo a melhor doutrina, a reparação do dano moral não tem como objetivo apenas compensar o ofendido, mas também punir o ofensor" (SILVA, Américo Luís da. O Dano moral e sua reparação civil. São Paulo: RT, 1999. p. 320) – grifo nosso.

Ainda que sejam de aceitação praticamente unânimes na doutrina e jurisprudência pátria, necessário tecer algumas ponderações sobre tais critérios (compensação + punição). O caráter punitivo ou de desestímulo, não raro, tem sido exacerbado, através da fixação de valores muito altos, para que o réu não reincida na prática do mal causado.

Data maxima venia dos doutos mestres, não podemos concordar com referido entendimento, notadamente no que tange ao caráter punitivo (ou do desestímulo), que não pode prosperar em nosso sistema.

A ostensiva punição do agente não se concilia com o art. 5º, XXXIX, CF/88, cuja dicção não deixa margem a dúvidas: "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal". Com efeito, ao se atribuir ao juiz poderes para que ele, se valendo do seu prudente arbítrio, estabeleça "compensação punitiva", cria-se pena sem lei prévia cominação legal.

Deve-se ressaltar que a CF não traz qualquer dispositivo que estabeleça que o causador do dano moral deva ser punido, pois o inciso X do artigo 5º, da CF, que trata da reparação do dano moral, assim dispõe: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

Em verdade, quem causa dano moral está obrigado a compensar o dano, e somente compensar, pois assim dispõe a norma constitucional supra mencionada. Não poderia o causador de dano moral além de compensar o dano cometido, ser punido com um pagamento de indenização de grande e despropositada monta como forma de punição ou desestímulo à nova prática de tal ato.

Ademais, segundo as regras da hermenêutica jurídica, não se pode dar aplicação extensiva em matéria de pena, (caráter punitivo ou de desestímulo da indenização). Isso porque o artigo retro citado prevê somente a obrigação de reparar o dano, portanto não se poderia pretender aplicar uma pena com fundamento em tais dispositivos legais.

Frise-se, antes de mais nada, que, não se questiona aqui a compensação e a efetiva reparação do dano moral em si, nem a questão da amplitude que deve ser dada à tutela do bem moral, apenas contesta-se o caráter punitivo que querem aplicar à compensação por danos morais.

No entanto, para uma perfeita compreensão da questão aqui levantada faz-se necessária uma prévia análise da natureza jurídica da pena. O caráter punitivo da compensação por danos morais faz com que ela seja propriamente uma pena? Vejamos.


4. O CONCEITO DE PENA.

Para Damásio Evangelista de Jesus, "pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos" [3]

De tal conceito, exsurgem as seguintes características fundamentais: a) trata-se de sanção jurídica a ato ilícito; e b) finalidades retributiva e preventiva.

Efetivamente, na ciência do direito, ao se estudar normas jurídicas, tem-se em mente sempre uma estrutura básica. A norma jurídica sempre prevê determinadas hipóteses (fattispecie ou tabtstand), a ela atribuindo certas conseqüências que devem ser (se "A" é, "B" deve ser). Se a hipótese normativa é desejada por motivos de política do direito, sua conseqüência é um estímulo, um subsídio ou um auxílio estatal institucionalizado. Por outro lado, se não desejada, diz-se que a hipótese é de ato ilícito, porque contrária ao ordenamento jurídico. Sua conseqüência é, então, uma sanção (coerção institucionalizada).

Ao termo "sanção" se dá no presente estudo uma denotação de dever-ser. Sanção não é, portanto, sinônimo de pena ou de castigo, como muitas vezes ocorre no uso popular da língua. Sanção é a conseqüência jurídica atribuída a um ato ilícito.

Assim, à prática de um ato ilícito do qual em nexo de causalidade resulte dano ao patrimônio ou à direito não patrimonial de terceiro, sempre é atribuída uma conseqüência jurídica mínima. Em verdade, tal forma consubstancia-se no princípio jurídico do nemen laedere. Se houve lesão a bens de terceiros, a lei atribui, com fundamento na culpa ou no risco, o dever de indenizar as perdas e danos (danos emergentes e lucros cessantes) ou de compensar os danos morais. Compensação, indenização e pena são, desta forma, espécies de sanções jurídicas.

O que diferencia a pena das demais sanções são suas finalidades peculiares [4]. A pena é aplicada com a orientação teleológica clara. Não é um fim em si mesma.

Entre os penalistas há a menção a duas finalidades principais. A primeira seria a função retributiva. Por ela a pena é o combate do mal com o mal. Prega-se que o infrator deve expiar suas faltas pelo sofrimento de um mal equivalente àquele que causou a terceiro.

Já pela finalidade preventiva pode ser subdividida em duas outras mais específicas. A primeira, de prevenção especial, faz com que o agente não volte a cometer outros delitos (corrige o corrigível, intimida o intimidável e neutraliza o incorrigível ou o inintimidável [5]). A segunda, de prevenção geral, faz com que a coletividade evite a prática delituosa. [6] Para atender a estas duas finalidades (retributiva e preventiva) é essencial, portanto, que a pena varie de acordo com o dolo, a culpa e culpabilidade do agente.

Como se pode perceber na indenização por danos materiais, não há qualquer finalidade desta espécie. Não há como encontrar nesta sanção civil qualquer caráter penal. O fim da sanção civil de indenização é meramente o de sanar o dano. Aquele que causa um dano só está obrigado a reestabelecer as coisas a seu status quo ante e, na impossibilidade, a ressarcir exatamente os prejuízos causados. Quem perde o livro de um colega, por exemplo, deve comprar-lhe outro igual ou indenizar-lhe o valor corresponde ao bem.

A lei civil não faz com que o agente indenize mais que o efetivo prejuízo. Se o ordenamento jurídico estabelecesse um plus indenizatório, o faria na intenção de que o agente não voltasse a delinqüir, quer pela retribuição, quer pela prevenção.

Como fica claro, o caráter punitivo que se tem atribuído a reparação dos danos morais dá ao instituto a mesma natureza da pena. A compensação, pelo que entende a doutrina, tanto quanto a pena criminal, deve variar na medida da culpabilidade do agente, tendo como finalidade a retribuição e a prevenção. Inescusável, portanto, a não submissão ao princípio constitucional da legalidade.

Com a prevalência do caráter punitivo da reparação dos danos morais, fere-se, ainda, o princípio do non bis in idem. O agente que provoca lesão corporal grave, por exemplo, responderá criminalmente por sua ação, estando sujeito a pena restritiva de liberdade e multa (art. XX, Código Penal). Além disto indenizará os danos materiais e será punido novamente quando da compensação dos danos morais.

Além disto, cumpre mencionar que a punição infligida através da compensação dos danos morais passa aos herdeiros do ofensor, o que é inadmissível no direito contemporâneo.

A endossar a opinião aqui sustentada é a lição de Andrea Von Tuhr:

"La ley sólo entiende por daño el daño patrimonial, pero no los "daños morales", o sean los quebrantos y dolores físicos o de ordem moral que se le producen al hombre cuando ilícitamente se atenta contra su persona o se invade la esfera de sus personales interesses. A diferencia del daño patrimonial que, bien sea mediante reposición en especie o pago em dinero, puede indemnizarse plenamente, restaurando el patrimonio en el estado que presentaría de no haber ocurrido el suceso dañoso. Los quebrantos morales no son susceptibles de reparación mediante recursos jurídicos. Lo que sí cabe, en cierto modo, es compensarlos, o por mejor decir, contrapersalos, asignando al ofendido uma cantidad de dinero a costa del culpable. La ley ordena este precedimiento en una serie numerosa de casos, bajo el nombre muy adecuado de "satisfacción". El lesionado tiene de este modo un lucro patrimonial, que puede destinar a procurarse las satisfacciones ideales o materiales que estime oportunas. Esto, y la conciencia de que los medios para lograrlo salen del culpable, contribuirá a compensar quebranto que le haya producido la agresión y a acallar esse sentimiento de venganza innato em el hombre, por moderno y civilizado que éste sea.

"Mas la "satisfaccion" a que aludimos no tiene caráter de pena para el culpable, aunque se traduzca, al igual que la multa, em um menoscabo de su patrimonio. Su finalidad no es acarrear este pérdida al culpable, sino procurar un lucro al lesionado. Por eso, em su aspecto pasivo, estas obligaciones pasan a los herderos, exactamente igual que la que versan sobre una indemnización" (VON TUHR, Andrea. Tratado de las obligaciones. Trad. W. Roces. Tomo I. 1ª ed. Madrid, Reus, 1934. p. 88/89).


5. DAS JUSTIFICATIVAS LEVANTADAS PELA DOUTRINA NO INTUITO DE JUSTIFICAR O CARÁTER PUNITIVO.

Vejamos quais justificativas tem sido levantadas pela doutrina e jurisprudência para a aceitação daquilo que parece ser clara punição sem prévia lei.

Em sucinto resumo poderíamos elencar as seguintes justificativas:

a)a punição decorre do neminem laedere;

b)a punição é intrínseca ao dano moral, que é constitucionalmente previsto;

c)não há pena porque esta implica em multa em favor do Estado, enquanto que a compensação favorece o lesado;

Analisaremos a seguir estes fundamentos levantados:


6. A PUNIÇÃO NOS DANOS MORAIS E A CONSTITUIÇÃO.

Como primeiro exemplo, tomemos a lição de Yussef Cahali que, ao tratar do tema, assim fundamenta sua posição quanto ao caráter punitivo da indenização por danos morais: "parece mais acertado dizer-se que o mecanismo protetivo da norma geral do ressarcimento neminem laedere identifica-se pela sua natureza mista: sancionatória e reparadora, ao mesmo tempo." [3]

No entanto, não se pode admitir que na expressão, contida no inciso X, do artigo 5º, da CF, ("são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação"), correspondente ao neminem laedere, esteja inserido um outro sentido que não o meramente reparatório e compensatório do dano.

O caráter de valor de desestímulo, como alguns querem dar à indenização por danos morais, é uma excepcionalidade justamente por não estar contida expressamente na norma.

Segundo ensina Maximiliano, as regras de hermenêutica quando se tratar de excepcionalidade em matéria punitiva assim devem ser interpretadas:

"Consideram-se excepcionais, quer estejam insertas em repositórios de Direito Comum, quer se achem no Direito Especial, as disposições : a) de caráter punitivo, quando se não referem a delitos, porém cominam multa; indenização (...); q) enfim, introduzem exceções, de qualquer natureza, a regras gerais, ou a um preceito da mesma lei, a favor, ou em prejuízo, de indivíduos ou classes da comunidade. [4]

E continua o hermeneuta:

"A rubrica – Leis Penais, aposta, a este capítulo, compreende todas as normas que impõem penalidades; e não somente as que alvejam os delinqüentes e se enquadram em Códigos criminais. Assim é que se aplicam as mesmas regras de exegese para os regulamentos policiais, as posturas municipais e as leis de finanças, quanto às disposições cominadoras de multas e outras medidas repressivas de descuidos culposos, imprudências ou abusos, bem como em relação às castigadoras dos retardatários no cumprimento das prescrições legais. Os preceitos mencionados regem, também, disposições de Direito Privado, de caráter punitivo: as relativas à indignidade do sucessor, por exemplo, e diversas concernentes à falência. Toda norma imperativa ou proibitiva e de ordem pública admite só a interpretação estrita. (grifado e destacado)

Sabiamente o Codex Juris Canonici, no c.19; estabeleceu: Leges quœ pœnam statuunt, aut liberum jurium exercitium, coarctant, aut exceptionem a lege continent, stricttœ subsunt interpretationi: "as leis que estatuem pena, ou coartam o livre exercício de direitos, ou contêm exceção a preceito geral, estão sujeitas a exegese estrita. [5]

Além disto, é premente que se dê a maior eficácia possível a todas as normas constitucionais. Assim, se uma norma pode ser interpretada de duas formas, sendo que uma delas fere uma outra norma enquanto outra não fere, sempre se dará preferência à primeira interpretação. A tal método exegético dá-se o nome de interpretação conforme a Constituição.

O caso em discussão exige exatamente esta interpretação conforme. Da expressão "danos morais" extraem-se dois sentidos: um prevê a punição e o outro não. Ocorre que o primeiro, como visto, fere outro princípio constitucional. Já a interpretação que não atribui nenhum caráter punitivo está em acordo com todas as demais normas constitucionais, não devendo ser preterida em benefício do sentido anterior.

Nada obstante, conferir caráter punitivo à compensação por danos morais com base na Constituição Federal é ler onde não está escrito. É, outrossim, propugnar pela punição com base somente em nossa Carta Magna, prescindindo da Lei, que tem o fim precípuo de estabelecer os limites para a pretensão punitiva estatal.

O brilhante ensinamento do constitucionalista Luís Roberto Barroso é conclusivo sobre esta questão:

"Em seus clássicos Comentários, escreveu Joseph Story que as palavras de uma Constituição devem ser tomadas em sua acepção natural e óbvia, evitando-se o indevido alargamento ou restrição de seu significado.

A doutrina, de forma um tanto casuística, procura catalogar as hipóteses de interpretação restritiva e extensiva. Há certo consenso de que se interpretam restritivamente as normas que instituem as regras gerais, as que estabelecem benefícios, as punitivas em geral e as de natureza fiscal.

A busca de um método jurídico de objetividade tão plena quanto possível, e bem assim da neutralidade do intérprete, foi objeto de um dos mais célebres escritos do direito constitucional norte-americano: Em busca de princípios neutros de direito constitucional, do Professor da Universidade de Columbia Herbert Wechsler, publicado em 1959. O trabalho se inseriu no contexto de uma ampla crítica conservadora às decisões proferidas pela Suprema Corte sob a presidência de Earl Warren (1953-1969), dentre as quais se destacou a revolucionária decisão de integração racial proferida em Brown vs. Board of Education. Em sua condenação do ativismo judicial, o autor procura traçar uma linha distintiva entre a atuação do Judiciário e a dos outros dois Poderes. Em uma das mais inspiradas páginas do credo liberal-conservador, escreveu Wechsler:

‘O que caracteriza as decisões judiciais, em contraste com os atos dos outros Poderes, é a necessidade de que sejam fundadas em princípios coerentes e constantes, e não em atos de mera vontade ou sentimento pessoal. Discordo assim, com veemência, daqueles que, aberta ou encobertamente, sujeitam a interpretação da Constituição e das leis um ‘teste de virtude’, para verificar se o resultado imediato limita ou promove seus próprios valores e crenças.

Quem julga com os olhos no resultado imediato, e em função das próprias simpatias ou preconceitos, regride ao governo dos homens, e não das leis. Se alguém toma decisões levando em conta o fato de que a parte envolvida é um sindicalista ou um contribuinte, um negro ou um separatista, uma empresa ou um comunista, terá de admitir que pessoas de outras crenças ou simpatias possam, diante dos mesmos fatos, julgar diferentemente. Nenhum problema é mais profundo em nosso constitucionalismo do que este tipo de avaliação e de julgamento ad hoc’.

O primeiro fundamento da teoria de Wechsler é o de que as decisões constitucionais devem ser motivadas. Cabe aos tribunais expor os autênticos fundamentos de seus julgados e desenvolver claramente cada fase do raciocínio que conduziu ao resultado produzido. Essas decisões, e sua fundamentação, devem obedecer a princípios, isto é, a critérios que podem ser formulados e postos à prova em um exercício de dialética, e que não obedecem somente a um desígnio da vontade. Por fim, esses princípios devem ser neutros, de modo que as decisões tenham lastro em análises e razões que desde logo transcendam ao resultado imediato que se alcança. Pode-se dizer que alguém se utiliza de princípios neutros se estiver disposto a segui-los em outras situações em que eles sejam aplicáveis, desde que com isso não se chegue a um resultado absurdo.

As idéias de Wechsler têm razoável apelo ao espírito e é possível afirmar que elas são desejavelmente aplicáveis em boa parte da atividade de interpretação judicial, inclusive constitucional. Elas não deixam de ser um tempero necessário a uma perspectiva diametralmente oposta das decisões fundadas exclusivamente nos resultados. Nenhum juiz, lembra Enrique Alonso García, orgulha-se de não ser capaz de reconduzir suas decisões a determinados princípios gerais. Embora possam ocorrer hipóteses em que o juiz primeiro escolhe o resultado e somente após procura fundamentá-lo, a necessidade de decisões lastreadas em princípios reduz os excessos das decisões puramente result oriented..

Desde que o Iluminismo consagrou o primado da razão, com o abandono de dogmas e de preconceitos, o mundo construído pela ciência aspira à objetividade. As conclusões divulgadas por um membro da comunidade científica devem poder ser verificadas e comprovadas pelos demais. A racionalidade do conhecimento procura despojá-lo das crenças e emoções subjetivas, puramente voluntaristas, para torná-lo impessoal; na medida do possível. A medida do possível variará imensamente, e em poucas áreas enfrentará dificuldades como no direito. [6]


Autores


Informações sobre o texto

Publicado anteriormente na Revista Forense, volume 365, pág. 367, jan/fev 2003.

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MOREIRA, Fernando Mil Homens; CORREIA, Atalá. A fixação do dano moral e a pena. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 484, 3 nov. 2004. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/5891>. Acesso em: 20 fev. 2018.

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