A DESPESA PÚBLICA NAS LICITAÇÕES: FASES, HIPÓTESES DE INCORREÇÃO E POSSIBILIDADES DE RETIFICAÇÃO E CONVALIDAÇÃO ADMINISTRATIVA.

1. Introdução

Nos dias de hoje a Administração Pública vem buscando cada vez mais proteger-se criar mecanismos de autofislização, visando evitar a prática de atos que venham a lesar o erário. Prova disso é a criação de diversas leis tencionando combater os atos de agentes políticos e particulares que tenham o intuito de agir em interesse próprio, tendo-se como exemplo, a Lei Anticorrupção (Lei Federal nº 12.846/13), que entrou em vigor em janeiro de 2014 para inibir atos fraudulentos de empresas contra a Administração, com a possibilidade até mesmo de desconsiderar a personalidade jurídica quando do processo de responsabilização.

Apesar desses novos mecanismos, sabemos que no âmbito da realização da despesa pública, a partir de quando surgem a maioria das irregularidades, o principal instrumento formal que precede às contratações públicas com dispêndio de recursos é a licitação pública, através da qual se possibilita ao gestor público atender aos anseios da sociedade, que necessita de infraestrutura (construção de hospitais, escolas, rodovias etc), compra de medicamentos, entre tantas outras necessidades, até demandas que influem no próprio funcionamento dos órgãos públicos.

Diante disso, a Administração deve buscar sempre aperfeiçoar o procedimento licitatório, de modo que este seja cada mais eficiente e as contratações dele resultantes, com dispêndios de valores, cada vez mais vantajosas para efetivação do interesse público.

Ressalta-se que a correta realização da despesa pública, em qualquer que seja a hipótese de aquisição de bens ou serviços, mostra-se de grande importância, não podendo haver disperdício do dinheiro público, tampouco a prática de atos que conciliam a o planejamento e execução orçamentária com aquelas de índole financeira.

Por conta disso, a despesa pública passa por todos os grandes centros da execução orçamentário-financeira estatal, quais sejam, o planejamento, a execução e o controle do orçamento e das finanças públicas, submetendo-se ainda às exigências de responsabilidade fiscal e transparência.

Nessa linha, várias questões surgem a respeito do processo licitatório e de seus procedimentos, bem como sobre o saneamento ou retificação de atos que envolvem a realização de despesas, que abordaremos no presente artigo, com ênfase nas suas fases de empenhamento e liquidação.

2. Empenhamento da despesa pública.

A despesa pública relaciona-se diretamente com o dispêndio de dinheiro público, cujo fim precípuo é atender às finalidades de interesse público por parte do Estado.

No Brasil a despesa pública é realizada em consonância com o orçamento de determinado exercício, uma vez que um dos princípios orçamentários é a anualidade, que determina a vigência do orçamento, para somente o exercício ao qual se refere, não sendo permitida a sua transferência para o exercício seguinte. Em outras palavras, a despesa orçamentária é executada pelo regime de competência, conforme artigo 35, inciso II, da Lei nº 4.320/1964, que indica pertencer ao exercício financeiro somente as despesas nele legalmente empenhadas.

Por sua vez, o ordenamento jurídico pátrio, veda o pagamento de eventual saldo devedor pelo Poder Público, seja de qualquer compra ou contratação sem o prévio empenho (artigo 60, da Lei nº. 4.320/64) e, mormente, sem previsão orçamentária (artigo 7°, § 2°, inciso III, da Lei n. 8.666/93; e artigo 167, inciso II, da Constituição).

O empenho pode ser definido como um ato administrativo prévio à realização da despesa pública, emanado de autoridade competente, que gera obrigação de pagamento para o ente ou entidade da Administração Pública, pendente ou não de implemento de condição suspensiva, limitado ao valor do crédito correspondente, conforme estabelece a Lei Federal nº 4.320/1964, em seus artigos 58 a 60.

Por seu turno, no âmbito das licitações públicas, o empenho acaba sendo de salutar importância. Há, claro, alguns casos em que não se aplica o Estatuto das Licitações como condicionante para a realização da despesa, verbi gratia, nos casos de pagamento a servidores e com adiantamentos concedidos.

A nosso ver, o empenho é ato típico da execução da despesa pública, conquanto reverberando tanto pelo sistema orçamentário quanto pelo sistema financeiro. Nem por isso temos como afirmar que despesa empenhada seja sinônima da despesa realizada, pelo menos segundo a concepção externada no artigo 60, caput, da Lei nº 4.320/1964.

De se expor que a fase da liquidação da despesa consiste exatamente em apurar a origem e o objeto do que deve ser pago (o que pagar?); a importância financeira a ser paga (quanto pagar?); e o credor da relação (a quem pagar?). Antes disso não há qualquer constatação ou delimitação concreta da despesa pública que pudesse pressupor esteja realizada. E essa apuração deve se dar com base em documentos capazes de comprovar que o credor entregou o material, prestou o serviço ou executou a obra, tudo dentro do previsto no processo de empenhamento da despesa. Os documentos comprobatórios têm que ser confrontados com o instrumento contratual (quando houver) e com a nota de empenho, de forma que haja ratificação no sentido de que o objeto entregue (material, serviço, obra) o foi em condições satisfatórias para o serviço público.

Superadas as fases do empenho e da liquidação, acorre a terceira fase da execução da despesa pública, qual seja, o pagamento; fase na qual destacamos, a expressiva importância da figura do gestor (fiscal) do contrato – hoje em dia ainda muito pouco explorada, especialmente no âmbito municipal –, que é designado para acompanhar toda a execução contratual, participando também na etapa de liquidação, sempre que assim for reclamado. O mesmo é responsável em verificar questões como se o objeto foi entregue corretamente, se foram observadas as especificações técnicas constantes de eventual termo de referência ou de especificações técnicas, bem como os demais critérios, condições e prazos nele estabelecidos. O recurso que foi empenhado será utilizado na medida em que o credor encaminhar nota detalhada com os serviços que foram realizados ou entregues para a Administração e posterior confirmação pelo referido gestor contratual, que atestará os trabalhos, justificando a liberação o pagamento.

Não é somenos importante realçar que o empenho, embora integre o plexo constitutivo da despesa pública regular, com ênfase na sua etapa funcional executiva, guarda quase que uma natureza híbrida, transitando efeitos do sistema planejamento para a execução dos gatos públicos. Através dele, e pressupondo suficiente reserva de dotação na fase de licitação, por exemplo, garante-se que existe dotação orçamentária necessária para a liquidação de um compromisso assumido. Eis que o ato de empenho gera uma redução no saldo de determinada dotação do orçamento ou crédito adicional; em outras palavras, compromete aquela parcela necessária à realização de uma despesa, que fica destinada exclusivamente ao pagamento do objeto consignado no empenho.

Na lógica da Lei de Responsabilidade Fiscal todas as despesas devem estar previstas no orçamento vigente, obedecendo às dotações orçamentárias, objetivando impedir a execução de despesas sem correspondentes receitas, o que resultaria em déficits constantes, elevando os níveis de endividamento público.

Assim, existe uma programação, a Lei Orçamentária Anual, e para cada despesa existe um crédito que não pode ser ultrapassado. Daí porque anuir que o empenho deve ser feito previamente à liquidação da despesa, para que não ocorra falta de dotação orçamentária no momento da liquidação e assim se venha a provocar uma despesa incorrendo-se em falha pela ausência de dotação inerente devidamente aprovada.

Ao mesmo tempo em que o artigo 58 da Lei nº 4320/64 estabelece que o empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição; o artigo 61 do mesmo Diploma Legal Financeiro estabelece que, para cada empenho, será extraído um documento denominado "nota de empenho", o qual indicará o nome do credor, a especificação e a importância da despesa, bem como a dedução desta do saldo da dotação própria.

Disso é possível observar que existe uma diferença entre empenho e nota de empenho, visto que o primeiro consiste num compromisso assumido junto aos fornecedores e/ou aos prestadores de serviços pelo Poder Público, de que os mesmos terão garantidos os seus direitos de recebimentos, quando do fornecimento de produtos e serviços prestados, cuja autorização deve está contida na Lei Orçamentária; enquanto que a segunda é o instrumento de materialização desse compromisso assumido.

1.1 – Modalidades de empenho.

Podemos classificar o empenho, segundo sua natureza e finalidade, em três categorias: ordinário ou normal, estimativo e global.

O empenho ordinário ou normal representaria a reserva de recursos orçamentários destinada a atender despesas de valor fixo e previamente determinado cujo pagamento deve ocorrer de uma só vez. Já o empenho estimativo, nos termos do artigo 60, § 2º, da Lei nº 4.320/1964, consistiria na reserva de recursos orçamentários destinada a atender despesas cujo montante não se possa determinar previamente. E, enfim, empenho global, previsto no artigo 60, § 3º, da Lei nº 4.320/1964, retrataria a reserva de recursos orçamentários destinada a atender despesas com montante previamente conhecido, mas de pagamento parcelado, por vezes mensal.

Claro que o empenho, sendo prévio e não perfectibilizado em ato único, estará sujeito a vicissitudes eventualmente percebidas, por exemplo, durante uma execução contratual, de forma que preferencialmente no caso de empenho estimativo – não obstante não se vede seja excepcionalmente possível de ser empregado no caso de empenho global, onde a execução da despesa se posterga de modo continuado ou fracionado – pode mostrar-se excessivo ou ainda insuficiente para assegurar a despesa pública correlata.

Nessas hipóteses é possível, de um lado, o reforço ou anulação do empenho, como se verá, e de outro, ainda, a adoção de providências que visem sanear eventuais falhas ou irregularidades no empenho ou na emissão da nota de empenho.

1.2 – Hipóteses de modificação do empenho inicial.

A nota de empenho (NE) é o documento utilizado para registrar as operações que envolvem despesas orçamentárias realizadas pela Administração Pública e que indica o nome do credor, a especificação e a importância da despesa, e a dedução desta do saldo da dotação própria, consoante o artigo 61 da Lei nº 4.320/1964, materializando o empenho da despesa pública.

O controle do valor empenhado através de uma NE estimativa ou global será feito, pelo setor emitente, onde serão registrados os débitos (pagamentos e anulações) e os créditos (reforços) a ela pertinentes, e apurado o saldo existente após cada operação.

Malgrado, especialmente nas situações de empenho estimativo ou global, onde há incerteza sobre o valor da despesa ou fracionamento ou dilação da sua execução por determinado lapso temporal, há situações em que se impõe a modificação do empenho original, seja por conta de fatos supervenientes, seja ainda em razão de causas que influem ou modificam o contexto da materialização do empenho.

Nesses casos, poderá ser emitida autorização de empenho para reforço de nota de empenho inicial, quando emitida nas modalidades estimativa ou global e desde que se disponha de saldo. O valor do reforço será incorporado à nota de empenho que irá reforçar e, portanto, o pagamento será feito integralmente pela NE que recebeu o reforço, além do que, as informações do reforço serão as mesmas que as da nota que estiver sendo reforçada.

Por sua vez, o empenho poderá ser anulado, quando a despesa empenhada não for totalmente utilizada (hipótese de anulação parcial); quando não houver a prestação do serviço contratado (hipótese de anulação total); quando não for entregue, no todo ou em parte, o material encomendado (hipótese de anulação total ou parcial); quando a obra não tenha sido executada (hipótese de anulação total); e quando a nota de empenho for extraída incorreta ou indevidamente (hipótese de anulação total).

Na anulação de empenho, a importância anteriormente comprometida reverte à respectiva dotação, conforme artigo 38 da Lei nº 4.320/1964, tornando-se disponível para novo empenho ou descentralização, respeitado o regime de exercício. A anulação também será feita através de autorização de empenho, que deverá especificar o item ou itens anulados do empenho, bem como o motivo da anulação e se ela é total ou parcial. Quando a anulação incide sobre um reforço, será feita sobre a nota de empenho inicial que recebeu o reforço. Vale a lição de Jair Cândido da Silva e Edílson Felipe Vasconselos:

“O empenho deverá ser anulado quando o valor exceder o montante da despesa realizada – anulação parcial -, quando o serviço contratado não tiver sido prestado, quando não ocorrer a entrega do material encomendado, e, ainda, quando a obra não for executada e por fim, se tiver sido emitido incorretamente.” (Manual de Execução Orçamentária e Contabilidade Pública, 1.ed, Brasília: Brasília Jurídica, 1997, p. 54) (destacou-se)

Outrossim, vale ressaltar que enquanto é vedada a anulação de empenho de despesa liquidada, o empenho da despesa não liquidada será considerado anulado em 31.12 do respectivo exercício financeiro. Para todos os efeitos, a anulação poderá se dar, salvo quando, nos termos do Decreto Federal nº 93.872/1986, conforme seu artigo 35, estiver vigente o prazo para cumprimento da obrigação assumida pelo credor, nele estabelecida; ou restar vencido o prazo de que trata o item anterior, mas esteja em curso a liquidação da despesa, ou seja de interesse da Administração exigir o cumprimento da obrigação assumida pelo credor; ou quando se destinar a atender transferências a instituições públicas ou privadas; ou ainda na hipótese de corresponder a compromisso assumido no exterior.

Na verdade, não há dispositivo legal que proíba o reforço ou anulação parcial de empenhos ordinários ou globais. Outrossim, o órgão técnico com o encargo de normatizar o assunto, a STN/MF, não estabeleceu esse tipo de restrição para empenhos ordinários ou globais.

Normalmente, essas figuras se verificam diante de empenho estimado, porquanto o valor estimado amiúde não é o valor exato quando do estágio da liquidação da despesa. Para tanto, esses procedimentos corrigem o montante empenhado, de modo que se o valor final, quando da liquidação, for menor que o valor estimado, procede-se à anulação parcial do empenho estimativo; por outro lado, se o valor estimado não for suficiente para cobrir as despesas quando do estágio da liquidação, então, faz-se um reforço, complemento do empenho estimativo. Convencionalmente, alguns autores denominam estes dois mecanismos, respectivamente, de empenho anulação e empenho complemento.

Ainda diante dos empenhos estimados, à medida que cada parcela da despesa se realiza, com frequência são emitidos subempenhos que deduzem o valor do empenho estimativo. Assim Heilio Kohama:

“Subempenho é o ato de registro do valor deduzido da importância empenhada por estimativa, ou seja, uma vez conhecido o valor da despesa, através da conta apresentada, providencia-se a sua dedução da importância empenhada por estimativa.” (Contabilidade Pública: Teoria e Prática, 5.ed, São Paulo: Atlas, 1996., p. 159)

Destarte, pode-se entender o subempenho como um empenho dentro de outro, já que o empenho deduz a dotação constante no orçamento e o subempenho deduz o valor do empenho estimativo. Uma anulação de empenho reverterá o saldo da dotação específica, já uma anulação de subempenho reverterá o saldo do empenho estimativo correspondente.

Embora mais comum nos casos de empenho estimativo, não se pode ilidir o afluxo dessas figuras modificativas em situações de empenho global, onde a execução da despesa pública posterga-se. Eventos supervenientes ou mesmo preexistentes, como a frustração de receitas ou a incorreção de emissão da nota de empenho podem reclamar instrumentos de modificação do empenho inicialmente formulado, materializado na nota de empenho respectiva. Ora, a Administração, ainda que em sede de exceção, deverá dispor de instrumento retificatório hábil, ainda que na fase de execução da despesa pública.

Nessa senda, constatado algum erro em uma nota de empenho, deverá ser feita a sua anulação, emitindo-se uma nova autorização de empenho, consignando-se que se trata de um “reempenho”, bem como informações mínimas sobre o empenho anterior, como o seu número e a data de seu registro.

Nesses casos onde a providência é corretiva, retificativa, saneadora, a nosso ver, para o controle de datas entre empenho e compra do material ou prestação do serviço, será considerada a data de registro da NE inicial incorreta, de modo que não se há falar de despesa sem prévio empenho, mas apenas de empenho incorreto e devidamente corrigido. Contabilmente, serão adotadas as providências compatíveis com a Resolução do Conselho Federal de Contabilidade CFC 596/1985, que aprovou a NBCT 2.4 – ou suas alterações supervenientes –, que trata da retificação de lançamentos, que é o processo técnico de correção de um registro realizado com erro na escrituração contábil das entidades, admitindo o estorno, a transferência e a complementação do lançamento.

Em outros casos, como em se tratando de receita que não se efetiva, o que é bastante possível quando se considera suficiente à legalidade de um procedimento licitatório, por exemplo, a mera previsão orçamentária da despesa, sem maiores preocupações com a suficiência financeira de que dispõe o ente público, também há ocasião para a modificação do empenho inaugural. Nesse sentido, ao tratar da insuficiência da fonte de recursos empenhada, o TCERN, em resposta a consulta, manifestada na Decisão nº 2331/2004, consignou-se pela possibilidade de sua modificação, mediante anulação da nota de empenho:

“Questionamento sobre matéria em tese – Nível de detalhamento exigido pela Lei 8.666/93 acerca da indicação de recursos para cobertura de despesas - Possibilidade de alteração da fonte de recursos por conveniência administrativa ou frustração de receita, no curso da execução contratual. – Preenchimento dos requisitos de admissibilidade insculpido no artigo 253, da Resolução nº 012/2000-TCE. – Pelo conhecimento do mérito. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de consulta formulada pela Exmª. Prefeita do Município de Mossoró, questionando a esta Corte de Contas o seguinte: “a) Qual o nível de detalhamento requerido pela Lei Federal nº 8.666/93, ao impor a indicação de recursos orçamentários próprios para as despesas? Vale dizer, faz-se necessário indicar: projeto/atividade, elemento de despesas e fonte? Quando se utiliza a expressão “sucinta” (art. 38), admite a lei omissão da fonte? B) Por razões de conveniência administrativa, devidamente fundamentada (CF, art. 37) ou frustração de receita (LRF, art. 9º), no curso da execução do contrato, é possível se proceder alteração contratual (via aditivo) para se trocar a fonte dos recursos, sem ofender o disposto no art. 60 da Lei Federal nº 4.320/64? Em caso positivo, essa alteração alcançará despesas já empenhadas e ainda não liquidadas ou apenas despesas ainda não empenhadas? Ou, de qualquer forma, é possível anular o empenho, modificar a fonte, e empenhar na “nova” fonte?”; Considerando que o processo foi enviado à Consultoria Jurídica, que após análise, emitiu o Parecer nº 342/2003 – CJ/TC (fls. 06 a 10). Considerando que foram os autos enviados ao Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas para pronunciamento (fls. 13 a 30) que entendeu, por sua vez: “no caso da consulta, que a indicação dos recursos orçamentários para a realização da licitação deve conter objeto complexo, traduzido nos elementos que compõem o Empenho, de sorte a abranger, dentre outros, o projeto/atividade, o elemento de despesa e a fonte dos recursos”. Completou, ainda, dizendo que: “essa fonte, todavia, desde que regularmente empenhada, ou seja, com previsão legal, poderá ser substituída por outra fonte legalmente compatível, no curso da execução do contrato, caso os recursos se mostrem, nesse tempo, insuficientes. Para tanto, deverá ser procedida a anulação do empenho anterior, emitindo-se um novo empenho, no limite dos recursos que faltam para o complemento do pagamento.” DETERMINAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte, à unanimidade, em consonância com os pareceres proferidos pela Consultoria Jurídica e Procuradoria Geral do Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas, pelos fundamentos legais neles contidos e acolhendo integralmente o voto do Conselheiro Relator, que a presente consulta seja respondida ao consulente, da seguinte forma: 1) Na indicação de dotação orçamentária própria para qualquer despesa que venha a ser adquirida, não é permitida a omissão da fonte de recurso, sendo necessária a sua indicação, bem como, do projeto/atividade, e do respectivo elemento de despesa; 2) pela permissibilidade de substituição da fonte de recurso para a cobertura da despesa, regularmente empenhada, desde que, no curso da execução do contrato, proceda-se a anulação do empenho anterior, emitindo-se um novo empenho, no limite dos recursos que faltam para o complemento do pagamento, utilizando fonte compatível com a anterior e comprovando-se a insuficiência de recursos na fonte originária.” (destacou-se)

Assim, embora não possa se tornar regra, os instrumentos de modificação do empenho inicial podem ser utilizados como ferramentas de ajustamento ou retificação das alterações sentidas durante a execução da despesa pública, sobremaneira para os casos em que incerto seu valor ou diferida sua execução. Em outras palavras, parece-nos possível a convalidação, mediante providências saneadoras oportunas e suficientes, de atos praticados durante a fase de execução da despesa pública, notadamente na fase de empenhamento, que é efetuado previamente à realização ou consumação da despesa pública propriamente dita, e desde que preservado o interesse público.

Além disso, quer nos parecer que enquanto o reforço de empenho volta-se a ocorrências supervenientes, a anulação se presta tanto a causas preexistentes quanto supervenientes ao empenho da despesa pública, passível, portanto, seu emprego inclusive nos casos retificatórios.

2 – Momento de realização da despesa pública.

Como se sabe, o mero empenho não obriga o Estado ao pagamento, ele apenas deduz a dotação orçamentária específica, para que exista o controle da execução orçamentária. Somente após a realização do serviço, obra, ou entrega do material contratados, e da ocorrência da fase de liquidação, ou seja, do implemento de condição ao qual se refere o artigo 58 da Lei nº 4.320/1964, o ente estatal passa a ter a obrigação de pagar e o credor o direito de receber.

Entretanto a despesa é legalmente realizada para fins contábeis no estágio do empenho, embora, no âmbito do direito financeiro, somente possa ser assim considerada ao tempo da sua efetiva liquidação, o demonstra aparente conflito.

Interpretando-se o artigo 58 acima citado, percebe-se que pode ou não existir a dependência do implemento de condição. A não dependência ocorre nos casos em que não se necessita de liquidação para se assumir a despesa, como é o caso de empenho de amortizações e juros de dívidas confessadas.

Pelo empenho se demonstra o interesse administrativo na compra ou prestação e também se garante ao credor a existência de condições de pagamento do que lhe será de direito, ao cumprimento do contrato ou pacto convencionado. Através dele vê-se um delimitador, ainda que na dotação orçamentária, visando impedir que o valor monetário fixado seja excedido, ou seja, que o crédito orçamentário não seja ultrapassado, impedindo a quebra de correspondência entre despesas e receitas que se lhes asseguram.

Pelo empenho cria-se o vínculo ou liame necessário entre o orçamento e a sua execução financeiramente considerada, demarcando-se a despesa pública a ser realizada, e que deve situar-se dentro do espaço orçamentário contemplado para o exercício financeiro em que empenhada.

Não obstante, importante refletir que não é no momento do empenho que a despesa pública deve ser entendida como realizada; mas sim quando da sua liquidação. Isso porque o conceito de despesa realizada do artigo 60 não impele que se lhe tenha como sinônimo de despesa empenhada, salvo ao final do exercício fiscal, diante do princípio da competência. Porém, durante esse interregno, somente a despesa liquidada – considerando-se aqui a não paga –, para fins financeiros, ou a processada, para fins orçamentários, pode ser considerada como despesa realizada, consoante interpretação sistemática dos artigos 4º, 35, inciso II, 58, 90 e 102 com o referido dispositivo, todos da Lei nº 4.320/1964, bem como o preceituado no artigo 50, inciso II, da Lei Complementar nº 101/2000.

Nesse sentido a lição do mestre José de Ribamar Caldas Furtado:

“É por ocasião da liquidação que se registra na contabilidade do ente público a ocorrência do fato gerador (realização) da despesa, ou seja, é no momento da liquidação que se deve fazer a apropriação da despesa segundo o regime contábil da competência ...” (Direito Financeiro, 3ª ed. atual. ampl., Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 226)

E continua o saudoso doutrinador:

“O Manual de Despesa Nacional opera com a ideia de que o princípio da competência deve ser aplicado em sua integralidade na Contabilidade aplicada ao setor público. Essa orientação vai ao encontro do comando do artigo 50, II, da Lei Complementar nº 101/00 (LRF), segundo a qual a despesa e a assunção de compromisso serão registradas segundo o regime de competência, apurando-se, em caráter complementar, o resultado dos fluxos financeiros pelo regime de caixa. De modo geral, o fato gerador coincide com o momento da liquidação, ou seja, com o segundo estágio da despesa orçamentária [...] Assim, pode-se utilizar o momento da liquidação como referência para o reconhecimento da despesa orçamentária. Com efeito, o momento da emissão do empenho nunca representou bem a ocorrência do fato gerador da despesa (Lei nº 4.320/64, art. 35, II); ele é ex ante, e sendo anterior, pode até ser anulado antes que a despesa se concretize [...] Entretanto, com a edição da Lei Complementar nº 101/00 (LRF) a situação ficou bem definida: a despesa será registrada segundo o regime de competência (art. 50, II); sendo assim, é o registro, reconhecendo a liquidação da despesa, que assenta na Contabilidade Pública a informação de que o fato gerado da despesa orçamentária está consumado.” (Direito Financeiro, 3ª ed. atual. ampl., Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 229)

Referido autor ressalva, contudo, o entendimento do Manual da Despesa Nacional, no sentido de que o artigo 50, inciso II, da Lei de Responsabilidade Fiscal não revogou o artigo 35, inciso II, da Lei Geral de Finanças. Note-se:

“Entretanto, o Manual da Despesa Nacional considera que o artigo 50, II, da Lei Complementar nº 101/00 (LRF) não revogou o artigo 35, II, da Lei nº 4.320/64, segundo o qual pertencem ao exercício financeiro as despesas nele legalmente empenhadas. Conforme o Manual, o artigo da Lei nº 4.320/64 refere-se ao regime orçamentário e não ao regime contábil aplicável ao setor público. Com base nesse argumento, o citado Manual ensina que, em obediência aos princípios fundamentais da Contabilidade (princípio da competência e princípio da oportunidade) e também o mencionado dispositivo da LRF, a despesa orçamentária deve ser apropriada durante todo o exercício financeiro tomando-se por base, para efeito de identificação do momento de reconhecimento da despesa orçamentária, a liquidação, procedendo-se, no encerramento do exercício financeiro, em atenção ao citado artigo da Lei nº 4.320/64, a apropriação dos empenhos não liquidados como despesa orçamentária, fazendo-se a correspondente inscrição em Restos a Pagar (não processados).” (Direito Financeiro, 3ª ed. atual. ampl., Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 230)

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Claro que essa conclusão sobre o momento da realização da despesa pública tem grande repercussão, não apenas teórica, mas também prática, especialmente, a nosso ver, no caso de despesas sujeitas a empenho global ou estimativo, onde, como visto, há diferimento ou indefinição sobre o valor do gasto, sem falar em situações onde há incorreções passíveis de intervenção tempestiva da Administração Pública visando o seu saneamento, eis que ainda não consumada a despesa pública.

3 – Liquidação da despesa pública.

A liquidação retrata a segunda etapa da execução da despesa pública, implicando no reconhecimento da dívida como líquida, certa e exigível, originando, pois, a obrigação de pagamento. A Lei nº 4.320/1964 estabelece, em seu artigo 63, as normas para a regular liquidação da despesa e o seu respectivo conceito:

“Artigo 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.

§ 1º Essa verificação tem por fim apurar:

I – a origem e o objeto do que se deve pagar;

II – a importância exata a pagar;

III – a quem se deve pagar a importância para extinguir a obrigação.

§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:

I – o contrato, ajuste ou acordo respectivo;

II – a nota de empenho;

III – os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço”.

A identificação da origem e do objeto que se deve pagar será realizada mediante verificação objetiva do cumprimento contratual, consistindo na verificação in loco, pelo contratante, da obrigação executada pelo contratado. Com isso, observar-se-á se a obra foi construída dentro das especificações contratadas; se o material foi entregue dentro das especificações descritas no contrato; se o serviço foi executado conforme as especificações contratadas. Sobre a etapa da liquidação, Heraldo da Costa Reis, bem aduz o seguinte:

“Trata-se de verificar o direito do credor ao pagamento, isto é, verificar se o implemento de condição foi cumprido. Isto se faz com base em títulos e documentos. Muito bem, mas há um ponto central a considerar: é a verificação objetiva do cumprimento contratual. O documento é apenas o aspecto formal da processualística. A fase de liquidação deve comportar a verificação in loco do cumprimento da obrigação por parte da contratante. Foi a obra, por exemplo, construída dentro das especificações contratadas? Foi o material entregue dentro das especificações estabelecidas no edital de concorrência ou de outra forma de licitação? Foi o serviço executado dentro das especificações? O móvel entregue corresponde ao pedido? E assim por diante. Trata-se de uma espécie de auditoria de obras e serviços fantasmas” (A Lei nº 4.320/64 comentada e a Lei de Responsabilidade Fiscal”, 31ª edição, p. 149 e 150)

Fica claro que na liquidação averigua-se a implementação da condição suspensiva do pagamento, a que estava sujeito o empenho, qual seja, o fornecimento de bens ou a prestação de serviços. Essa matéria ganha relevo diante das possíveis modalidades de empenho adotada, sobremodo em sendo estimativo ou global. Nesses casos onde a execução da obrigação pelo contratado posterga-se, acompanha-a a liquidação da despesa pública.

3.1 – Liquidação diferida da despesa pública.

Como visto, o empenho ordinário é utilizado para realizar despesas com montante previamente conhecido e cujo pagamento deva ocorrer de uma só vez; o empenho global atende despesas com montante previamente conhecido, tais como as contratuais, mas de pagamento parcelado, como se dá nos casos de aluguéis, de prestação de serviços por terceiros, de vencimentos, de salários, de proventos e de pensões, inclusive para as obrigações patronais decorrentes; enquanto o empenho por estimativa acolhe despesas de valor não previamente identificável e geralmente de base periodicamente não homogênea, como ocorre com o pagamento pelos gastos com água, luz, telefone, combustível e diárias.

Assim, nos dois últimos casos, de empenho global ou estimativo continuado, quando aplicável, a liquidação da despesa deve necessariamente acompanhar a evolução da execução dos serviços ou fornecimento de bens avençado. Nessas hipóteses, a nosso sentir, a fase da liquidação da despesa pública é diferida, não ocorrendo em um único ato, mas exigindo uma série recorrente de atos de verificação, daí entendermos pela liquidação diferida da despesa pública, que justifica pagamentos parciais compatíveis com a constatação feita pela Administração Pública.

Não havendo a concretização da fase de liquidação para a totalidade dos bens ou serviços almejados pelo Poder Público, também não se poderia falar em despesa realizada para aqueles produtos ou serviços pendentes de implemento da condição fixada.

4 – Previsão e reserva de dotação orçamentária nas licitações públicas.

Para se efetivar a licitação faz-se necessária a previsão e indicação orçamentária para a geração da futura despesa, em consonância não apenas com a Lei nº 8.666/1993, mas com os diplomas financeiros vigentes, tais quais a Lei nº 4.320/1964 e a Lei Complementar nº 101/2000.

A partir da interpretação sistemática desses diplomas, apercebe-se seja tomada uma indispensável cautela na realização das despesas públicas, de sorte a estabelecerem uma série de regras para sua execução, devendo ela ser programada, requisitada pelo órgão interessado, autorizada por aquele que é o responsável pela sua decisão, ou seja, o seu ordenador, licitada e empenhada. Para tanto, obriga-se que a despesa se enquadre numa rubrica orçamentária específica, expressamente contida na Nota de Empenho, que deverá expor, ainda, o crédito pelo qual correrá o dispêndio, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica, o nome do credor, a especificação e a importância da despesa, bem como a dedução desta do saldo da dotação própria e a fonte dos recursos.

Como se sabe, à Administração Pública é vedado praticar ato que gere compromisso ou obrigação sem prévia dotação orçamentária suficiente a suportar a despesa, bem como sem verificar a estimativa do impacto orçamentário-financeiro da despesa a ser gerada, no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes, como também sem que o aumento da despesa tenha adequação orçamentária e financeira com a Lei Orçamentária Anual e compatibilidade com o Plano Plurianual e com a Lei de Diretrizes Orçamentárias.

A prévia existência de recursos orçamentários é, inclusive, requisito necessário à instauração de procedimento licitatório, o que ressai com clareza da Lei nº 8.666/1993, conforme se verifica das disposições contidas nos artigos 7º, § 2º, inciso III; 14 e 38, caput, que assim prescrevem, respectivamente:

"Artigo 7º. As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

[...]

§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

[...]

III – houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executados no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;”

“Artigo 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.”

“Artigo 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: [...]”

A exigência tem escoro constitucional, tendo em vista que encontra lastro nas disposições do artigo 167, incisos I e II, da Carta Republicana, que vedam, respectivamente, o início de programas ou projetos não incluídos na Lei Orçamentária Anual e a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais. A preexistência de dotação orçamentária é condição sine qua non para a instauração de procedimentos licitatórios, seja para obras, seja para serviços, seja ainda para compras. Por sua vez, nesses procedimentos, a reserva de dotação é um tipo de "pré-empenho", pois embora ainda não se conheça o credor, é preciso já reservar parte do crédito disponível.

Como a licitação ocasiona, em regra, a geração de despesa pública e, considerando que a decisão sobre o seguimento, ou não, do procedimento licitatório ocorre na fase interna, os atos a serem praticados nessa etapa deverão se adequar a algumas regras prescritas na legislação de regência, notadamente no quanto prescrito pela Lei Complementar nº 101/200, a Lei de Responsabilidade Fiscal. O artigo 16, §4º, inciso I, da referida Lei, dispõe que as normas contidas no seu caput são condições prévias para o empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras.

Conforme esse dispositivo, o aumento de despesa gerado a partir de criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental será acompanhado de: a) estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes; e b) declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária anual e compatibilidade com o Plano Plurianual e com a Lei de Diretrizes Orçamentárias.

De outro tanto, o mesmo artigo 16, § 1º, em seu inciso I estatui que se considera adequada com a Lei Orçamentária Anual a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício. Vê-se que a referência abrange não somente um possível impacto orçamentário, mas também aquele de ordem financeira, denotando preocupação também com a existência de recursos financeiros necessários para extinguir, mediante o respectivo pagamento, a obrigação então assumida pela Administração.

Esses preceitos, uma vez combinados com a norma inserta no artigo 15 da Lei de Responsabilidade Fiscal, que considera não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público as despesas públicas realizadas com inobservância dos artigos 16 e 17 do mesmo Diploma normativo fiscal, exige que, na fase interna da licitação, além de observar as disposições contidas na Lei nº 8.666/1993, o gestor público deverá acautelar-se com o cumprimento das regras contidas na Lei Complementar nº 101/2000, cujas providências deverão agregar-se àquelas contidas nos precitados artigos 7º, 14 e 38 da Lei nº 8.666/1993.

Quanto a eventual irregularidade no momento da reserva de dotação ou planejamento da despesa, expõe Marçal Justen Filho:

“Em primeiro lugar, o art. 15 da LRF determina presumirem-se ‘não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público’ a geração de despesa ou a assunção de obrigação sem observância aos arts. 16 e 17. Observe-se que o dispositivo não determina a nulidade absoluta e automática das contra das contratações realizadas com infração aos referidos dispositivos. Deve reputar-se, por isso, que se trata de presunção relativa. Um exemplo permite compreender melhor a questão. Suponha-se que a Administração tenha promovido licitação e contratação com infração aos ditos arts. 16 e 17. Imagine-se, no entanto, que o procedimento licitatório tenha sido perfeito, formal e materialmente. Considere-se que a contratação resultante é altamente vantajosa para a Administração, a qual dispõe de recursos para seu custeio. Seria um formalismo destituído de sentido promover a invalidação desses atos sob fundamento de infração aos arts. 16 e 17. Haveria ofensa ao princípio da proporcionalidade, eis que a invalidação dos atos geraria efeitos muito mais negativos para o interesse coletivo. Portanto, a ausência de prejuízo afasta o defeito derivado da infração aos dispositivos referidos.” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 15ª ed., São Paulo: Dialética, 2012, pp. 169/170) (destacou-se)

Disso deflui a possibilidade, também, de convalidação de irregularidade no momento de planejamento da despesa pública.

Ademais disso, embora se possa defender que para além de comprovar a existência de recursos orçamentários e a adequação da despesa com as leis de natureza orçamentária (LOA, LDO e PPA), seria preciso que se demonstre a viabilidade financeira para a assunção da nova obrigação, com a possibilidade real de pagamento das obrigações assumidas durante o exercício financeiro, a fim de assegurar o equilíbrio das contas públicas, não parece ser esse o entendimento jurisprudencial que tem prevalecido. Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem se inclinado pela suficiência da previsão orçamentária dos gastos pretendidos, sendo inexigível a existência de recursos financeiros, como se pode observado do decidido no REsp nº 1.141.021-SP, sob a relatoria do eminente Ministro Mauro Campbell Marques:

 “ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. OBRA PÚBLICA. ART. 7º, §2º, INCISO III, DA LEI Nº 8.666/93. EXIGÊNCIA DE PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS. 1. Trata-se de discussão acerca da interpretação do disposto no art. 7º, §2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93: se há a exigência efetiva da disponibilidade dos recursos nos cofres públicos ou apenas a necessidade da previsão dos recursos orçamentários. 2. Nas razões recursais o recorrente sustenta que o art. 7º, §2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93 exige para a legalidade da licitação apenas a previsão de recursos orçamentários, exigência esta que foi plenamente cumprida. 3. O acórdão recorrido, ao se manifestar acerca do ponto ora discutido, decidiu que "inexistindo no erário os recursos para a contratação, violada se acha a regra prevista no art. 7º, §2º, III, da Lei 8.666/93 ". 4. A Lei nº 8.666/93 exige para a realização da licitação a existência de "previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma ", ou seja, a lei não exige a disponibilidade financeira (fato da administração ter o recurso disponível ou liberado), mas, tão somente, que haja previsão destes recursos na lei orçamentária. 5. Recurso especial provido.”

E, de fato, dispõe o artigo 7º, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993 que as obras e os serviços somente poderão ser licitados quando houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma. Nessa toada, a expressão "previsão de recursos orçamentários", não equivaleria à disponibilidade imediata das respectivas verbas, que poderá ser liberada e utilizada ao longo do ano. Nesse sentido, veja-se o que diz Marçal Justen Filho:

"Mas 'previsão' ou 'autorização' são conceitos diversos de 'efetiva disponibilidade', especialmente porque a elaboração dos orçamentos não se sujeitava a regras mais rígidas (introduzida somente através da LC nº 101). Como era uma prática usual a superestimativa das receitas, a existência de previsão orçamentária não retratava maior segurança da futura existência de recursos suficientes para cobertura das despesas provenientes da contratação" (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª edição, São Paulo: Dialética, pág. 149).

E prevalece, pois, que Lei não exige a disponibilidade financeira, recurso disponível ou liberado, mas apenas que haja previsão de recursos suficientes na lei orçamentária.

Daí revelar-se tenaz a discussão sobre a alegada necessidade do ordenador de despesas elaborar declaração de disponibilidade em todos os casos de licitação, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes afirma que:

“[...] a) as normas devem ser interpretadas segundo os princípios específicos que adotam. No caso, a LRF adota entre outros a prevenção de déficits imoderados e reiterados, o equilíbrio entre aspirações da sociedade e os recursos que esta coloca a disposição do governo, e a limitação da dívida pública a nível prudente, compatível com receita e patrimônio público. Todos esses princípios podem ser violados se adotada a primeira interpretação, pois o ordenador de despesas mesmo sem estar criando, expandido ou aperfeiçoando a ação governamental poderá criar forte desequilíbrio entre a receita e a despesa e gerar déficits absurdos. [...] b) a legislação que operacionalizou o comando do art. 16, revela a consagração da segunda exegese, no sentido de estender a exigência da declaração a todos os casos de empenho e licitação. Por esses motivos o ordenador de despesas deve fazer a declaração em todos os casos de empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras. Nos casos em que tiver feito a declaração na fase da licitação, a declaração no ato de empenho pode ser apenas ratificando a declaração anterior, se inalterados os fatos que ensejaram a primeira declaração.” (O ordenador de despesas e a Lei de Responsabilidade Fiscal. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 38, n. 151, jul./set. 2001, p. 34/35) (destacou-se)

Veja-se, nesses casos, portanto, a correlação entre a declaração e o empenho, que, a título de informação financeira, pode tão somente retratar o valor previsto incialmente e suficientemente orçado. Outrossim, segundo obra coordenada por Flávio Cruz:

“... o principal objetivo das restrições descritas no art. 16 indicam a intenção de impedir que empenhos, licitações, autorização de fornecimento de bens e serviços, ordem de serviço para início da execução de obras e também a desapropriação, constitucionalmente amparada, de imóveis urbanos proliferem e comprometam o equilíbrio orçamentário. [...]” (Lei de responsabilidade fiscal comentada: Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 60)

Tem-se, pois, a declaração formal de adequação diante do PPA e da LDO, além da LOA, como dever do ordenador em atenção ao rigoroso acompanhamento do aumento de despesas. Ora, sabe-se que conquanto os atos da fase interna da licitação e procedimentos assemelhados sejam meramente preparatórios para o desencadeamento da competição, o controle sobre seus elementos é essencial para a garantia de uma gestão fiscal responsável, compromissada com um planejamento efetivo e eficaz de suas metas, e ainda com o fiel adimplemento das suas obrigações.

A preocupação maior da norma é, assim, a garantir de recursos suficientemente previstos nas peças de orçamento, e não necessariamente a sua existência. A suficiência orçamentária sobressai, pois, à suficiência financeira ou de recursos efetivos.

5 – Convalidação e invalidação de atos administrativos.

Nos dias atuais, diante da grande presença do Estado no cotidiano, parece importante estudar a forma como a Administração age e quais os efeitos de seus atos na realidade. Nesse sentido, é correto afirmar que a Administração age sempre através do que se denomina ato administrativo, que, para produzir os respectivos e devidos efeitos, deve estar conforme o ordenamento jurídico, eis que a Administração apenas age dentro daquilo que lhe autoriza e lei. Havendo, contudo, desatendimento aos comandos legais para a prática do ato, restará caracterizado o seu vício.

Ocorre que, quando a Administração Pública pratica, por meio de seus agentes, atos administrativos viciados, há normalmente dois caminhos a serem seguidos em busca da boa prática administrativa: a convalidação, com o aproveitamento dos atos que contenham vícios superáveis e/ou correção dos seus defeitos; ou a invalidação ou anulação, situação em que a convalidação não será possível, dada a relevância e irreparabilidade do vício.

A anulação é a declaração de invalidade de um ato administrativo ilegítimo ou ilegal, feita pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário e baseia-se, portanto, em razões de ilegitimidade ou ilegalidade. Nessa toada, desde que a Administração reconheça que praticou um ato contrário ao Direito vigente, cumpre-lhe anulá-lo o quanto antes, para restabelecer a legalidade administrativa. A anulação pode ser feita tanto pelo Poder Judiciário como pela Administração Pública, com base no seu poder de autotutela sobre os seus próprios atos, de acordo com entendimento já consagrado pelo Supremo Tribunal Federal por meio das Súmulas transcritas a seguir:

“Súmula 346. A Administração Pública pode anular seus próprios atos".

“Súmula 473. A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".

Odete Medauar ensina que a invalidação efetuada pela própria Administração pode ser feita ex officio ou mediante provocação, sendo que, “no primeiro caso, a Administração, por si própria, verificou a existência de ilegalidade e providenciou o desfazimento do ato, com base sobretudo no princípio da autotutela administrativa. No segundo caso, a ilegalidade foi apontada em requerimentos ou recursos administrativos contra decisões da Administração”. (Direito administrativo moderno. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 156).

Em qualquer dos casos, porém, não deve a Administração proceder, de imediato, à invalidação do ato; com efeito, entre a constatação do vício e a invalidação do ato deve ocorrer o chamado procedimento administrativo invalidador, ao fim do qual poderá ser emitido o ato invalidador. Quer-se, com isto, dizer que a invalidação de atos administrativos, mesmo quando pronunciada pela própria Administração Pública, deve observar o devido processo legal, sob pena de ofensa frontal ao sistema constitucional brasileiro.

Assim, a decretação da invalidade pela Administração deve obedecer a certas formalidades. A instauração de processo administrativo, com respeito ao contraditório, é condição de validade do ato administrativo de invalidação. Da mesma forma, a motivação é imprescindível, porquanto é necessário que se demonstre onde está o defeito e se a extinção do ato é a melhor forma de estabelecer a legalidade ferida. Outra exigência é a de publicidade, já que o ato invalidatório somente adquire eficácia com o seu conhecimento pelo destinatário.

Além disso, importante deixar claro que o conceito de ilegalidade ou ilegitimidade, para fins de anulação do ato administrativo, não se restringe somente à violação frontal da lei, vez que abrange também o abuso, por excesso ou desvio de poder, ou por negação aos princípios gerais do direito.

Por sua vez, a convalidação busca materializar os princípios da legalidade, da segurança jurídica, da boa-fé das relações com o ente público, especialmente para com os administrados, bem como da presunção de validade e legitimidade dos atos administrativos, observado o princípio da finalidade do ato administrativo, fazendo a ponderação entre eles, quando necessário. Nesse contexto, haverá hipóteses em que a anulação de um ato administrativo ferirá muito mais o interesse público do que a sua manutenção, eis que, ainda que viciado, atingiu a sua finalidade pública.

No ordenamento jurídico brasileiro, o instituto da convalidação está expressamente previsto no artigo 55 da Lei nº 9.784/99 (que regula o processo administrativo no âmbito federal), ensejando a possibilidade de a Administração aproveitar os atos administrativos com vícios superáveis, confirmando-os integral ou parcialmente. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, ao dispor sobre a convalidação, expõe em sua obra que:

“Consiste na prática de um ato administrativo que tem por finalidade validar ato já praticado, objetivando conformá-lo com a ordem jurídica. As principais características da convalidação podem ser assim destacadas: - exige o reconhecimento expresso da Administração Pública. Não há convalidação tácita ou por decurso de tempo; - só pode ser praticada por órgão ou agente competente. O órgão de controle não pode imiscuir-se nessa seara. Por esse motivo, a convalidação é um instrumento típico do autocontrole; - embora não seja uniforme na doutrina, deve existir ato anterior sobre o qual incidirá a convalidação. Isso porque, nas situações de fato, constituídas se ato, pode haver reconhecimento de direitos, em homenagem, por exemplo, à boa-fé, mas não convalidação de fato em ato; - o vício do ato originário, de cuja convalidação se cuida, há de ser de legalidade. Não é adequado o uso da convalidação para rever conveniência e oportunidade; - a convalidação deve operar-se, segundo as regras vigentes ao tempo da convalidação, com atendimento integral dos requisitos legais; - são inconvalidáveis os atos que não podem ser reproduzidos validamente na atualidade; - o ato a ser convalidado não pode ser utilizado em favor de quem, por má-fé, deu causa ao vício de legalidade. Aplicação prática do princípio de que a ninguém é dado valer-se da própria torpeza; - a convalidação resguarda os direitos constituídos pelo ato inválido, aproveitando os efeitos produzidos; - admite-se a convalidação dos efeitos do ato anterior, quando, constituindo situações jurídicas, ficaram essas limitadas no tempo”. (Tribunais de Contas do Brasil, 2ª ed. Editora Fórum, Belo Horizonte, 2005, p. 57-58).

Torna-se mais fácil entender os motivos pelos quais os atos administrativos viciados devem ser anulados ou convalidados quando se tem por foco a natureza dos vícios que os maculam, especialmente quando atingem seus requisitos de validade. Como se sabe, esses requisitos são a competência ou sujeito, a finalidade, a forma, o motivo ou causa e o seu objeto ou conteúdo.

Nesse sentido, a convalidação se dará ou não dependendo do vício que atinge o ato, ou seja, dependendo de qual elemento do ato administrativo está eivado de defeito que pode invalidar o ato jurídico. Se este estiver no sujeito ou na forma, o ato é perfeitamente convalidável. Também é possível convalidar atos com vício no objeto ou conteúdo, mas apenas quando se tratar de questão plúrima, ou seja, quando a vontade da administração se preordenar a mais de uma providência administrativa no mesmo ato. Neste diapasão, será viável suprimir ou alterar alguma destas providências e aproveitar o ato quanto às demais não atingidas por qualquer defeito que eventualmente venha a invalidar o ato jurídico, como se dá, naturalmente, num procedimento licitatório.

Por outro lado, os defeitos insanáveis, aqueles que impedem o aproveitamento do ato, são os que apresentam imperfeições relativas ao motivo, à finalidade ou ao objeto (em regra). Portanto, se o ato estiver caracterizado por um vício insanável que tenha alguma dessas causas, em regra, não poderá ser convalidado, impondo-se sua anulação.

Prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a conduta da Administração em aproveitar os atos já praticados, desde que contando com vícios superáveis, primando pela economicidade que deve reger a prática administrativa, bem como observando o equilíbrio entre os princípios da legalidade, da segurança jurídica e da presunção de validade e legitimidade dos atos administrativos. Nesses termos das preciosas lições de Weida Zancaner sobre o tema, verbis:

“Em tese, poder-se-ia supor que o princípio da legalidade imporia sempre à Administração o dever de invalidar seus atos eivados de vícios, para restaurar a ordem jurídica por ela mesma ferida. A suposição, todavia, não procede, pois a restauração da ordem jurídica tanto se faz pela fulminação de um ato viciado quanto pela correção de seu vício. Em uma e outra hipótese a legalidade se recompõe. O princípio da legalidade visa a que a ordem jurídica seja restaurada, mas não estabelece que a ordem jurídica deva ser restaurada pela extinção do ato inválido. Há duas formas de recompor a ordem jurídica violada em razão dos atos inválidos, quais sejam: a invalidação e a convalidação. (...) A Administração deve invalidar quando o ato não comportar convalidação. Deve convalidar sempre que o ato comportá-la.” (Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos. 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 64-66).

Dessa forma, é de se destacar que nem sempre o dever de restabelecimento da legalidade – ou juridicidade – se materializa pela senda da convalidação. Claro que, se em lugar da extinção do ato administrativo, houver a possibilidade de sanar a invalidade que lhe inquina, esse será o caminho a ser trilhado pelo administrador público.

6 – Anulação e revogação da licitação nos casos de invalidação de atos administrativos.

Como consequência do próprio regime jurídico-administrativo de verticalidade da Administração Pública, em que esta, por visar o bem-estar social e o interesse público, se sobrepõe ao campo individual, é que podemos falar de autotutela e, por conseguinte, em possibilidade de invalidação do ato pela Administração Pública.

Daí porque, para tratar da invalidação da licitação, torna-se fundamental rememorar a distinção teórica entre anulação e revogação do ato administrativo, uma vez que, para cada uma dessas hipóteses de retirada do ato do mundo jurídico, impõem-se requisitos que devem ser estritamente observados pelo administrador público, sob pena da sua atividade ser questionada e reprimida na esfera jurisdicional.

A anulação, sabe-se, pressupõe a existência de ilegalidade manifesta, sendo, portanto, um dever o reconhecimento, pela própria Administração, do vício do ato administrativo, com a sua invalidação e de seus eventuais efeitos. Ressalte-se que, como se trata de juízo de legalidade, pode ser exercido tanto pela Administração de ofício ou mediante provocação dos interessados, quanto pelo Poder Judiciário depois de provocado. E, tendo em vista que a ilegalidade atinge o ato administrativo desde sua origem, a anulação produz efeitos ex tunc, ou seja, retroativos à data de sua emissão.

Já a revogação, por sua vez, consiste no desfazimento do ato válido, diante de sua inconveniência e inadequação à satisfação do interesse público, o que implica juízo de conveniência e oportunidade, o qual é inerente à Administração Pública, estando, pois, contido em seu chamado campo discricionário. Na revogação, se produz apenas efeitos ex nunc (a partir da emissão do ato revogador), pois é o desfazimento de um ato sem máculas ou vícios, isto é, válido. Por isso mesmo, deve manter preservados os efeitos já produzidos.

O artigo 49 da Lei 8.666/93 estabelece que a autoridade competente para a aprovação do procedimento licitatório também será competente para anulá-lo por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. E, como se sabe, a nulidade do procedimento licitatório induz a nulidade do contrato, quando firmado este.

Assim, a regra geral no que toca a Administração pública é a possibilidade de, com base no poder de autotutela, revogar os seus atos discricionários, por motivo de oportunidade ou conveniência, ressalvadas as hipóteses em que a revogação não é cabível; e, ainda, de modo vinculado, anular os seus atos eivados de ilegalidade, de ofício ou por provocação. Quanto a este último caso, vale observar o quanto prescreve a Lei nº 8.666/93:

“Artigo 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

§ 1 º A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 2 º A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 3 º No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.

§ 4º O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação.”

A invalidação é obrigatória se o ato viciado não comporta convalidação ou inexiste outra forma de a Administração Pública restaurar a legalidade violada. Ora, tanto para restauração do direito quanto para impedir o dano, é para ela obrigatória essa providência, por força do princípio da legalidade. Logo, toda vez que o ato não seja convalidável, só resta à Administração o dever de o invalidar.

Além disso, é importante destacar que o ato viciado contamina os subseqüentes, não os antecedentes. Assim, segundo Diógenes Gasparini, pode-se concluir que, se os atos praticados anteriormente ao ato viciado estiverem em conformidade com o ordenamento, eles poderão continuar surtindo seus efeitos. Diante desta situação, deverá ser promovida a anulação parcial do certame, ou seja, somente o ato viciado e os subseqüentes serão retirados do mundo jurídico, permanecendo os antecedentes. Portanto, após o término do procedimento de invalidação, a Administração poderá retomar o certame a partir do ato que deu ensejo ao desfazimento de parte da licitação. (Informativo de Licitações e Contratos. Curitiba: Zênite, 08/2004, p. 52.)

Cabe consignar, evidente, que incabível trazer, simplesmente, a teoria das nulidades do Direito Civil para o Direito Administrativo. Enquanto no primeiro é a natureza do vício que implica nulidade, anulação ou mera irregularidade, no segundo mais importante é a repercussão do vício para o interesse público do que propriamente a sua natureza, especialmente quando se trata de licitação, pois ela decorre do princípio básico do Direito Administrativo da indisponibilidade do interesse público. A esse respeito, expõe, Miguel Seabra Fagundes:

“... o que domina para afetar o ato administrativo mais ou menos intensamente nas suas conseqüências, deve-se insistir, é a natureza e o vulto do interesse público atingido, ao passo que, em se tratando do ato jurídico civil, interferem o interesse público e o privado, ora em equilíbrio, ora prevalecendo um sobre o outro, conforme se afigure mais propício à composição de conveniência em jogo. Para a catalogação das nulidades no Direito Civil, prevalece a consideração da natureza intrínseca do vício e da gravidade dele, ‘a priori’ estabelecidas, de sorte que, sejam quais forem as repercussões do anulamento em espécie, o mesmo vício acarreta sempre a mesma conseqüência (nulidade ou anulação). No Direito Administrativo, importa menos a natureza do defeito em si do que as repercussões que a invalidez do ato, atentas as circunstâncias eventuais, venha trazer ao interesse público, pelo que um mesmo vício pode, muita vez, acarretar conseqüências diversas. (O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 5. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 56-57)

Portanto, há que se fazer distinção segundo a qual a nulidade deriva da perseguição da legalidade e da indisponibilidade do interesse público, enquanto a anulabilidade origina-se de um prejuízo a um interesse concreto e disponível do particular. Assim, a Administração Pública não possui ampla faculdade para anular procedimento licitatório, estando, por outro lado, impedida de invocar, para tal intento, a conveniência e a oportunidade, motivação esta própria do ato de revogação, que igualmente reclama a presença do interesse coletivo para sua validade.

Destarte, constituindo o vício ofensa a interesse exclusivamente privado, não tem a Administração a “faculdade” ou a “discricionariedade” para proceder à anulação do certame de ofício, dada a ausência de interesse público que a justificaria. Não obstante, no caso em apreço, está-se diante de vício verificado em empenho de despesa relacionada a contratação na essencial área da saúde pública municipal, envolvendo a necessidade de valoração pela Administração Pública, pressupondo sempre o atingimento do interesse público. Por tais razões é que antes de se perguntar se houve ilegalidade para proceder à anulação, deve-se indagar se houve ofensa a interesse público, de acordo, inclusive, com o magistério abalizado do saudoso Paulo Neves de Carvalho:

“Uma das idéias mais importantes é a de que na avaliação dos fatores da nulidade, na avaliação do ato administrativo, há de sopesar, confrontar, sempre, a situação posta por intermédio do ato que se diz viciado com a presença do interesse público, isto é, não se invalida apenas em nome de uma desconformidade do ato administrativo com a regra legal, mas ele vai se desfazer ou não em razão da presença do interesse público.” (in “Os atos administrativos em espécie: conteúdo, forma, revogação e anulação”. Boletim de Direito Administrativo 10. São Paulo: NDJ, 1996. p. 651)

Portanto, para o exercício da autotutela na licitação, é necessário que o procedimento tenha causado ou possa causar um dano efetivo ao erário. A propósito, mesmo com relação ao ato administrativo em geral, o administrador público encontra limitações no princípio da segurança jurídica, para o exercício da prerrogativa de declarar a nulidade de seus atos, como precisamente preleciona o professor João Antunes dos Santos:

“Não se olvide, da mesma forma, que em homenagem à segurança das relações oriundas do sistema jurídico positivo, deve-se exigir que o ato passível do exercício do dever de invalidação em sede de controle interno tenha causado ou possa causar algum tipo de dano. Caso contrário, se do ato não resulte qualquer lesão, ou, ao se prarafrasear Lúcia Valle Figueiredo, ‘não tenha contaminado as relações surgidas’, não poderá ser anulado, pois, além de não se atender com a ação interesse superior de qualquer espécie, “a ausência de dano bem como a necessidade de proteção de outros valores” faria com que o sistema repelisse tal proceder. Da anulação ex officio do Ato Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p. 166)

Além disso, de se notar que a anulação pode ser total ou parcial, ao contrário da revogação. Assim, a pretendida declaração de nulidade de ato ou fase da licitação não implica necessariamente a invalidação de todo o procedimento licitatório.

Por sua vez, é possível a anulação apenas do ato viciado, dos atos subsequentes e do contrato eventualmente celebrado, com aproveitamento dos atos isentos de vícios. Assim, por exemplo, consoante Acórdão 2.264/2008-Plenário do TCU, é possível, nos termos do art. 49 da Lei nº 8.666/93, a anulação de ato ou fase da licitação, inquinado de vício que não afete a totalidade do certame, bem como dos atos e fases subsequentes, operada pela autoridade competente para a homologação, a qualquer tempo. Como consequência, o procedimento licitatório deverá ser devolvido para a comissão de licitação, a fim de que refaça os atos anulados, aproveitando-se os atos regulares e não afetados pelo vício já praticados. Ademais, a possibilidade de anulação parcial de procedimento licitatório eivado por vício insanável, aproveitando-se os atos praticados regularmente, tem sido admitida na jurisprudência daquela Corte de Contas Federal, como se nota do Acórdão nº 3344/2012-Plenário, TC-006.576/2012-5, de relatoria da eminente Ministra Ana Arraes, de 05.12.2012.

Mas, consoante debatido, mostra-se mais adequado pensar que se a iniciado o processamento da despesa pública, eventual vício que não gere dano nem comprometa o interesse público pressupõe apenas causa de nulidade relativa, sendo convalidável pois o ato viciado, especialmente em sede da etapa de seu planejamento (convalidação na fase de planejamento da despesa pública orçamentária), também não haveria porque, uma vez não realizada a despesa, deixar de considerar-se saneável eventual falha verificada quando da sua execução (convalidação na fase de execução da despesa pública orçamentária), sobremaneira se ainda se puder considera-la realizada para fins do artigo 60 da Lei nº 4.320/1964 e gozar, a Administração contratante, de saldo de dotação suficiente para o crédito indicado, capaz, pois, de fazer frente à despesa durante o prazo de sua consumação. Nesse sentido, apresenta-se pertinente a coloção formulada por Joel de Menezes Niebuhr, quando explica:

“Com o orçamento estimado e mãos, a Administração deve realizar a previsão orçamentária. A propósito, a exigência de previsão orçamentária decorre da Lei nº 8.666/93, mais precisamente do inciso III do §2º do seu art. 7º, cujo texto revela que "as obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma". Nos casos de obras e serviços que se estendam por mais de um exercício, é necessário, de acordo com o inciso IV do §2º do mesmo art. 7º, que "o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal". Também o caput do art. 14 da Lei nº 8.666/93 determina que "nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento. A exigência de indicação dos recursos orçamentários visa a evitar que contratos sejam celebrados sem que a Administração disponha, no seu orçamento, da previsão do montante necessário para realizar os respectivos pagamentos. Quer-se evitar contratações aventureiras e o inadimplemento da Administração. Note-se que o dispositivo não exige a disposição de recursos antes da licitação ou mesmo antes da celebração do contrato. O dispositivo exige apenas que se disponha dos recursos no exercício financeiro correspondente ao contrato, isto é, que haja previsão dos recursos na respectiva lei orçamentária. Cumpre insistir - porque deveras frequente é a confusão - que a Administração não precisa dispor, à época da licitação, do montante necessário para arcar com o contrato; ela precisa apenas indicar que há previsões no orçamento para realizar os pagamentos futuros. (Licitação pública e contrato administrativo / Joel de Menezes Niebuhr. 2. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2011) (destacou-se)

Assim, uma vez havendo previsão ou empenho insuficiente para a realização da despesa pública, mas dispondo o Poder Público disponha de recursos suficientes para fazer frente à mesma, estar-se-á diante de um vício sanável, desde que adotadas providências retificatórias ou corretivas tempestivamente e que haja interesse público demonstrado na manutenção do ato ou complexo de atos deflagrado irregularmente.

No caso de empenho global para assegurar contratação cuja execução financeira do ajuste se dará de modo parcelado, com maior ênfase não se pode considerar liquidada, e pois realizada, a despesa pública, mesmo porque se pressupõe a ação recorrente da Administração Pública durante a vigência contratual, verificando a efetivação dos serviços avençados. Está-se diante de liquidação diferida durante a execução contratual, de modo aliado à execução financeira do ajuste, justificando os pagamentos parceladamente e na proporção da evolução das obrigações liquidandas.

Claro que esse tipo de ocorrência deve ser exceção ou evento pontual no âmbito da rotina administrativa, sob pena de poder configurar indício de irregularidade mais grave, porventura com repercussão sobre a própria condição do planejamento público orçamentário-financeiro do órgão ordenador de despesas.

Por essa vereda, eis que o artigo 1º, § 1º, da LRF, estabelece, não sem razão, que responsabilidade na gestão fiscal é a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em restos a pagar.

Portanto, a responsabilidade na gestão fiscal pressupõe que a ação governamental seja precedida de propostas planejadas, transcorra dentro dos limites e das condições institucionais e resultem no equilíbrio entre receitas e despesas. O planejamento como um todo, é um princípio fundamental da administração pública, conforme artigo 6º do Decreto-Lei nº 200/1967, e uma das funções do Estado, segundo o artigo 174 da Constituição Federal. É um instrumento essencial para a formulação de políticas e de organização e execução dos serviços públicos. Torna transparente e precisa a ação, organiza o que será executado, possibilita a identificação e o levantamento dos recursos necessários e fixa parâmetros para o controle e a avaliação das ações empreendidas e dos resultados. Não é despiciendo que falhas no planejamento quase sempre resultam em irregularidades na execução do orçamento, sobremodo em sede de despesa pública.

Enfim, mostra-se assaz importante que se verifique se de fato há saldo de dotação para assegurar a retificação tempestiva do procedimento de realização de despesa pública em sua integralidade, ainda que tenha ocorrido a materialização de reserva ou empenho insuficiente. E uma vez existindo dotação bastante e constatada a falha em tempo, por vezes antes mesmo de findo o exercício financeiro do respectivo crédito orçamentário e de esvaído o saldo de dotação reclamado durante a execução diferida da despesa pública, pode-se vir, a nosso ver, a a retificar a reserva e/ou nota de empenho incorreta, regularizando-se a situação.

7 – Conclusão.

Em face de todo o exposto, concluímos no sentido de que é possível a convalidação de ato viciado durante o procedimento de realização da despesa pública decorrente de licitação, observado que:

a) seja em sede de planejamento, seja em sede de execução da despesa pública, diante da materialização de previsão/reserva ou empenho insuficiente, sobremodo quando houver recursos para fazer frente à integralidade do gasto pretendido, devendo a Administração Pública dispor de instrumento hábil à regularização da matéria quando o interesse público assim o reclamar e inexistir dano efetivo;

b) uma vez existindo dotação bastante e constatada a falha em tempo, antes mesmo de findo o exercício financeiro do respectivo crédito orçamentário e/ou da utilização da totalidade da reserva durante a execução do fluxo financeiro contratual já efetuada, importante retificar a reserva e/ou nota de empenho incorreta, regularizando-se a matéria;

c) embora não seja a regra e, pois, somente se admita em hipóteses de exceção devidamente motivadas, é possível reforçar ou anular empenho, especialmente enquanto ferramenta legítima de retificação do empenho inicial, havendo, nessas ocasiões, um relançamento da despesa em questão, que pode se dar para corrigir um erro, desde que em nenhum momento tenha ficado comprometida a obrigação de pagamento contraída pelo ente público municipal.

d) para a hipótese em exame, a nota de anulação de empenho consistirá, na verdade, em mero ato de correção no instrumento de materialização da obrigação contratada, devendo ser preservados todos os elementos exigidos pelo artigo 61 da Lei nº 4.320/1964, quais sejam, o nome do credor, a especificação e a importância da despesa, bem como a dedução desta do saldo da dotação própria;

e) nesses casos onde a providência é corretiva, retificativa, saneadora, a nosso ver, para o controle de datas entre empenho e compra do material ou prestação do serviço, será considerada a data de registro da NE inicial incorreta; devendo, também, contabilmente, serem adotadas as providências compatíveis com a Resolução do Conselho Federal de Contabilidade CFC 596/1985, que aprovou a NBCT 2.4 – ou suas alterações supervenientes –, que trata da retificação de lançamentos, que comunga do contexto do processo técnico de correção de um registro realizado com erro na escrituração contábil, admitindo o estorno, a transferência e a complementação do lançamento, quando for o caso;

f) enquanto o reforço de empenho volta-se a ocorrências supervenientes, a anulação se presta tanto a causas preexistentes quanto supervenientes ao empenho da despesa pública, passível, portanto, seu emprego, mais propriamente, nos casos retificativos.

g) não é no momento do empenho que a despesa pública deve ser entendida como realizada; mas sim quando da sua liquidação, de modo que não se podendo falar de despesa sem prévio empenho, mas apenas de empenho incorreto e devidamente corrigido;

h) nos casos de empenho global para assegurar contratação cuja execução financeira do ajuste se dará de modo parcelado, com maior ênfase não se pode considerar liquidada, e pois realizada, a despesa pública, mesmo porque se pressupõe a ação recorrente ou continuada da Administração Pública durante a vigência contratual, verificando a efetivação progressiva dos serviços avençados, de forma que se está diante de liquidação diferida durante a etapa da execução contratual, que caminha aliada à execução financeira do ajuste, justificando os pagamentos parceladamente e na proporção da evolução das obrigações liquidandas;

i) deve a Administração adotar providências no sentido de verificar ocorrências possivelmente semelhantes e evitar novas incidências, de modo que se possa indicar irregularidade de maior gravidade, afeta ao planejamento orçamentário e financeiro do próprio ente público.

8 – Referências bibliográficas.

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