1. EXPOSIÇÃO DO PROBLEMA
Todo ser humano é suscetível de vir a adoecer de forma inesperada e, às vezes, até em estado urgente ou que necessite de cuidados emergenciais para que a saúde e a vida seja protegida.
É para ocasiões como esta que os usuários de planos de saúde confiam parte de sua renda a fim de obter cobertura médica para si e seus dependentes, mas o que se pode fazer se a urgência ou emergência ocorrer antes do prazo da carência estipulado no contrato do plano de saúde para estes eventos ?
2. O QUE É NECESSÁRIO TER EM MÃOS?
A fim de tornar o convencimento do Juiz uma tarefa menos difícil é imprescindível que o pedido seja acompanhado de:
a) Contrato com a operadora de saúde ou documento que o valha como declaração do Plano de Saúde no local onde se encontra o usuário de que eles possuem um contrato válido;
b) Laudo Médico que ateste o estado de saúde do usuário do plano e que necessita de serviços médicos, ainda, indicando seu estado de urgência ou emergência e, de preferência, prescrevendo as medidas necessárias para o caso, como, por exemplo, a transferência para unidade hospitalar adequada para o tipo de doença do solicitante, a prescrição de tratamentos ou medicamentos vitais que não estão disponíveis ou qualquer outra medida de caráter urgente e emergencial devidamente declarada e assinada por médico com a indicação da data e local da assinatura e do CRM do profissional;
c) Qualquer documento que comprove a recusa do plano de saúde ou do hospital conveniado de receber o contratante por motivo de carência, caso seja possível.
Enquanto o documento da alínea c depende da condição de possibilidade de que a operadora do plano de saúde o emita, sendo, portanto, opcional, os documentos contidos nas letras a e b são OBRIGATÓRIOS, sob pena de se perder a oportunidade de uma decisão em caráter inicial sem ouvir a parte contrária de forma urgente, e, desta forma, colocar em risco a integridade física ou a vida do autor da ação.
3. A ARGUMENTAÇÃO SOBRE A NATUREZA CONTRATUAL DO PLANO DE SAÚDE E SUA FUNÇÃO SOCIAL
O plano de saúde é um contrato onde o contratante adere a um formulário previamente redigido pelo prestador do serviço médico contratado, de forma que não há discussão sobre os termos que regulam este negócio, incluindo aí os prazos de carência para que, após sucessivos pagamentos, o beneficiário possa gozar a um direito como, por exemplo, o da internação hospitalar para tratamento de urgência ou emergência.
Daí, que em qualquer contrato estipulado entre as partes deve-se operar os princípios da (i) segurança jurídica e (ii) boa-fé, encontrando no artigo 422 do Código Civil a fonte da Lei como garantia a esta afirmação, que diz literalmente o seguinte:
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
O princípio da boa-fé objetiva presente nos contratos prevê que os contratantes ajam de acordo com as normas vigentes, incluindo as jurídicas, sociais e éticas. A boa-fé coaduna com a probidade, lealdade e segurança jurídica, seja no andamento contratual ou na conclusão do mesmo, não se permitindo imoderação sobre ocasional inexistência de igualdade entre as partes, como também não é aceito desvantagens que podem ser evitadas, atentando-se sempre com a guarida dos interesses do outro e cumprindo com seus próprios deveres.
Na mesma linha de raciocínio, por estar intimamente ligado ao princípio da boa-fé e aos contratos em geral, o princípio da segurança jurídica é um dos alicerces do Estado Democrático de Direito, o qual atinge os próprios objetivos e fundamentos do Estado, assim como tem o escopo de trazer a estabilidade para as relações jurídicas, por meio do qual sua existência de ser volta-se para concessão aos indivíduos à garantia substancial ao desenvolvimento das relações entre particulares.
Conclui-se que o contrato é lei entre as partes, acondicionando sempre a boa-fé objetiva, protegendo a lealdade e a confiança.
Norteada pelas concepções solidaristas, a função social do contrato deixa de lado o individualismo e abre espaço para uma visão social, este voltado ao interesse coletivo. A liberdade contratual poderá ser exercida com a condicionante da função social, consoante preceitua o art. 421 do Código Civil.
Segundo Caio Mário da Silva Pereira, “a função social do contrato é um princípio moderno que vem a se agregar aos princípios clássicos do contrato, que são os da autonomia da vontade, da força obrigatória, da intangibilidade do seu conteúdo e da relatividade de seus efeitos.” (2007, v.III, p. 14)
Assim, um contrato que tenha todos os requisitos contemplados pode sofrer impedimento, revisão ou anulação, em função do interesse da coletividade. Não se olvidando, ainda, que o princípio da boa-fé objetiva, este intimamente ligado à função social do contrato, deve ser estimado.
Estas considerações iniciais são necessárias a fim de pleitear a flexibilização das exigências contratuais que tratam sobre prazos de carência para que, fundados na função social do contrato, e, considerando presentes a presunção de boa-fé dos contratantes, então se possa sopesar que devido aos valores já pagos a ocorrência de um evento não desejado e não controlado que é a emergência médica possa prevalecer sobre a regra condicional de tempo limitados pelos prazos de carência.
4. A ARGUMENTÇÃO DE APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS DE SAÚDE E O DESEQUILÍBRIO ENTRE AS PARTES
Consoante entendimento sumulado no Superior Tribunal de Justiça1, não resta dúvida quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor nos contratos referentes a plano de saúde. Por consequência, todos os direitos inerentes ao referido codex serão empregados no pacto firmado entre as partes autora e ré.
Sendo assim, não resta dúvida que o contrato de plano de saúde segue as diretrizes básicas elencadas no Código de Defesa do Consumidor. Além do mais, o referido contrato consubstancia risco para ambas as partes, no qual o usuário se compromete a pagar fielmente as mensalidades, independentemente de necessitar ou não de assistência, e, em contrapartida, a empresa deverá prestar assistência médica quando aquele necessitar, sob pena de haver desequilíbrio contratual, uma vez que se a situação de risco somente for obedecida pelo consumidor, ficando a empresa desobrigada de igual dever, auferirá vantagem manifestamente excessiva, transgredindo norma de ordem pública e de caráter social.
O fim a ser perquirido é a manutenção e restabelecimento da saúde do contratante. A limitação de procedimentos médicos restringe os direitos fundamentais inerentes a esta natureza, ameaçando o seu equilíbrio, pois cria desvantagem exagerada ao consumidor, considerando-se o interesse das partes no momento da contratação.
Outro ponto que merece destaque é que o posicionamento da empresa-ré denota uma afronta aos princípios da boa-fé objetiva, lealdade, equidade, reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, dentre outros. Caso o contrato fosse cumprido à risca, garantiria vantagem exagerada à empresa-ré e prejudicaria de forma exorbitante a parte autora. Haveria um desvio do fim social e econômico para o qual foi criado, sob a falsa aparência de legalidade.
Ora, uma vez que a natureza do contrato de plano de saúde é a realização de serviços médicos e possui caráter de adesão – e quem o firma certamente o faz para que não tenha que pagar valores vultosos ao realizar exames e procedimentos –, não pode a empresa, ora ré, se esquivar de sua obrigação alegando que a realização do procedimento supracitado não será realizado porque ainda não fora cumprido o período de carência.
5. FUNDAMENTO JURISPRUDENCIAL PARA PEDIR A DESCONSIDERAÇÃO DE CLÁUSULA DE CARÊNCIA QUANDO POSSÍVEL O TRATAMENTO DE URGÊNCIA OU EMERGÊNCIA
Conforme exposto inicialmente, é necessário ter em mãos LAUDO MÉDICO onde se comprove no processo judicial que tal procedimento recusado pelo plano de saúde foi solicitado pelo médico requerido que se realizasse com urgência o procedimento, sob o fundado receio do paciente correr risco de vir a sofrer severos prejuízos em sua saúde ou poder até mesmo vir a óbito.
Em havendo a declaração escrita alegando que não fora cumprido o período de carência para a realização do procedimento do plano de saúde e com a prescrição médica contida no LAUDO MÉDICO, então será arguida a abusividade da exigência do prazo de carência por colocar em risco a vida ou saúde do contratado.
Embora não se desconheça a existência do necessário período de carência contratual, as Cortes de Vértice já relativizaram a mencionada regra em algumas circunstâncias, fixando o entendimento de que não é necessário cumprir o período de carência nos casos de emergência/urgência, ou seja, em casos que implicarem risco de vida ou lesões irreparáveis. A seguinte decisão confirm tal entendimento:
DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. AGRAVO PREJUDICADO. Relatório 1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, al. a, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo: Plano de saúde. Ação cominatória e indenizatória. Negativa de cirurgia sub as alegações de doença preexistente e de prazo de carência. Abusividade. Cláusula que coloca o consumidor em desvantagem excessiva ante ao modo como foi redigida. Período de carência. Inexigibilidade em hipóteses de urgência e emergência. Artigo 35-C da Lei dos Planos de Saúde, que excepciona a regra geral e permite o atendimento em tais casos. Situação emergencial devidamente caracterizada nos autos. Ausência de danos morais. Sentença de parcial procedência mantida. Apelos não providos. 2. A Agravante afirma ter o Tribunal de origem contrariado o art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição da República. 3. O recurso extraordinário foi inadmitido ao fundamento de ausência de prequestionamento. Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO. 4. O art. 544 do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei n. 12.322/2010, estabeleceu que o agravo contra inadmissão de recurso extraordinário processa-se nos autos do recurso, ou seja, sem a necessidade de formação de instrumento, sendo este o caso. Analisam-se, portanto, os argumentos postos no agravo, de cuja decisão se terá, na sequência, se for o caso, exame do recurso extraordinário. 5. O presente recurso está prejudicado. 6. Em 28.11.2014, o Ministro Raul Araújo decidiu: Com efeito, quanto à obrigação de indenizar, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que configura dano moral a negativa injustificada de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, não se tratando apenas de mero aborrecimento. Confiram-se os seguintes julgados: (...) Cumpre ressaltar que, na hipótese vertente, a negativa injustificada de cobertura pela operadora do plano de saúde, restou expressamente declarada no acórdão recorrido, consoante se observa do seguinte trecho: "De outra parte, e mais a agravar o quadro, tem-se H uma restrição para atendimento a situações de emergência que a própria lei quis assegurar. Ou seja, a Lei no 9.656/98 estatuiu obrigatório o atendimento a casos de emergência e urgência (artigo 35-C), garantindo- se que a oferta de planos, quando coberta a internação,não pudesse limitar estadia em centros de terapia intensiva, o que é bastante sintomático da preocupação com a ampla cobertura das emergências e urgências. Dir-se-á que o CONSU autorizou cláusula limitativa deste jaez (Resolução no 13). Foi, porém, além dos poderes normativos de que dispõe. Aliás, como está no artigo 35-C, só que em seu parágrafo, regulamentação a respeito cabe à ANS. Mas pior mesmo é imaginar restrição feita, a pretexto de regulamentar, a um atendimento que a lei quis assegurar. Decerto que a alusão a um prazo máximo de - permanência, ou à necessidade de atendimento sem regime de internação, teve em vista subsidiar a própria aferição sobre se havida, in casu, urgência ou emergência. Dito de outro modo, a intenção clara foi a de evitar a superação da situação de emergência ou de urgência e a o continuidade já de um atendimento comum, aí sim, com as limitações próprias do contrato. Todavia, não foi o sucedido. O quadro fático retrata, de modo evidente, intervenção de emergência. E se de emergência se tratava, a limitação de prazo de permanência é abusiva. Desequilibra o contrato na exata medida em que priva o consumidor da plena cobertura fl de uma emergência que a lei quis preservar." (e-STJ, fl. 157) Diante de tal contexto, o Tribunal a quo, ao julgar improcedente o pedido indenizatório formulado pela agravada em face da operadora do plano de saúde, agiu em desconformidade com a orientação consolidada no Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria. Deve, portanto, ser reformado o acórdão recorrido, reconhecendo-se o cabimento da indenização por dano moral que atenda aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a fim de evitar o indesejado enriquecimento sem causa do autor da ação indenizatória, sem, contudo, ignorar o caráter preventivo e repressivo inerente ao instituto da responsabilidade civil. Dessa forma, atento a tais princípios e aos parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, fixo em R$ 10.000,00 (dez mil e reais) o quantum indenizatório, levando em conta as condições socioeconômicas das partes, o bem jurídico lesado, a gravidade da lesão e o grau de culpa do ofensor. Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso especial para julgar procedente o pedido indenizatório e arbitrar a reparação moral em R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescida de correção monetária a partir desta data (Súmula 362/STJ) e de juros moratórios a partir da citação, por se tratar de responsabilidade contratual. Arcará a ora agravada com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios do patrono da parte adversa, os quais arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20, § 3º, do CPC (DJ 5.12.2014). Essa decisão transitou em julgado em 16.12.2014, operando, assim, a substituição expressa do título judicial, conforme o art. 512 do Código de Processo Civil. Atendida a pretensão da Agravante, com a reforma do acórdão pelo qual provido o recurso especial, evidenciada está a perda superveniente de objeto do recurso extraordinário. 7. Pelo exposto, julgo prejudicado o presente agravo. Publique-se. Brasília, 9 de fevereiro de 2015. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora
(STF - ARE: 863364 SP - SÃO PAULO 0013883-84.2011.8.26.0048, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 09/02/2015, Data de Publicação: DJe-034 23/02/2015) (grifei)
É de se mencionar que a consagração do entendimento se deu em função do art. 35-C da Lei 9.656/98, com a redação dada pela Lei 11.935/09, que impõe a obrigatoriedade de cobertura nos casos de urgência e emergência, in verbis:
Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:
I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;
6. A POSSIBILIDADE DO PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA LIMINAR EM CONTRADITÓRIO DIFERIDO (SEM OUVIR A PARTE CONTRÁRIA) NO CASO DE RISCO À SAÚDE
Quando é o caso de procedimento de urgência ou emergência médica não se pode esperar pelo tempo normal para o processo comum onde após o ajuizamento do pedido há a expedição de citação (comunicação para uma pessoa de que há um processo contra ela) e há a espera da resposta para que aí sim, o Juiz comece a analisar as provas para, enfim, tomar uma Decisão.
Considerando isto, então, é o caso de se pedir ao Juiz que conceda em caráter de urgência o pedido de tratamento médico, tendo como base o artigo 300 do Novo Código de Processo Civil – NCPC/2015, in verbis:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
O que se coloca como probabilidade do direito é que no exame hipotético do caso o Juiz considere que é coerente a argumentação de que sendo verdadeiros os fatos alegados não se pode esperar para ouvir a outra parte interessada no processo porque haveria o perigo de morte ou de grave dano à saúde do autor, e, portanto, não haveria utilidade ao processo uma vez que este tem como objetivo assegurar a proteção à integridade física ou mesmo a vida do peticionante.
O contraditório é entendido como o direito conferido pela Constituição da República para que o Juiz dê iguais condições para as partes fazendo-as ouvir por igual, no entanto, se o tempo para concretização deste direito colocar em risco outro direito fundamental como a vida, então deve haver a aplicação da máxima efetividade das normas fundamentais, fazendo com que o direito à saúde e a vida proponderem mais que o direito ao contraditório.
Ademais, há expressa previsão legal no Novo Código de Processo Civil de 2015 no parágrafo único do artigo 9º, em seu inciso I, assim redigido:
Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:
I - à tutela provisória de urgência;
7. O QUE FAZER SE O USUÁRIO FOR MAIOR DE IDADE MAS ESTIVER IMPOSSIBILITADO DE SE MANIFESTAR (CURATELA PROVISÓRIA)
Uma questão que pode ocorrer é quando a pessoa que precisa da medida judicial estiver inconsciente ou prejudicada de se manifestar em razão da condição da saúde, como nos casos de acidente ou coma. Nestes casos, o que se pode fazer para pedir em seu nome as medidas judiciais ?
Novamente vê-se presente os requisitos para o pedido de TUTELA DE URGÊNCIA DE CONTRADITÓRIO DIFERIDO explicados no tópico anterior, acrescido da CURATELA PROVISÓRIA LIMINAR PARA A LIDE.
Em complemento ao artigo 300 supracitado o artigo 749, §º único, CPC/2015, estabelece a possibilidade de nomeação de curador provisório ao Interditando:
Art. 749. Incumbe ao autor, na petição inicial, especificar os fatos que demonstram a incapacidade do interditando para administrar seus bens e, se for o caso, para praticar atos da vida civil, bem como o momento em que a incapacidade se revelou.
Parágrafo único. Justificada a urgência, o juiz pode nomear curador provisório ao interditando para a prática de determinados atos.
A base que sustenta a situação fática deste pedido é o LAUDO MÉDICO atestando que por circunstâncias médicas a interditanda não pode se manifestar por ausência temporária do atributo da consciência, estando em vulnerabilidade social, sendo necessária a nomeação de Curador ao cônjuge, companheiro ou parente, conforme o caso, para solucionar problemas diversos, tais como questões emergenciais, práticas do dia a dia e, especificamente, o de propor ações judiciais para defesa de direitos e interesses.
Assim, é justificável a concessão da tutela de emergência em caráter liminar para que seja nomeado Curador para a Ação de Obrigação de Fazer contra o plano de saúde que negou o tratamento médico por alegada carência de prazo contratual do benefício requerido.
8. CONCLUSÃO
Se no advento de uma doença ou acidente onde seja necessária um tratamento médico que é negado pelo Plano de Saúde, ante a previsão contratual de carência, cuja condição ainda não é satisfeita pelo contratante, então, a medida legal a se tomar é o ajuizamento de AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA LIMINAR COM CONTRADITÓRIO DIFERIDO, cujo fundamento legal é o artigo 300 e 9º, parágrafo único, inciso I do Novo Código de Processo Civil de 2015.
E, ainda, se a pessoa requerente do tratamento estiver incapaz de se manifestar ou constituir advogado por perda provisória de consciência deve ser pedido complementarmente a CURATELA PROVISÓRIA PARA A LIDE EM TUTELA DE URGÊNCIA COM CONTRADITÓRIO DIFERIDO, e a base legal são os artigos anteriormente citados acrescido do artigo 749, §º único, CPC/2015.
A peça inicial deverá ser instruída com todos os documentos comprobatórios aptos a reconhecer o direito, destacando-se:
a) Contrato com a operadora de saúde ou documento que o valha como declaração do Plano de Saúde no local onde se encontra o usuário de que eles possuem um contrato válido;
b) Laudo Médico que ateste o estado de saúde do usuário do plano e que necessita de serviços médicos, ainda, indicando seu estado de urgência ou emergência e, de preferência, prescrevendo as medidas necessárias para o caso, como, por exemplo, a transferência para unidade hospitalar adequada para o tipo de doença do solicitante, a prescrição de tratamentos ou medicamentos vitais que não estão disponíveis ou qualquer outra medida de caráter urgente e emergencial devidamente declarada e assinada por médico com a indicação da data e local da assinatura e do CRM do profissional;
c) Qualquer documento que comprove a recusa do plano de saúde ou do hospital conveniado de receber o contratante por motivo de carência, caso seja possível.
Como última observação, como o evento pode se dar durante o horário noturno ou em feriados ou finais de semana ou, ainda, durante o recesso forense, então há de se observar os requisitos adicionais previstos para PETIÇÃO NO PLANTÃO JUDICIAL, com regras constantes nos Tribunais de cada Estado.
Nota
1 Súmula 469 do STJ: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.”
