3. O advogado
3.1 – Breve histórico, conceito e função social
É sabido que a advocacia é uma das profissões mais antigas existentes no mundo, sendo também considerada umas das mais nobres. Segundo Acquaviva tem-se como primeiros advogados Moisés e Jesus Cristo, tendo este saído em defesa de seu povo e Aquele, ao ver Maria Madalena, supostamente adúltera, prestes a ser apedrejada, valendo-se de sua inconfundível retórica, impediu que assim o fizessem[78].
Consoante lição de Lobô, no período colonial, aproximadamente em 1.530, a advocacia brasileira se apresentou com as Ordenações Filipinas, que foram criadas em Portugal e determinavam que, para a formação do advogado, eram necessários oito anos de cursos jurídicos, somados a aprovação para atuar na Casa de Suplicação[79].
No Brasil a advocacia se apresentou com as Ordenações Filipinas, que foram criadas em Portugal e determinavam que para a formação advocatícia eram necessários oito anos de curso jurídico, e então a aprovação para atuar na Casa de Suplicação. Para isso era necessário o cumprimento de varias normas entre elas as ético-profissionais[80].
Nesse sentido também a lição do jurista Machado, o qual ensina que “no Brasil Colônia, os advogados se formavam em Portugal, na Universidade de Coimbra, passando pelo Império e até durante a Velha República. A partir da revolução de 30, quando o país começa a se desenvolver como nação tipicamente capitalista, começa também a se modificar o papel dos bacharéis em direito e, entre eles, o papel do advogado”[81].
Os historiadores da nossa profissão costumam apresentar como primeiro advogado, no Brasil, Duarte Peres, o bacharel de Cananéia, degredado deixado em Cananéia no ano de 1501. Durante a Colônia, o quadro geral do foro brasileiro era desolador: magistratura ignorante e corrompida de um lado e de outro, rabulice analfabeta e trapaceira[82].
Atualmente não existem maiores discussões em relação ao que representa o advogado no Brasil. Nesse contexto afirma Machado que o advogado, segundo artigo 133 da Constituição Federal de 1.988, é indispensável à administração da justiça, portanto um profissional comprometido não apenas em defender os interesses do seu constituinte, mas também um profissional afetado com a solução de conflitos, distribuição dos direitos e manutenção das garantias fundamentais[83].
O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício de sua profissão, nos limites da lei (art. 133 da Constituição Federal, regulamentado pela Lei. Nº 8.906/94, que instituiu o Estatuto da Advocacia[84].
Além da indispensabilidade do advogado à manutenção da justiça, resguardo feito pela própria Carta Magna de 1.988, é assente na doutrina que o advogado no desempenho de suas atribuições atua sob o pálio do ministério privado, sem que seja deixado de lado o exercício do serviço público, exercendo verdadeira função social.
A defesa no processo penal tem a natureza de função pública e necessária ou verdadeiro múnus público. Assim não será dado ao réu abrir mão desse direito[85].
Em meio a obrigatoriedade da atuação do advogado na defesa do acusado em todos os atos do processo penal brasileiro, surgem quatro tipos de defensores, quais sejam, defensor constituído, defensor dativo, defensor ad hoc e a figura do curador.
Em primeiro plano tem-se o defensor constituído, segundo o qual Greco Filho define como sendo o advogado com procuração do acusado ou que por ele foi indicado no interrogatório. O defensor dativo, por sua vez, é nomeado pelo juiz da causa, desde que o acusado não tenha, não possa ou não queira constituir advogado. Prossegue aduzindo que o advogado ad hoc é também nomeado pelo juiz, para atos processuais isolados, nas hipóteses em que o defensor, constituído ou dativo regularmente intimado, não comparecer. Por fim existe a figura do curador, definido como um defensor especial, nomeado pelo juiz para a pessoa incapaz ou que paire, sobre esta, suspeita de incapacidade mental e ao índio no regime de sua legislação[86].
O artigo 265 do Código de Processo Penal prevê que “O defensor não poderá abandonar o processo, senão por motivo imperioso, comunicado previamente ao juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis”[87].
Assim o advogado deve atuar na defesa de seu constituinte a fim de lhes efetivar o direito ao contraditório e de garantir a verificação da ampla defesa, tendo esse mister tamanha importância que defensor não poderá abandonar o processo, senão nos termos da legislação pertinente, a qual prevê a existência de motivo imperioso e comunicação prévia do acusado.
3.2 – A defesa no processo penal
O advogado, conforme supracitado, tem a precípua incumbência de defender os interesses do seu constituinte e no processo penal essa missão não é diferente. Tourinho Filho descreve que a “Defesa é toda atividade da parte acusada de oposição à atuação da pretensão punitiva. Daí se segue que o Defensor é o sujeito que realiza os atos em que consiste a defesa”[88].
Sem o advogado, não há defesa, não há dialética, não há contraditório, portanto não há processo. Assim ao defensor deve ser deferida toda liberdade para exercer a defesa do réu na sua amplitude constitucional, sem embargos e constrangimentos[89].
Para Ishida o defensor é o advogado de defesa. É a pessoa encarregada da defesa técnica do acusado, assim sendo, não é parte no processo. Sua função é assistir tecnicamente o réu e representá-lo no processo, atuando mesmo contra a vontade deste, porque o direito de defesa é indisponível, velando-se pela manutenção da liberdade[90].
Ao cuidar do acusado e seu defensor, o Código de Processo Penal não deixa margem a dúvidas ao consignar que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido será processado ou julgado sem defensor” (art. 261). Isso significa a exigência de que todo ato processual se realize na presença de um defensor, devidamente habilitado nos quadros da OAB [...][91].
Aprofundando-se neste assunto encontram-se dois tipos de defesa: a defesa técnica e a autodefesa. A primeira executada pelo advogado e a segunda pelo próprio acusado. Conforme supracitado, o acusado tem direito indisponível de ser processado e julgado na presença de um advogado devidamente habilitado nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, trata-se da defesa técnica. Além disso, todo acusado tem o direito de ser interrogado, com a finalidade de apresentar sua versão acerca dos fatos que lhe são imputados ou, se preferir, manter-se calado. A este ato dá-se o nome de autodefesa.
Tourinho Filho, citando Manzini, colaciona que a defesa técnica, exercida pelo defensor, consiste em apresentar ao Órgão Jurisdicional competente tudo quanto legitimamente possa melhorar a condição processual do acusado e que possa contribuir para dirimir ou diminuir sua imputabilidade ou sua responsabilidade[92].
Aliás, exatamente pela exigência de defesa efetiva, o Superior Tribunal de Justiça chegou a anular o julgamento realizado por Tribunal do Júri, no qual o defensor em plenário, limitou-se a requerer a sua absolvição, “sem, contudo utilizar-se de argumentação mínima e necessária para sustentar seu ponto de vista, restringindo-se a mero comentário de 5 (cinco) minutos [...]” (STJ – HC n.º 21.938/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 17.3.2003, p. 246”[93].
Já, a autodefesa, conforme lição de Pacelli é realizada por meio de toda a atividade desenvolvida pelo acusado em prol de seus interesses e, mais especificamente, consoante anota a doutrina, por ocasião do interrogatório.[94] Depreende-se, dessa forma que a efetiva participação do acusado em todos os atos processuais e, principalmente o direito ser interrogado, constitui a autodefesa processual.
Essa autodefesa ou defesa material fica aliada à defesa formal ou técnica, e ela se realiza por meio de manifestações do imputado: poderá abster-se de responder às perguntas que lhe forem formuladas pelo Juiz no interrogatório; poderá, quando ouvido pelo juiz, convencê-lo de sua inocência. Note-se que, muitas vezes, o acusado prefere guardar silêncio. Se assim entender conveniente à sua defesa, é um direito seu, direito fundamental[95].
E o interrogatório é, de fato, a oportunidade que se estende ao acusado para que ele, diante do juiz, apresente a sua versão pessoal dos fatos. Evidentemente, não há qualquer limitação à atuação do defensor técnico que, inclusive, poderá seguir caminho diverso daquele trilhado na autodefesa, ampliando a matéria aventada pelo interrogado[96].
4. O assistente de acusação
4. 1 – Conceito
Na lição de Machado o processo penal brasileiro conhece, entre os sujeitos do processo, o assistente de acusação. É claro que o assistente não integra o órgão oficial da acusação, qual seja, o Ministério Público, mas, de qualquer forma, exerce papel de coadjuvante na relação processual penal. Embora não sendo parte no sentido técnico processual, costuma-se dizer que essa figura é uma espécie de parte secundária[97].
O Assistente de acusação no âmbito do processo penal, é a posição processual ocupada pelo ofendido ou por alguém a ele relacionado quando, não sendo autor da ação penal, ingressa no processo com a finalidade a auxiliar o acusador público na posição acusatória. Não postula como acusador principal, portanto, atuando secundariamente[98].
Prossegue Machado aduzindo que “esse é um caso em que o advogado, normalmente incumbido da defesa dos réus, assume no processo penal o posto de auxiliar da acusação. Trata-se, por assim dizer, de uma função atípica, em que o profissional da advocacia ao invés de defender o acusado, como em regra acontece, passa a patrocinar os interesses da vítima ou de seus familiares. Afirma-se que o objetivo primordial do assistente no processo penal, em defesa dos interesses da vítima, é obter uma sentença condenatória para posterior execução no juízo cível em ação civil ex delicto”[99].
O assistente é o ofendido, seu representante legal ou seu sucessor, auxiliar da acusação pública. O fundamento da possibilidade de sua intervenção é o seu interesse na reparação civil, mas o assistente atua, também em colaboração com a acusação pública no sentido da aplicação da lei penal[100].
No entanto, em relação às afirmações supracitadas, a natureza jurídica do assistente de acusação é tema de relevante divergência doutrinária e jurisprudencial. Para Bonfim, a esse respeito existem, ao menos, cinco correntes distintas, sendo elas: “a) Uma primeira corrente o equipara à parte, atuando como se querelante fosse, embora em princípio não legitimado para a propositura da ação penal; b) para uma segunda corrente, o assistente seria mero auxiliar da acusação, não se equiparando sua posição à de parte processual; c) uma terceira corrente o qualifica como sendo substituto processual, atuando, em certas situações, na defesa de direito alheio; d) para a quarta corrente, o assistente de acusação é parte adesiva e, quando intervém no processo ao lado do Ministério Público, dá origem a um litisconsórcio ativo; e) por fim, uma quinta corrente o considera parte contingente, havendo processo mesmo que ninguém se habilite como assistente” [101].
4. 2 – Legitimidade
Está legitimado a habilitar-se como assistente de acusação, por intermédio de advogado devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, o próprio ofendido, ou seja, a vítima do crime, seu representante legal, leia-se: representante da pessoa menor de 18 anos, cuja idade gera incapacidade processual, ou no caso de ausência ou morte, seus sucessores, cônjuge, ascendente, descendente, ou irmão.
A legitimação, contudo não dispensa a exigência de capacidade postulatória, com o que o assistente deverá se fazer representar por advogado, se não for ele mesmo habilitado[102].
A palavra ofendido tem sentido técnico penal; é o sujeito passivo da infração. Nas infrações em que não há ofendido determinado, em que o sujeito passivo é a coletividade, não pode haver assistência, ainda que tenha havido um prejudicado direto com a prática a infração penal.[103].
Por exemplo, no caso de crime de tráfico de entorpecentes, um dos núcleos do tipo é “ministrar”. Alguém foi prejudicado com o ato de ministrar, mas não poderá ingressar como assistente, porque os crimes da lei n.º 11.343/2006 são de perigo contra a saúde pública, sendo sujeito passivo a coletividade[104].
Ao final, traz-se ao presente estudo a questão abordada pelo jurista Pacelli. O referido professor argumenta que, há grande divergência na doutrina e na jurisprudência quanto à legitimação do assistente de acusação da pessoa de direito público. Prossegue argumentando que, em regra, o interesse público já está devidamente representado pelo parquet, sendo desnecessária a atuação de um assistente[105].
Em que pese à divergência doutrinária, “nada impede, portanto a participação assistencial de pessoa jurídica de direito público na ação penal pública, quando se revelarem distintos os interesses perseguidos por um (Ministério Público) e outro (assistente)”[106].
4. 3 - Manifestação do parquet quanto a habilitação do assistente de acusação
Uma vez que a vítima ou qualquer dos legitimados requeiram habilitação como assistente de acusação, o parquet deve ser obrigatoriamente ser chamado a se manifestar. Ocorre que, conforme lição de Tourinho Filho, a manifestação do Ministério Público é apenas pro forma, pois quem decide sobre a admissão do assistente é o juiz da causa[107].
Consoante ensina Greco Filho uma vez requerida a habilitação do assistente, será ouvido o Ministério Público e o juiz decidirá em despacho irrecorrível, devendo o pedido e a decisão constarem dos autos, ainda que de indeferimento[108].
[...] Apesar de algumas decisões em contrários, entendemos caber mandado de segurança contra decisão que indefere o ingresso do assistente, por que existe direito líquido e certo do ofendido em participar do processo nos casos legais, e se o indeferimento viola esse direito o remédio para fazê-lo valer é o mandado de segurança[109].
Portanto, a manifestação do promotor de justiça no tocante a habilitação do assistente de acusação não tem razão de ser, uma vez que não possui poder de influenciar na decisão arbitral proferida pelo magistrado. Decisão que, em caso de indeferimento, pode ser combatida através do mandado de segurança. No entanto, em caso de admissão do assistente de acusação, não há previsão legal de recurso na legislação processual.
4. 4 - Atribuições no processo penal
Primeiramente salienta-se que o assistente de acusação receberá a causa no estado em que se encontrar. Assim, se houver habilitação logo após o recebimento da denúncia poderá participar ativamente de todos os atos processuais. Ademais, os legitimados poderão habilitar-se, por intermédio do assistente de acusação em qualquer fase do processo. Cabe frisar, que em sede de inquérito policial a assistência é inadmissível.
Segundo professor Bonfim, existem, ao menos, quatro correntes diversas sobre a função do assistente de acusação, sendo elas: “a) Para alguns, o assistente atua como auxiliar da acusação, com vistas à aplicação da lei penal e consequente a condenação do réu. b) Para outros, ingressa o assistente como simples informante, carreando aos autos elementos probatórios e requerendo diligências na busca da verdade real. c) Um terceiro grupo de autores, por outro lado, entende que o assistente defende um interesse de ordem patrimonial, consistente na indenização do dano ex delicto. Tal opinião funda-se na circunstância de que, uma vez acolhida a pretensão acusatória, poderá o assistente ajuizar ação na esfera cível, tendo como título executivo a sentença condenatória. d) Finalmente, parcela doutrinária sustenta desempenhar o assistente dupla função: cooperar com o Ministério Público na busca da condenação e, assim agindo, garantir seu interesse quanto à indenização civil. É uma concepção mista do assistente”[110].
É de bom tom trazer à baila a lição do professor Lopes Júnior o qual assevera que “Em suma: não pode o assistente de acusação arrolar testemunhas, exceto nos processos por crime de competência do Tribunal do Júri, em que poderá arrolar testemunhas, desde que, somada ao rol do MP, não exceda o limite legal”[111].
Pode o assistente arrolar testemunhas? Não. Como o assistente de acusação recebe o processo no estado em que se achar, e sua intervenção somente é possível após o recebimento da denúncia, não poderá arrolá-las, pois o momento processual para realização desse ato já ocorreu [...][112].
Portanto, conclui-se que o assistente de acusação pode formular perguntas às testemunhas e ao acusado, quando do seu interrogatório. De igual modo, pode aditar os articulados, ou seja, as alegações finais do Ministério Público, participar dos debates orais, bem como arrazoar os recursos interpostos pelo parquet, frisando que somente é autorizado o arrolamento de testemunhas para a sessão plenária do Tribunal do Júri[113].
Sobre os recursos aos quais são facultados a interposição pelo assistente de acusação o Supremo Tribunal editou três súmulas, quais sejam:
Súmula 208 do Supremo Tribunal Federal: O assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente, de decisão concessiva de habeas corpus[114].
Súmula 210 do Supremo Tribunal Federal: O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, §1º, e 598 do Código de Processo Penal[115].
Súmula 448 do Supremo Tribunal Federal: O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo para o Ministério Público[116].
Por fim discute-se se o assistente de acusação pode interpor recurso de apelação visando aumentar a pena do acusado. A controvérsia que recai sobre essa questão é de tamanha magnitude que Pacelli, em sua obra modifica sua opinião de uma edição para outra.
Na primeira edição deste Curso, chegamos a sustentar a possibilidade de o assistente poder recorrer inclusive para fins de aumento da pena aplicada, na hipótese de inércia do Ministério Público. E o fizemos exatamente com fundamento na a função de custus legis que o ordenamento lhe atribuiu.
Entretanto, revendo nosso entendimento, parece-nos que a justificação para a existência de uma ação penal de iniciativa do particular, no caso de inércia do Ministério Público (a denominada ação subsidiária da pública), não será suficiente para fundamentar também a possibilidade de recurso do assistente exclusivamente para ver aumentada a pena[117].
Corroborando a tese sustentada por Pacelli, Greco Filho argumenta que “quem reduz o interesse do assistente de acusação á reparação civil exclui a possibilidade, porque a quantidade de pena não interfere na responsabilidade civil, uma vez que já houve condenação. Todavia, ainda que o assistente intervenha, também, com a finalidade de colaboração com a justiça, a quantidade de pena não lhe concerne. Trata-se de aplicação puramente técnica e de interesse público, encontrando-se atividade de colaboração com a justiça esgotada com a condenação. Só o Ministério Público pode recorrer da quantidade de pena ou concessão de benefício penal” [118].
Dessa forma, a inconsistência do assistente de acusação no processo penal brasileiro é de tamanha proporção que causa nos doutrinadores divergências incomuns. Isto ocorre por conta da eminente inconstitucionalidade dessa figura exposta no presente estudo.
