6. O ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA
6.1 – Análise de precedentes
Em que pese a reestruturação de vários regramentos processuais penais no decorrer de quase três décadas da promulgação da Nova Carta Constitucional de 1.988, assim como se pôde constatar na doutrina, a jurisprudência também encontra-se demasiadamente escassa no que tange ao enfrentamento da matéria relativa à inconstitucionalidade do assistente de acusação no processo penal brasileiro.
É certo que os operadores de direito pertencentes a região sul do Brasil, tendem a ser mais garantistas o que leva a uma interpretação mais rígida frente aos dispositivos que atentem contra a hegemonia do texto constitucional. Bem por isso, encontra-se na jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, as decisões que escoram o entendimento esposado:
EMBARGOS INFRINGENTES. CONFORMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO COM A SENTENÇA CONDENATÓRIA DE PRIMEIRO GRAU. APELO DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. ILEGITIMIDADE POSTULATÓRIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO. INCONSTITUCIONALIDADE.
- O elemento que distingue os ilícitos penais dos civis é a irreparabilidade do dano, ou seja, o interesse público que reside na parcela de lesão que a indenização/reparação cível não consegue confortar.
- O Direito Penal, enquanto ramo do Direito Público, não pode permitir que a vítima consagre seus interesses privados através da estrutura estatal-judiciária penal.
- A participação da vítima no Processo Penal – com P maiúsculo (sentido forte que a expressão ao menos deveria ter) – reforça as doutrinas retributivas cuja máxima de justiça é a devolução do mal com o mal – “venganza de la sangre”, diria Ferrajoli.
- O Estado de Direito, enquanto negação da vingança privada, implanta o fim da dominação do mais forte, tomando para si o monopólio do direito de punir.
- A Constituição Federal admite a intervenção da vítima no processo penal, através da ação penal privada subsidiária da pública (art. 5º, LIX, da CF), nos casos de inércia do órgão ministerial. Contrario sensu, havendo movimentação do Ministério Público, porém em direção contrária ao interesse da vítima, cuida-se de conflito de interesses (público e privado), e não de omissão do parquet, hipótese diferenciada da exceção constitucional à acusatoriedade pública[143].
Extrai-se do entendimento supracitado que, após a promulgação da Carta Cidadã de 1.988, o Estado tomou para si a direito/dever de processar, julgar e acompanhar o cumprimento de pena do agente criminoso. Sendo assim, não se pode admitir, nos dias atuais, que a vítima com nítidos interesses econômicos, intervenha no processo penal.
Prossegue o entendimento consolidado pela Quinta Turma do Tribunal de Justiça do estado do Rio Grande do Sul afirmando que no Brasil não mais existe a vingança privada e esse direito deriva de uma conquista civilizatória, pois o ato de punir assume condição racional e imparcial, não afeta as paixões dos interesses privados.
processual penal. APELO DO assistente de acusação. ILEGITIMIDADE POSTULATÓRIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO. INCONSTITUCIONALIDADE.
1. Com a superação da vingança privada, o Estado, como reserva ética, assume a condição de "ofendido" e cala a vítima. Trata-se de conquista da civilização porque o punir assume sua condição de racionalidade, afastando as ambições menos nobres daquele que sofre o crime diretamente, via de regra permeadas pela emotividade e pelo sentimento de busca de punição a qualquer preço.
2. O Direito Penal, enquanto ramo do Direito Público, não comporta a participação da vítima para a busca da consagração de seus interesses privados (recomposição dos danos sofridos) que, por certo, são merecedores da proteção do Estado, mas no local próprio, qual seja, o juízo cível.
3. A Constituição Federal admite a intervenção da vítima no processo penal somente através da ação penal privada subsidiária da pública (art. 5°, LIX, da CF), nos casos de inércia do órgão ministerial - única exceção prevista à acusatoriedade exclusivamente pública -, hipótese diversa da retratada nestes autos.
Não conheceram do apelo; Unânime[144].
Ante o exposto tem-se que o processo penal brasileiro não comporta a participação da vítima com a finalidade de assegurar interesses privados. Não há de prevalecer o entendimento de que interesses patrimoniais continuem sendo inseridos no processo penal, em nítida afronta aos direitos e garantias fundamentais, tais como a ampla defesa e o devido processo legal.
RECURSO DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. ILEGITIMIDADE POSTULATÓRIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO. INCONSTITUCIONALIDADE.
O Direito Penal, enquanto ramo do Direito Público, não pode permitir que a vítima consagre seus interesses privados através da estrutura estatal-judiciária penal. A Constituição Federal admite a intervenção da vítima no processo penal unicamente através da ação penal privada subsidiária da pública (art. 5º, LIX, da CF), nos casos de inércia do órgão ministerial. Contrario sensu, havendo movimentação do Ministério Público, porém em direção contrária ao interesse da vítima, tem-se por não configurada da exceção constitucional à acusatoriedade pública. Recurso não conhecido[145].
A doutrina e jurisprudência encontram-se pacíficas enquanto a validade da ação penal privada subsidiária da pública. Isto ocorre para que a pessoa, vítima de um crime possa fiscalizar a ação estatal no que toca a apuração do fato ocorrido. No entanto, essa intromissão do particular no processo penal além de consagrado expressamente pelo texto constitucional, ocorre em ocasiões raríssimas e não retira do parquet o direito/dever de promover todos os atos processuais até a sentença final.
APELAÇÃO. ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSOO Ministério Público nacional é, indiscutivelmente, competente e eficiente na representação jurídico-social que lhe incumbe, como órgão acusador. Competindo-lhe o dominus litis (Art. 129, I, CF), não há margem de subsistência da norma ordinária que outorga o direito de assistência à acusação (Art. 268, CPP). Descabida a interposição de recurso pelo particular contra a decisão que determina o arquivamento de inquérito a pedido do Ministério Público, porque é o parquet o titular da ação penal nas hipóteses de ação pública incondicionada, garantia constitucional prevista no inc. I do art. 129 da Carta Magna. Recurso não conhecido[146].
O dispositivo constitucional não se refere a privatividade somente para o início da ação penal, e sim, taxativamente, para a promoção da ação penal pública[147].
Portanto, o órgão do Ministério público é o órgão legitimado a promover, privativamente, a ação penal pública. Cabe aqui ressaltar a lição de Lima “Ora, a toda evidência que, ao contrário do Código de Processo Penal que só garantia ao parquet a promoção inicial (referia-se à denúncia), a Constituição não restringe, abrangendo, assim, toda e qualquer forma de promoção na ação penal pública”[148].
Além disso, o Superior Tribunal de Justiça e o órgão máximo do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal, ainda não se pronunciaram definitivamente sobre a matéria aventada. Não houve declaração de inconstitucionalidade da figura do assistente de acusação, mas também não houve confirmação da constitucionalidade dessa figura processual por meio ação declaratória de constitucionalidade.
O prejuízo dessa omissão é manifesto, vejamos:
Crime de furto qualificado tentado cabos telefônicos - apelo do assistente de acusação telemar norte leste s/a pretendendo a inclusão do valor relativo à reparação do dano sofrido, na sentença condenatória, na forma do artigo 387, iv do código de processo penal - Preliminar da defesa técnica do apelado de inconstitucionalidade do artigo 268 da lei adjetiva penal - rejeição inexistência de declaração de inconstitucionalidade do aludido dispositivo pela corte suprema interesse recursal do assistente de acusação presente - inconformismo do apelante que não merece acolhida - fato delitivo que ocorreu em 23.03.2008 - lei nº 11.719/08 que alterou o código de processo penal e inseriu o valor mínimo para reparação de danos vigente a partir de 22.08.2008, data posterior ao cometimento da ação delitiva - normas processuais que possuem aplicabilidade imediata, e que não podem retroagir em desfavor do apelado precedentes jurisprudenciais - sentença que deve ser mantida - rejeição da preliminar desprovimento do recurso - ocorrência da prescrição - de ofício, reconhece-se a extinção da punibilidade do apelado[149].
Nota-se no caso em apreço que, não obstante o desembargador relator do recurso admitir a existência de duvidosa constitucionalidade na habilitação do assistente de acusação, amparado na falta de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, concorda com a admissão do assistente para representar uma pessoa jurídica de direito público.
CORREIÇÃO PARCIAL. INCÊNDIO DA BOATE KISS. ADMISSÃO DA ASSOCIAÇÃO DE VÍTIMAS E SOBREVIVENTES DA TRAGÉDIA DE SANTA MARIA COMO ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DA MEDIDA. DESACOLHIMENTO. POSSIBILIDADE DE HABILITAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA COMO ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, EMBORA NÃO MENCIONADA NO ROL DOS ARTS. 268 E 31 DO CPP. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. Admite-se a correição parcial como sucedâneo recursal na hipótese de decisão interlocutória que não comporta recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581 do CPP. Por outro lado, o art. 273 do mesmo diploma, de duvidosa constitucionalidade, ao menos em face da atual Carta Magna, admite temperamentos, como o mandado de segurança em caso de indeferimento da habilitação do assistente da acusação e a correição parcial na hipótese de exclusão do assistente já habilitado. No mérito, não obstante o disposto nos arts. 268 e 31 do CPP, é razoável a admissão da associação formada entre os familiares das vítimas e os sobreviventes da tragédia da boate Kiss como assistente da acusação, mesmo porque tal pessoa jurídica representa exatamente as pessoas previstas naqueles dispositivos legais, além de que seria inviável exigir-se a habilitação individual de todos os ofendidos sobreviventes e familiares de todos os mortos. Preliminar rejeitada. Correição parcial indeferida[150].
Observa-se no fragmento acima que, no lamentável episódio ocorrido em 27 de janeiro de 2.013, conhecido como “O incêndio da boate Kiss”, a 1.ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, admitiu, por analogia, tendo em vista a falta de previsão legal, a habilitação de assistente de acusação para atuar em nome das 242 vítimas da referida tragédia, através de uma associação, em sede de correição parcial.
Diante do fato explicitado, pode-se concluir que, independentemente das provas produzidas no decorrer da instrução processual, haverá requerimento de condenação dos proprietários da casa noturna acusados pela morte das vítimas, por parte do assistente de acusação, ante o compreensível anseio por justiça inculcada no ânimo dos familiares, demonstrando evidente imparcialidade que paira sobre a acusação tomada pelo sentimento de vingança.
