Com a privatização do setor de telefonia, crescem em nosso país as vantagens para o consumidor no sentido de ter disponibilizado para si um maior número de tecnologias. As operadoras de telefonia, por sua vez, ávidas por venderem produtos e serviços ao consumidor e procurando alcançar uma maior parcela do mercado, oferecem benefícios de todo o tipo; dentre eles, encontra-se o de subsidiar o preço de um determinado aparelho celular, desde que o consumidor se mantenha vinculado a um determinado plano ou serviço oferecido por um determinado período de tempo.

À primeira vista, nada há de lesivo nas chamadas "cláusulas de fidelização". O problema surge quando, depois de assinar o contrato, e após curto, ou quase nenhum tempo de uso do aparelho, o celular apresenta defeito. A partir daí começam os abusos das empresas de telefonia em relação ao consumidor.

Exemplo comum é o de operadoras que exigem do consumidor o pagamento de mensalidades de planos pós-pagos ^[1], estando a linha telefônica sem ser utilizada em virtude de o aparelho encontrar-se defeituoso. A situação se agrava ainda mais quando o fabricante não disponibiliza no mercado as peças para conserto do aparelho, ou quando existe desídia por parte da assistência técnica que demora, não raras vezes, meses para consertá-lo.

Assim, mesmo sendo constatado que o consumidor não efetua ligações em um determinado período em virtude de o aparelho apresentar-se defeituoso, a operadora de telefonia móvel continua exigindo que este efetue os pagamentos, alegando a chamada cláusula de fidelização e justificando-se com o princípio do "pacta sunt servanda", o que soa, no mínimo, como juridicamente imprestável.

Dissemos que este argumento soa como imprestável, porque não é possível para a coletividade conceber que, em um contrato que inicialmente apresentava-se como bilateral, havendo prestações de ambos os lados, repentinamente, por força de um fato imprevisto (a inutilização do aparelho), torne-se oneroso apenas para o consumidor. É aí que o princípio da onerosidade excessiva, expresso em diversos dispositivos do sistema do direito positivo, torna-se importante instrumento para coibir abusos, conforme veremos adiante.

O PRINCÍPIO DA ONEROSIDADE EXCESSIVA NO DIREITO POSITIVO

O princípio da onerosidade excessiva tornou-se expresso em nosso ordenamento jurídico com o advento do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8078/90), que incluiu entre os direitos básicos do consumidor: "a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas" (art 6, inciso V do CDC).

O art. 51, caput e inciso IV do CDC, ao tratar das cláusulas abusivas, determina que são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais "que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa fé ou equidade" (grifos nossos).

Mais adiante, o próprio sistema do direito positivo nos fornece o conceito do que seria uma "desvantagem exagerada", quando, no inciso III, do §1º, do citado art. 51, explica que "presume-se exagerada" a vantagem que "se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso" (sublinhamos).

Ora, em um contrato de prestação de serviços de telefonia móvel, em que o objeto é a prestação de serviços de telefonia, não é razoável que se exija dos consumidores que paguem por serviços que estavam impossibilitados de utilizarem. Não se trata aqui de discutir a responsabilidade, ou não, do fabricante em razão dos vícios do produto (outro argumento bastante utilizado pelas operadoras); mas, sim, de criar um sistema eficiente de atendimento ao consumidor de serviço público de telefonia móvel, para que este possa negociar as condições do seu contrato em caso de quebra ou vício do aparelho, o que não tem ocorrido.

O PRINCÍPIO DA ONEROSIDADE EXCESSIVA À LUZ DO CÓDIGO CIVIL DE 2002

O Código Civil de 1916, dada a sua antiguidade, não tratava deste importante princípio basilar para a proteção dos direitos dos consumidores. Já o código civil de 2002 atendendo às demandas da sociedade deu grande importância ao tema.

Assim, o art. 478 do CC de 2002 autoriza a resolução do contrato em caso de haver extrema vantagem para uma das partes, em virtude de "acontecimentos extraordinários e imprevisíveis" ^[2].

Por sua vez, o art. 479 do mesmo código, estabelece que a resolução do contrato poderá ser evitada se o réu se oferecer para mudar eqüitativamente suas condições; facultando-se, ainda, ao consumidor (art. 480) a alternativa que dispõe:

"Se no contrato as prestações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva".

Uma solução criativa para o problema proposto e que tem previsão no art. 480 do CC/2002, transcrito acima, seria o consumidor requerer que o contrato seja considerado suspenso no período em que o seu celular estivesse defeituoso, suspendendo, assim, as cobranças e prorrogando a fidelização por tempo equivalente àquele em que o contrato estivesse suspenso.

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A alteração do modo de execução do contrato, portanto, é solução simples que pode restabelecer a isonomia entre as partes.

CONCLUSÕES

As chamadas cláusulas de fidelização, em análise superficial, podem parecer muito vantajosas ao consumidor; de fato o são, desde que o contrato transcorra normalmente sem que o aparelho apresente defeito.

A inutilização do aparelho, seja por quebra ou vício do produto, torna o contrato excessivamente oneroso para o consumidor, que poderá pleitear, perante o Poder Judiciário: a) a resolução do contrato; b) a alteração do seu modo de execução, devendo este ser considerado suspenso no período em que estava impossibilitado de utilizar o serviço; c) um abatimento no preço.

As operadoras de telefonia móvel devem criar mecanismos de renegociação do contrato em casos de quebra ou vício constatado no aparelho, sob pena de ter-se inviabilizado direitos básicos dos consumidores, como o direito de não ser cobrado por faturas em que não haja consumo, bem como o direito de continuidade do serviço tão-logo se conserte o aparelho, dentre outros correlatos.

Se as operadoras de telefonia ainda não criaram os mecanismos de renegociação dos contratos, cabe à ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações criar as normas regulamentadoras, impondo a revisão dos contratos com as chamadas cláusulas de fidelização, conforme cada situação.

Notas

¹ Nesta modalidade de plano o consumidor paga, antecipadamente, por um determinado número de ligações ou tempo de consumo em linha telefônica.

² Aqui, cabe a seguinte crítica: o código civil foi tímido ao utilizar o termo "imprevisíveis", pois, a considerar-se a literalidade da palavra, resultaria em um completo esvaziamento do princípio da onerosidade excessiva; tendo em vista que imprevisível é: "aquilo que não se pode prever". Não é este o sentido que deve prevalecer. Uma interpretação sistemática de todo o ordenamento jurídico nos permitirá concluir que onde se quis dizer "imprevistas" escreveu-se "imprevisíveis".