5. O ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1.988
5.1 - A inconstitucionalidade do assistente de acusação
Sabe-se que a Constituição Federal em seu artigo 129, inciso I, prescreve que cabe ao Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública. Nessa esteira, tem-se que o legislador constituinte outorgou ao parquet o monopólio e a exclusividade da ação penal pública, não tendo sido recepcionado pela Nova Carta o artigo 268 do Código de Processo Penal, que assegura a habilitação do assistente de acusação para atuar em nome do ofendido.
A figura do assistente de acusação não é compatível com um processo penal democrático, escorado na Constituição Federal de 1.988 e conduz a uma acusação tendenciosa, passional e sistemática, pois o Ministério Público, imparcial como deve ser, pode concluir pela absolvição, desclassificação ou até pela impronúncia do acusado.
Não obstante, a maioria esmagadora da doutrina em seus manuais de processo penal, tratam o assistente de acusação como figura incontroversa em relação ao sistema processual penal brasileiro, parcela minoritária, porém dotada de expoentes juristas, sustentam a não recepção do assistente, pelos motivos a seguir aventados.
A própria discussão, que se desenvolve há alguns anos no Brasil, sobre a natureza do assistente de acusação, não tem mais sentido. Dito de outro modo: a polêmica a respeito de ser a figura do assistente um auxiliar da acusação (Frederico Marques) ou deste ter a função de procurar defender seu interesse na indenização do dano ‘ex delicto’ (Tourinho Filho) teve lugar no âmbito de ordens constitucionais totalmente diferentes da atual. Destarte no momento em que uma nova ordem constitucional rompe com os resquícios da privatização do processo penal, cometendo ao Ministério Público o monopólio da ação penal pública, toda a legislação anterior, com ela incompatível, automaticamente está derrogada. Do mesmo modo, a discussão doutrinária, forjada no bojo do sistema anterior, fica sem efeito[119].
Os doutrinadores que sustentam a incompatibilidade do assistente de acusação após a promulgação da Carta Cidadã de 1.988, trazem como principal argumento o fato de o processo penal brasileiro, atualmente, diferentemente do adotado no momento da elaboração do Código de Processo Penal, valer-se do sistema acusatório para processar e julgar o acusado, sendo deixado há muito tempo de aplicar a vingança privada.
Apenas a título enunciativo, Bittencourt preleciona que o início da vingança privada ocorreu na época em que o mundo era dividido em tribos. Quando um clã ou um de seus membros praticava um ato considerado criminoso em relação à outro, logo se dava a vingança. A tribo agredida, como forma de retaliação, praticava todo tipo de atrocidade tendente a vingar-se[120].
[...] poderia envolver desde o indivíduo isoladamente até seu grupo social, com sangrentas batalhas, causando, muitas vezes, a completa eliminação do grupo. Quando a infração fosse cometida por membro do próprio grupo, a punição era o banimento (perda da paz), deixando-o a mercê de outros grupos, que fatalmente o levariam à morte. Quando, no entanto, a violação fosse praticada por alguém estanho ao grupo, a punição era a “vingança de sangue”, verdadeira guerra grupal[121].
Prossegue o referido autor aduzindo que até chegar ao patamar atual, a humanidade passou por vários sistemas processuais penais. Além da vingança privada praticada pelas tribos, surgiu a lei de Talião, comumente conhecida pela expressão “olho por olho, dente por dente”, passando a ser utilizada a mesma sistemática pelo Código de Hamurabi. Posteriormente surgiu a Lei das XII Tábuas[122].
Ademais, houve um período em que a vingança passou a ser pública. No entanto, não menos cruel e violenta. A igreja, durante a Idade Média, condenava a morte todas às pessoas apresentadas como hereges, através de provas obtidas mediante tortura[123].
No primeiro capítulo deste estudo tratou-se dos sistemas processuais adotados como meio para processar e julgar o agente acusado de transgressão penal. Repise-se que, com a promulgação da Novel Carta Magna de 1.988, o sistema processual utilizado deixa de ser inquisitório e passa a ser eminentemente acusatório.
Isto ocorre, pois, a história recente nos demonstra que o sistema inquisitório, em que o juiz era imparcial e poderia influenciar na produção de provas, dos métodos desumanos de interrogatório, bem como a existência de vingança privada, não condizem com o Estado Democrático de Direito adotado pela Nova Constituição Federal.
Pelo fato de o Código de Processo Penal brasileiro ter sido elaborado na década de 1.940, tendo sido baseado na processualística italiana de Rocco, no período fascista, foram instituídas múltiplas normas de cunho autoritário. Após a promulgação da Constituição Cidadã, muitas dessas normas não foram recepcionadas por afrontarem o novo texto constitucional. No entanto, a malfadada figura do assistente de acusação, até o momento está a confrontar o sistema penal acusatório.
Segundo Lima, a Novel Carta Magna estabeleceu em seu artigo 129, inciso I, que cabe ao Ministério Público a atribuição privativa de promover a ação penal pública, sendo, dessa forma, alçado a qualidade de dominus litis, ficando, ipso facto, inviabilizados, na atualidade, institutos jurídicos, como por exemplo, “promotor ad hoc” e a ação penal pública de ofício, bem como, de forma reflexa, a figura do assistente de acusação[124].
Extrai-se tamanha afronta ao sistema acusatório quando se apresenta que cabe ao magistrado competente para apreciar e julgar a causa, decidir sobre a pertinência e relevância da habilitação de um assistente de acusação para atuar em conjunto com o órgão do Ministério Público, o qual detém a exclusividade da ação penal pública.
A manutenção dos artigos 268 e seguintes do Código de Processo Penal, caminham na esteira da admissão, pelo sistema jurídico, de uma acusação sistemática, descompromissada com os interesses da sociedade[125].
Prossegue argumentando a melhor doutrina que a admissão do assistente de acusação afronta também o princípio da isonomia processual existente entre o acusado e o órgão de acusação. Nota-se que o polo ativo, tendo como sujeitos o promotor de justiça e o assistente de acusação terá melhores condições de conferir credibilidade e verossimilhança à sua versão dos fatos. Salienta-se, de igual modo que, sendo desrespeitada isonomia processual é lesado, de igual modo, o princípio do devido processo legal[126].
Partindo da premissa de que o processo penal é o ramo do direito cuja finalidade é a manutenção dos interesses indisponíveis das pessoas, sendo órgão do parquet incumbido de tal tarefa e a seara civil responsável pela resolução de conflitos envolvendo direitos disponíveis, não existe razão para que o particular intervenha como assistente de acusação, quando ao Ministério Público cabe este mister.
Segundo Aurélio Buarque de Holanda, promover é dar impulso, fazer avançar, e, em sentido jurídico, Rildo T. Souto Maior a define como ‘todo ato de parte tendente a impulsionar o processo... Em suma, todo requerimento, todo o pedido tendente à obtenção de medida que se faz mister ao processo, em defesa dos direitos discutidos, mostra-se uma promoção[127].
Cumpre destacar que a existência do assistente de acusação no processo penal é um vestígio evidente da privatização do processo penal. Tal privatização consiste em um movimento político criminal que tem por finalidade conferir papel de destaque à vítima no processo penal, ou seja, tornar a vítima um sujeito ativo no processo, possibilitando a esta o exercício da vingança, através de um procedimento público[128].
É de conhecimento notório que o Estado, através do aparelho de persecução e execução penal, tem o direito de processar, julgar e fazer com que o responsável por um delito cumpra pena. Este fenômeno caracteriza um Estado Democrático de Direito orientado pelo equilíbrio processual entre Estado e acusado[129].
Um alargamento das possibilidades e faculdades da vítima viria, na verdade, a subordinar todo processo penal a uma exigência de vantagens individuais, quando o indivíduo lesado dispõe de outras vias destinadas a obter o reconhecimento de suas pretensões. Não se pode ver na parte civil o titular de uma acusação privada, de modo a reconhecer-lhe a legitimidade de se substituir ao Ministério Público em matéria de recursos. Isto implicaria um alargamento inconcebível de faculdades e uma degradação do processo, de portador da justiça a simples instrumento de tutela de interesses privados[130].
Admitir a vítima como assistente de acusação é aceitar, de forma reflexa, a vingança privada, pois, o que esta visa realmente é a satisfação do desejo de vingança pelo mal infligido pelo agente criminoso. Nas palavras de Carvalho, lembramos que “o processo penal é revestido de instrumentalidade garantista, direcionada à defesa do imputado/réu contra os poderes públicos e/ou privados desregulados, e não da vítima”[131].
Ao que parece, no contexto histórico social em que o Código de Processo Penal foi instituído, o legislador buscou atender os anseios das vítimas no que diz respeito à reparação econômica pelo dano decorrente do ilícito sofrido. No entanto, após a promulgação da Carta Magna de 1.988, não há mais espaço para vingança privada e, assim sendo, não é possível admitir a intervenção do assistente de acusação.
Na generalidade dos países europeus continentais, só muito excepcionalmente se admite a intervenção dos particulares no processo penal ao lado do Ministério Público ou mesmo a ele subordinados; tal intervenção, quando admitida, é-o quase sempre só na função de parte civil, isto é, limitada ao exercício de ações civis resultantes da infração[132].
Não se pode admitir, no momento em que se caminha mais e mais em direção ao Direito Público um retrocesso que sustente aspectos privados no processo penal. A figura do assistente de acusação é condizente com um direito liberal-individualista, de cunho ordenador, instituído em dado momento histórico[133].
Ademais, segundo lição de Streck “a manutenção da figura do assistente de acusação reforça a antiga tese - que deve ser combatida – do ‘direito penal do autor’, em detrimento do ‘direito penal do fato’”. Essa maneira de conceber o processo penal consiste na aceitação de que o autor é um signo ou sintoma de inferioridade moral, biológica ou psicológica, ou seja, a essência do delito reside em uma característica do autor que explica a imposição de uma pena[134]. Desta forma, levando-se em conta que a vítima vislumbra a reparação de seu patrimônio, pouco importa se o acusado foi realmente o autor, pois o que vale é a condenação penal deste para que a sentença torne certo o direito à indenização.
Certamente, a jurisprudência nacional, ainda que relutante, saberá expurgar do sistema jurídico brasileiro a figura do assistente de acusação, eis que seu malefício destaca-se no Tribunal do Júri, onde, até mesmo, em constrangedora colisão com o pensamento do Ministério Público, sua atuação patrocinada pela família da vítima, obriga-o a acusar, numa estranha e triste similitude com o princípio da obrigatoriedade defensiva, gerando lamentável perplexo no Conselho de Defesa[135].
Mais um argumento relevante acerca da inconstitucionalidade do assistente de acusação encontra esteio no fenômeno da ação penal privada subsidiária da Pública. Esta, conforme ensina Silva Jardim foi devidamente instituída pela Constituição Federal de 1.988 à qualidade de garantia fundamental da pessoa. Assim, temos que esse tipo de ação só pode ser intentada perante a inércia do parquet[136].
Art. 5.º, LIX. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal[137].
Artigo 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte sentença[138].
Assim sendo, a instituição da ação penal privada pela Nova Carta Política reforça o entendimento de que a figura assistente de acusação não foi recepcionada pelo referido Diploma. Isto porque, conforme afirma o professor Bonavides, tal previsão revoga qualquer disposição da legislação infraconstitucional que autorize limitação a promoção da ação penal pública pelo órgão do parquet, salientando que essa regra processual não pode ser revista nem mesmo por emenda constitucional, tendo em vista se tratar de cláusula pétrea. E, além disso, a ação penal privada subsidiária da pública é a única exceção prevista no processo penal brasileiro[139].
Por fim, encerrando a exposição dos argumentos mais contundentes propensos a demonstrar a não recepção do assistente de acusação pela Constituição Federal do Brasil, promulgada em 1.988, tem-se a afronta ao princípio do contraditório uma vez que, conforme citado alhures, não oportuniza o defensor ou o membro do parquet a possibilidade de influenciar na decisão de admissão ou rejeição do assistente de acusação, posto que esse poder foi arbitrariamente concedido ao magistrado.
Após a audiência do Ministério Público, seja qual for seu parecer, cumprirá ao Juiz dar o seu despacho, admitindo ou não a intervenção do assistente. É o juiz o árbitro da admissão[140].
Consoante leciona Dias é possível afirmar que o princípio do contraditório aponta para uma concepção de processo com diálogo da acusação, da defesa e o juiz; fundamenta a exigência de que o réu se arme com um efetivo e consistente direito de defesa; oportuniza a possibilidade de oposição e contestação ou manifestação sobre todos os atos do processo[141].
Consequentemente, quando não é dado ao acusado a oportunidade de se manifestar acerca da admissão do assistente de acusação, além de ferir o princípio do contraditório - quer pela falta de oportunidade, quer pelas consequências emanadas da referida admissão - é possível afirmar que o ingresso do assistente de acusação no processo penal brasileiro faz a Constituição Federal subordinar-se ao Código de Processo Penal[142].
