2. O MINISTÉRIO PÚBLICO
2.1 – Breve histórico e conceito
O professor Mazzilli, valendo-se dos estudos de Vallani, argumenta que a expressão Ministério Público, nasceu no momento em que os procuradores e advogados do rei falavam em seu próprio mister ou ministério. Acrescenta o referido autor que a este vocábulo inclui-se o adjetivo público, para designar os interesses públicos que ambos defendiam[37].
Não deixa de ser interessante anotar que, na sua etimologia, a palavra “ministério” se prende ao vocábulo latino manus e aos derivados ministrar, ministro, administrar — daí a ligação inicial aos agentes do rei (les gens du roi), pois seriam a mão do rei (hoje, certamente, para manter a metáfora, a mão da lei)[38].
É imperioso mencionar a existência de grande divergência acerca da origem da instituição do Ministério Público. Existem autores que remontam sua criação há mais de quatro mil anos, sendo este um funcionário do Rei do Egito, com a incumbência resolver os mais variados conflitos existentes no reino, que se estendiam desde a repressão dos malvados até a proteção dos cidadãos de bem e homens pacíficos[39].
Não obstante, em que pesem as opiniões em contrário, a tese mais aceita é a defendida pelo jurista Pacelli, segundo o qual o Ministério Público teve sua origem no século XVIII, em França, cumprindo papel relevante no sistema processual acusatório, podendo-se visualizar, em suas raízes, quase a mesma base teórica da construção da jurisdição[40].
Uma vez demonstrada à inconveniência do sistema processual inquisitório, também denominado vingança privada desenvolvida na antiguidade, o sistema processual evoluiu, gradativamente, rumo a Justiça Pública. “É nesse momento que surge a figura do Ministério Público como órgão do Estado responsável pela promoção da persecução penal, retirando do juiz quaisquer funções de natureza pré-processual (ou investigatórias), desde que atinentes à apuração dos fatos e à formulação da acusação, como a depurar e preservar o quanto possível a sua parcialidade”[41].
Era indispensável, para tal desiderato, a criação de um órgão imparcial que não tivesse interesse particular na causa[42].
No Brasil, somente com a Magna Carta de 1.988 foi implantado o sistema eminentemente acusatório. Nesse momento, o papel do Ministério Público foi redefinido na ordem jurídica, contemplando, além da titularidade privativa da ação penal pública, inúmeras e relevantes funções na defesa jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis[43].
A CF de 1.988 alterou substancialmente o perfil do Ministério Público. Com efeito, afastando-o da conformação que hoje tem na grande maioria dos países da Europa Continental, onde, aliás, deita raízes a instituição, enfatizou-se a peculiar natureza jurídica desse órgão, que não integra e tampouco se submete à hierarquia do Estado-aparato[44].
Com efeito, para o exercício dessa função essencial o Estado não poderia agir de outra maneira: instituiu um organismo construído sob os princípios da independência funcional, unidade e da indivisibilidade, reservando aos seus membros, importantes prerrogativas para o desempenho satisfatório de suas incumbências[45].
O artigo 127, da Constituição Federal, preceitua que “O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”[46].
Ademais, dentre as funções deste órgão ministerial, está o chamado custus juris, ou seja, o encargo de promover a ação penal em absoluta consonância com as funções da defesa da ordem jurídica e do regime democrático de Direito. Nessa esteira, é evidente que o Ministério Público é o órgão acusador na nova sistemática funcional da Constituição Federal de 1.988, devendo, a um só tempo, promover a ação penal pública e defender os direitos e garantias fundamentais da pessoa do acusado[47].
2.2 - Princípios institucionais
Encontram-se positivados na Constituição da República de 1.988, em seu artigo 127, §1º, os princípios institucionais do Ministério Público. “São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional”[48].
Consoante ensinamento de Pacelli o princípio da unidade entender-se-á através da integralidade do órgão ministerial, a impedir seu fracionamento enquanto instituição pública, sem prejuízo, obviamente, da distribuição operacional de suas atribuições[49].
Unidade, porquanto todos os seus membros atuam como parte integrante de um só órgão, sob uma única direção[50].
A unidade significa que o Ministério Público é um só órgão, sob uma mesma direção exercendo a mesma função[51].
Prossegue aduzindo o ilustre professor que o princípio da indivisibilidade tem reflexo diretamente no interior da relação processual penal, no sentido de permitir que qualquer integrante do Ministério Público possa participar dos processos em curso[52]. Isto significa, conforme salienta Badaró, que a indivisibilidade gera a possibilidade de os membros do parquet serem substituídos, na forma da lei, sem que se perca o sentido da unidade do órgão[53].
O princípio da independência funcional, conforme ensinamento de Greco Filho, quer dizer que a cada membro do Ministério Público cabe a deliberação do conteúdo do ato que deve praticar, não o vinculando a sua atuação anterior a atuação de outro membro do parquet[54].
[...] Não se opõe a ideia de independência funcional, na medida em que tal princípio (o da independência) é eminentemente – como próprio nome indica – funcional particularizado na tutela da liberdade de convencimento e de atuação dos membros do parquet[55].
Sendo assim, o Ministério Público tem no exercício de seus misteres independência e autonomia, devendo seguir tão somente suas íntimas convicções, mesmo que em desacordo com seus superiores hierárquicos. A existência da hierarquia administrativa não desnatura a autonomia, pois não há imposição de ordens[56].
No mesmo sentido, o professor Bonfim aduz que “no âmbito interno, a independência é atributo que qualifica cada um dos membros da instituição. Assim, cada órgão do Ministério Público exercerá suas funções segundo seu prudente arbítrio, de acordo com a própria consciência. Não há, na carreira, hierarquia funcional, de modo que os órgãos da instituição não se sujeitam a ingerências por parte de outros membros do Ministério Público. Tampouco há subordinação em relação às entidades exteriores, vinculando-se esses membros somente às normas constitucionais e legais. Do ponto de vista externo, a independência se manifesta na possibilidade de atuar junto ao Poder Legislativo propondo alterações em sua organização institucional e elaborando sua própria proposta orçamentária”[57].
2.3 - O princípio do promotor natural
Questão divergente na doutrina é a existência ou não do promotor natural. Demercian e Maluly, defendendo a existência do referido princípio, proclamam que a Magna Carta, em seu artigo 129, inciso II, atribuiu ao parquet a função de defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais indisponíveis. Para tanto, o texto constitucional assegurou aos membros do Ministério Público a inamovibilidade e vitaliciedade, além de preservar-lhes a já citada independência funcional[58].
a) Vitaliciedade. Decorridos 2 anos de exercício da função, o membro do Ministério Público somente poderá ser destituído do cargo por sentença judicial transitada em julgado; b) Inamovibilidade. Não podem os órgãos do Ministério Público serem removidos do local em que oficiem, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão de órgão colegiado do parquet, por voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa; e c) Irredutibilidade de vencimento (remuneração, subsídios). Ressalva-se o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III e 15§ 2º, I.[59]
Prosseguem os autores aduzindo que a Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo (LC n.º 734 de 26-11-93), reforçando a existência do promotor natural estatuiu que “a designação da comarca ou da localidade na nomenclatura do cargo fixa o âmbito territorial dentro do qual podem ser exercidas as respectivas funções (art. 294, §5º)”[60].
Em posição contrária encontra-se o magistério de Greco Filho, o qual preceitua que, não obstante grande parcela dos doutrinadores brasileiros sustentarem a existência do promotor natural, “Essa posição proibiria o Procurador-Geral de designar promotor especial para determinado caso ou de avocar a prática de ato[61]”.
Pode ocorrer, todavia, que o promotor atue por delegação expressa do Procurador-Geral para prática de ato em determinado sentido. É o que ocorre na hipótese do art. 28, se o Procurador-Geral acolhe a rejeição ao pedido de arquivamento e designa promotor para oferecer a denúncia. Este promotor atua por delegação, de modo que não pode, alegando autonomia funcional, deixar de oferecer a peça acusatória[62].
Com devido respeito às opiniões em contrário, evidencia-se a existência do promotor natural. Pacelli com notável sabedoria manifesta-se no sentido de que a independência funcional já está preservada pelo fato de reconhecer ao promotor ou ao Procurador-Geral que requer o arquivamento, o impedimento legal de oficiar no feito. O novo membro, então designado, atuaria em nome da instituição do Ministério Público e para fim exclusivo de promover a iniciativa da ação penal pública, ou seja, apenas para oferecer a de denúncia podendo, posteriormente, manifestar-se pela absolvição do acusado[63].
Neste viés, temos que, mesmo no caso de delegação, o órgão destinado para oferecer a denúncia não está impedido de, em sede de alegações finais, manifestar-se pela absolvição do acusado, como lhe entender de direito, tendo em vista a limitação da atuação delegada[64]. Conclui-se que, apesar da divergência doutrinária acerca do tema, o princípio do promotor natural faz parte do ordenamento jurídico pátrio.
2.4 - Funções do promotor no processo penal
De forma sucinta, é possível afirmar que a persecução criminal era originalmente privada e o Estado mostrava-se absolutamente inerte em relação ao resultado da batalha processual. Com a evolução cultural, o Estado passou a ter interesse em combater a criminalidade. A partir de então o combate ao crime passou a ser uma questão de ordem pública. É precisamente neste aspecto que se insere o Ministério Público[65].
A Constituição Federal de 1.988 delineou os contornos do sistema processual atual quando primou ao Ministério Público a legitimidade da ação penal pública incondicionada. O critério para atribuição da legitimidade ad causam ocorre ao definir a natureza da ação. Sendo a ação penal pública, legitimados são os membros do parquet.
O Ministério Público é o órgão do Estado que, no processo penal, é o titular da ação penal pública e o fiscal da correta aplicação da lei[66].
Com efeito, a Carta Magna de 1.988, traz em seu texto, as duas funções essenciais do Ministério Público em sede de processo penal, quais sejam: promover, privativamente a ação penal pública e, de igual modo, velar pela correta aplicação da lei.
A primeira incumbência do Membro do parquet, nas palavras de Lopes Júnior é promover a ação penal “através de denúncia, instrumento processual específico da ação penal de iniciativa pública e de atribuição exclusiva do Ministério Público[67]”.
Prossegue o professor aduzindo que a denúncia deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimento pelos quais possa identificá-lo, a qualificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas[68].
Dessa forma, é evidente que as regras trazidas pela Constituição Cidadã acarretou o monopólio da ação penal pública e, de igual forma, limitou a atuação do próprio Estado. O exercício dessa privatividade, independentemente de qualquer previsão legal estrita, outorga ao parquet poderes e instrumentos implícitos para a realização de suas funções constitucionais[69].
Bonfim afirma que entre as funções constitucionais do Ministério Público, encontra-se a de custus legis, consistente em promover a ação penal em sintonia com as funções de defesa da ordem jurídica e do regime democrático. Portanto, o órgão do parquet na nova configuração trazida pela Carta Magna, tem a incumbência de, ao mesmo tempo, promover a ação penal e atuar na defesa dos direitos fundamentais dos acusados[70].
No processo penal brasileiro, o órgão acusador assume postura dúplice. Ou seja, o Ministério Público, por força do disposto no art. 257 do CPP, atua no processo penal ao mesmo tempo como parte e fiscal da lei[71].
Assim sendo, conclui-se que entre as funções primordiais do Ministério Público encontra-se a de fiscal da lei, incumbência exercida pelo promotor de justiça no processo penal, assumindo especial ênfase em relação aos direitos e garantias constitucionais individuais[72].
2.5 – Impedimento, suspeição e imparcialidade
A Instituição do Ministério Público é iminentemente imparcial e, com a finalidade de prover esse princípio, a lei determina que as situações de impedimento e suspeição previstas para os juízes se estendam, no que se aplicarem aos membros do parquet.
No mesmo sentido encontra-se o ensinamento de Pacelli, o qual afirma que não obstante entendimentos em contrário, o Ministério Público não é um órgão de acusação, mas sim um órgão legitimado para a acusação nas ações penais públicas. Prossegue o professor argumentando que a distinção é de suma importância, uma vez que, não é por ser o titular da ação penal pública que o parquet, deve necessariamente, oferecer a denúncia nem estando o processo em curso, pleitear a condenação do acusado em todas as ocasiões[73].
Dessa forma, o membro do parquet também deverá dar-se por suspeito “Quando for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia; se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; se tiver aconselhado qualquer das partes; se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes; e se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo”[74].
Por fim, o promotor de justiça será impedido de atuar em processo que houver requerido o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação, em virtude da rejeição do seu pedido de arquivamento[75].
A razão de ser da aplicação das regras relativas à suspeição, impedimentos e, até mesmo incompatibilidades é uma só: a imparcialidade. “Embora sendo parte, portanto, atuando naturalmente de forma parcial, membros do Ministério Público, devem observar uma espécie de imparcialidade em relação às pessoas envolvidas na causa, seja em relação à vítima seja em relação ao réu”[76].
Por fim, Machado sustenta que este é o verdadeiro interesse do parquet no processo penal, em não pender para o lado de uma parte ou de outra, deste ou daquele interessado é, na verdade, o interesse geral da sociedade que, no caso do processo penal, está em voga[77].
