6. Autonomia formal do Direito Empresarial:
A autonomia formal ou legislativa assenta que um ramo do direito pode ser tido como formalmente autônomo se radicado em uma lei especificamente editada para abriga-lo. Conforme esse parâmetro, indispensável seria para que esse direito comercial obtivesse sua autonomia formal, a existência de um código exclusivamente seu.
Das três manifestações de autonomia, a autonomia formal é a menos relevante[35]. O fato de ramos jurídicos cientificos e substancialmente autônomos estarem disciplinados no texto legal, como é o caso brasileiro com o CC/02, não importa necessariamente na sua unificação. Apenas revela a opção político-legislativa feita em determinado momento e circunstância histórica, nada mais que isso.
No caso do Brasil, a CF/88[36] atribui à União a competência exclusiva para legislar sobre Direito Comercial (art. 22, I), que deve realizá-la em conformidade com uma das espécies legislativas admitidas pelo processo legislativo constitucional (art. 59), vale dizer, sob a forma de leis – que podem ser ordinárias, delegadas ou complementares –, emendas à constituição, medidas provisórias, ou decretos e resoluções legislativas.
É preciso observar que o processo legislativo pátrio não considera ‘código’ como uma espécie legislativa em si. Destarte, no direito brasileiro, um código deve revestir-se sempre de uma daquelas espécies legislativas supraindicadas, observadas as atribuições constitucionais sobre competência legislativa.
O CCom, nesse sentido, será, pois, uma lei e estará sujeito ao mesmo regime que qualquer outra lei da mesma estatura se submete; vale dizer, o vocábulo código, pelo menos do ponto de vista legislativo, não confere ao diploma legal nenhum “tratamento especial”, senão por uma minúscula exceção, que reside apenas no procedimento interno das casas legislativas, prevendo em regra prazos mais dilatados e possibilidade de prorrogações entre os atos do processo legislativo[37] sobre o procedimento de aprovação de código.
No que respeita à questão da autonomia formal, essa situação acaba reduzindo sua importância, na medida em que, para que uma lei seja editada com validade, vigência e eficácia, basta que haja estreita observância aos ditames constitucionais do processo legislativo – sendo, dessa maneira, indiferente se na ementa da lei conste expressamente o vocábulo código, ou se, no seu articulado, existam livros, capítulos ou seções destinados à disciplina de objetos jurídicos distintos.
Assim, apenas a promulgação de um novo código devolveria, do ponto de vista formal e legislativo, a autonomia ao Direito Comercial; por outro lado, do ponto de vista da autonomia substancial, é irrelevante se o conjunto de normas voltadas à regulação das transações empresariais está encartado em leis esparsas, ou num código civil ou mesmo concentradas num código comercial.
7. Autonomia substancial:
A autonomia substancial, por outro lado, é a que interessa verdadeiramente[38], já que tem o condão de demonstrar a particularidade dos princípios próprios de uma matéria em relação às demais. A autonomia substancial associa-se à noção de autonomia jurídica ou científica e se caracteriza pela especificidade de preceitos, métodos e princípios atrelados ao complexo de normas constituintes da matéria, capaz de isolá-la cientificamente das restantes. Por tal crivo, ressai de modo inconteste a autonomia substancial exibida pelo Direito Comercial, sobretudo na atualidade, porquanto “possui o direito comercial traços que o tornam inconfundível.”[39]
A autonomia substancial, conforme Giuseppe Terranova “non è qualcosa che delimita dal'esterno la materia, ma si radica in un complesso d'assiomi, di conoscenze e dogmi generalmente accettati, che condizionano dall'interno il lavoro dell'interprete. I principi - anche quelli del diritto commerciale - non possono sfuggire alla logica di setore.” [40] É essa lógica interna, derivada dos princípios que revela a autonomia substancial do Direito Comercial.
Ascarelli[41] mostra algumas de suas características que ao longo da história destacaram o Direito Empresarial do direito comum:
“(i) a omnipresença da noção de ‘mercado’ e sua vocação internacional, a revelar certa uniformidade nos 'direitos comerciais' estrangeiros; (ii) a preocupação em facilitar a circulação de bens, direitos, e riscos, tendo sempre em conta o entrosamento das relações de débito e crédito daí originadas; (iii) a atenção aos negócios entabulados profissional e sistematicamente, massificados, mediante uma organização (a empresa); (iv) a concepção da responsabilidade limitada (autonomia patrimonial); (v) a prevalência da autonomia contratual e a presunção de onerosidade; (vi) o desvelo em relação aos fenômenos creditícios, com especial atenção à figura do credor (tutela dos credores na falência, por exemplo); (vii) a tendência à simplificação, racionalização e despersonalização dos institutos juscomercialistas.”
Essas características, válidas ainda hoje, resumem bem o núcleo conceitual do Direito Comercial.
Em idêntico sentido, Waldemar Ferreira, que explica:
“Direito consuetudinário em sua origem histórica, por isso mesmo liberal e equitativo, tendendo para unidade, em seu universalismo inato, o comercial extrema-se do civil pela variedade dos seus institutos, que não caberiam e não couberam nos códigos unificadores dos contratos e obrigações. Bolsas. Armazéns-gerais. Bancos. A conta corrente. A abertura de crédito. As operações cambiárias. As bancárias. As bolsísticas. A falência. Eis institutos e contratos fundamentais, caracteristicamente mercantis, a justificarem cabalmente existência autônoma e imperecível do direito comercial, econômico por excelência.”[42]
Por ser um fenômeno fático, social e histórico[43], a autonomia substancial do Direito Empresarial implica a necessidade de (i) se reconhecer o conteúdo peculiar das normas qualificáveis doutrinariamente como sendo de Direito Empresarial, independentemente de sua fonte legislativa e, diante desse reconhecimento, (ii) se proceder à interpretação daquelas normas de modo igualmente diferenciado, isto é, consentaneamente aos princípios do Direito Empresarial[44] e não aos do direito privado comum.
8. Critério distintivo da autonomia substancial do Direito Empresarial – a comercialidade ou empresarialidade:
O conteúdo substantivo do Direito Empresarial, acumulado ao longo do desenvolvimento da sociedade capitalista, reúne, como afirmado acima, institutos jurídicos heterogêneos entre si – como seguros, títulos de crédito, sociedades, contratos empresariais, tribunais de comércio, falências, bolsa e banco etc. –, mas que, por outro lado, ostentam um “denominador comum” entre todos eles. Por isso se pode afirmar que “[a] existência do direito mercantil como ramo jurídico autônomo justifica-se em função da especialidade técnica do fenômeno econômico por ele regulado”[45].
Francesco Galgano[46] explicando as origens históricas do Direito Comercial, assinala que Direito Comercial nunca regulamentou hermeticamente toda a matéria relativa ao comércio, nunca tendo sido, portanto, um sistema autossuficiente. Pelo contrário, sempre fez uso subsidiário às normas de direito comum nas suas várias fases históricas: na idade média, remetia-se subsidiariamente ao corpus iuris, já na idade contemporânea, os códigos de comércio, ao estabelecerem que a ‘matéria comercial’ deveria ser primeiramente tratada pelo código comercial e costumes comerciais, admitiam recurso subsidiário ao código civil. Com efeito, prossegue o jurista:
“L’essenza della <<commercialità>> di questa” partizione del diritto non si coglie in una visione sincronica del diritto privato, ditinguendola ratione materiae dal diritto civile; la se coglie se ci si dispone in una prospettiva diacronica: il diritto commerciale appare, allora, come l’innovazione giuridica introdotta nella regolazione dei rapporti economici, l’insieme delle <<speciali>> regole del commercio che, nelle diverse epoche storiche, la classe mercantile ha direttamente fondato o ha preteso dallo Stato; e sono assai spesso, regole destinate a tradursi, nelle epoche successive, in diritto privato comune, a diventare diritto civile.”[47]
No mesmo sentido, Van Caenegem, segundo o qual:
“[w]estern ius mercatorum (commercial law) was largely shaped at the great international trade fairs, in particular those of Champagne in the twelfth and thirteenth centuries; ancient practices turned into generally recognized usages and rules, for example in the case of bills of exchange. Contributions to the formation of European commercial law were also made by the rules of merchant corporations, as well as by the two great families of maritime law, that of the Mediterranean lands, where the lex Rhodia and the Consulat de Mar were observed; and that of the north of Europe, where the ‘Roles d'Oleron’ and the maritime law of Damme and Wisby were followed. Merchants had their own jurisdictions, market and maritime courts (Consulat de Mar), in which rules of commercial law were applied, and merchants were judged by their peers.”[48]
Historicamente, como se vê das lições supramencionadas, a comercialidade – isto é, a aptidão de determinada atividade social ser regulada não pelo regramento comum (civil), mas por um conjunto normativo especial (comercial) – passou por fases: numa primeira, a comercialidade era subjetiva, dependente da qualidade pessoal do comerciante matriculado na corporação de ofício; numa segunda, a comercialidade foi objetivada na teoria dos atos de comércio; e, numa terceira, foi relativizada, com a adoção da teoria da empresa.
A partir desse enquadramento histórico, é possível afirmar que o “denominador comum” alhures mencionado consubstancia-se efetivamente nos princípios jusmercantis, que funcionam como vigas mestras do Direito Empresarial, ordenando e dando unidade sistêmica àqueles institutos díspares acima enumerados. Corroborando com conclusão, Ascarelli, para quem “[a] explicação da autonomia do Direito Comercial não está apenas em peculiaridades técnicas necessariamente inerentes à matéria por ele regulada, mas na peculiaridade dos seus princípios jurídicos.”[49]
Simílimo é o entendimento de Roy Goode, que, a partir de uma visão jurídica anglo-saxônica, aduz o seguinte:
“I believe that commercial law does exist and that it embodies a philosophy, not always very coherent but nonetheless present, and fundamental concepts, not always very clearly articulated but nonetheless helping to implement that philosophy and to serve the needs of the business community. By the philosophy of commercial law I mean those underlying assumptions of fairness and utility which inform commercial law and run like a thread through its different branches. By concepts of commercial law I mean those principles of law, whether the common law or legislation, which are a particular response to the needs of the commercial community and thus apply with special vigour to commercial transactions, even though they are capable of application to noncommercial dealings.”[50]
Tais princípios, por sua vez, têm coerência entre si por gravitarem em torno de uma ideia central, imanente ao Direito Empresarial, desde a sua origem até hoje, que se irradia por toda sua extensão. Essa ideia central é o mercado, na sua concepção jurídica.
Direito Empresarial hoje é, pois, o direito do mercado, aí se radicando a noção atual de comercialidade, na medida em que seu objeto são as relações interempresariais que ocorrem dentro da ordem jurídica constituída pelo mercado.
Cabe notar ademais que:
“è sicuramente corretta l'osservazione secondo la quale l'attività umana e quindi l'atto di autonomia privata è giuridicamente rilevante nei limiti, per le ragioni e agli effetti riconosciuti e tutelati dall'ordinamento giuridico, con la conseguenza che il mercato è disciplinato dalle leggi vigenti, ma è pur vero che il compilatore [no caso, codificador dos projetos de Ccom já indicados], nelle scelte di politica legislativa dirette ad incidere normativamente sulla realtà mercantile, deve tenere ben presenti gli elementi prodotti da tale realtà e gli interessi economici in essa immanenti.”[51]
Roy Goode, sobre a íntima relação entre mercado e Direito Empresarial ensina o seguinte:
“Commercial law is influenced by the concept of a market in a variety of ways. Parties dealing in a market are deemed to contract with reference to its established and reasonable customs and usages, which can have the effect of giving a special meaning to ordinary words, of importing rights and obligations not normally implied, of permitting tolerances in performance which would not be accepted in the general law of contract and of expanding or restricting remedies for a shortfall in performance, as where a small deficiency in quantity or quality is compensatable by an allowance against the price, to the exclusion of the remedy of termination of the contract. The market price is taken as the reference point in computing damages against a seller who fails to deliver or a buyer who fails to accept the subject-matter of the contract, and a party who reduces his loss by a subsequent sale at a higher price or a subsequent purchase at a lower price is not normally required to bring this saving into account, contrary to the normal contract rules as to mitigation of damages. The problem for commercial law is to define the manner in which a usage of the market is to be established, a matter that can be of great difficulty but on which much may turn.”[52]
Por outro lado, há que ter em mente que a ideia de mercado não pode ser dissociada da ideia de política e de direito, segundo Natalino Irti[53]. A decisão por esta ou aquela ordem econômica refletirá no mercado. Essa decisão materializa-se sob a forma de leis, que assim dão forma o mercado. O mercado é um locus artificialis, não um locus naturalis, ou seja, é um sistema de relações regido e constituído pelo direito (IRTI, 2001, p. 67). Mercado é uma “unità giuridica delle relazioni di scambio, riguardanti um dato bene o date categoria di beni” (IRTI, 2001, p. 81).
Do ponto de vista político, o Direito Empresarial pode ser considerado como o direito do capitalismo (capitalismo aqui entendido em termos genéricos, como o regime de produção de riqueza baseado na propriedade privada, na livre iniciativa, na divisão do trabalho e nas trocas livres entre indivíduos). Assim, não apenas o mercado, mas conceitos como, crédito, lucro, risco lhe são também indissociáveis: mercado, porque, como aludido acima, é o locus onde ocorrem as trocas; crédito, porque mobiliza a riqueza; lucro, porque incentiva o exercício da livre iniciativa; e risco, porque é inerente à atividade empresarial e justifica o apropriação do lucro eventualmente angariado, nos moldes da fórmula ubi periculum ibi et lucrum collocetur. Esses elementos podem ser compreendidos como as variadas manifestações do etos capitalista do mercado, da sua dinâmica e lógica próprias, no qual o Direito Comercial se desenvolveu historicamente e que lhe confere razão de ser. Neles repousa a comercialidade (ou empresarialidade) que justifica a autonomia substancial do Direito Empresarial.
