Sumário: Apresentação. 1. Aplicabilidade do Tratado de Itaipu em Matéria Trabalhista no Brasil. 2. O Entendimento da Jurisprudência Pátria sobre a aplicabilidade dos Tratados Oriundos de Itaipu.
Apresentação
Este trabalho visa a estabelecer um breve estudo sobre a internalização de tratados internacionais no ordenamento interno brasileiro. Neste diapasão, o recorte recai sobre os tratados surgidos no âmbito da Hidroelétrica de Itaipu. Como será à frente abordado, a Hidroelétrica de Itaipu foi criada pelos esforços de dois países: Brasil e Paraguai. Para que a Hidroelétrica pudesse ser construída, foram firmados vários tratados internacionais. Os que serão aqui estudados são aqueles que definiram o regime trabalhista adotado na sua construção e aplicados aos trabalhadores que construíram a usina.
1. Aplicabilidade do Tratado de Itaipu em Matéria Trabalhista no Brasil
Em 16 de abril de 1973, foi firmado entre os Governos do Brasil e do Paraguai o Tratado para o Aproveitamento Hidrelétrico dos Recursos Hídricos do Rio Paraná, pertencentes em condomínio aos dois Países, desde e inclusive o Salto Grande de Sete Quedas ou Salto de Guaíra até a Foz do Rio Iguaçu, que ficou conhecido como Tratado de Itaipu. Não se deve confundir a construção da Usina de Itaipu, realizada pelos esforços entre Brasil e Paraguai, com a adesão da Argentina, em 1979, que assinou juntamente com ambos um tratado, Tratado Tripartite, que versa sobre o aproveitamento dos recursos hidráulicos da Usina de Itaipu. A partir do tratado institutivo assinado por Brasil e Paraguai, vêm sendo assinados muitos outros tratados, alguns setoriais, que formam o grande arcabouço normativo de Itaipu. 1
Com efeito, o recorte deste estudo recai sobre os tratados de conteúdo trabalhista celebrados no âmbito normativo de Itaipu. Os tratados mais relevantes nesta área são o Protocolo sobre Relações e Trabalho e Previdência Social e seu Protocolo Adicional. Segue abaixo o iter da internalização do Protocolo e de seu Protocolo Adicional, que dispõem sobre um direito material trabalhista específico aplicado aos trabalhadores que atuaram durante a construção da usina de Itaipu:
Protocolo sobre Relações e Trabalho e Previdência Social
Data da Celebração: 11 de fevereiro de 1974
Decreto Legislativo nº 40 - Publicação: 15 de maio de 1974
Decreto nº 74.431 - Publicação: 20 de agosto de 1974
Protocolo Adicional de Itaipu, sobre Relações de Trabalho e Previdência Social
Data da Celebração: 10 de setembro de 1974
Decreto Legislativo nº 76 - Publicação: 01 de novembro de 1974
Decreto nº 75.242 - Publicação: 20 de janeiro de 1975 2
O Protocolo sobre Relações e Trabalho e Previdência Social, de 11/02/1974, tem por objetivo, de acordo com o seu art.1º, estabelecer as normas jurídicas aplicáveis às relações de trabalho e previdência social, relativas aos contratos de trabalho dos trabalhadores contratados pela Itaipu, independentemente de sua nacionalidade. Inicialmente, prevê que os contratos de trabalho serão regidos pela legislação vigente no lugar da sua celebração quanto:
a) à capacidade jurídica dos trabalhadores;
b) às formalidades e a prova do contrato;
c) aos direitos sindicais dos trabalhadores;
d) à competência dos juízes e tribunais para conhecer as ações resultantes da aplicação do Protocolo, do Regulamento de Pessoal e dos contratos de trabalho celebrados entre a Itaipu e seus trabalhadores;
e) aos direitos e obrigações dos trabalhadores e da Itaipu em matéria de previdência social, bem como os relacionados com os sistemas cujo funcionamento dependa dos órgãos administrativos nacionais; e
f) à identificação profissional.
Em seguida, no art. 3º do Protocolo, encontramos as normas especiais que se aplicarão aos contratos individuais de trabalho, independentemente do lugar onde forem celebrados, conforme se segue:
a) Jornada normal diária de oito horas, com intervalos para descanso e alimentação, independentemente do sexo ou idade do trabalhador e em quaisquer condições de execução do trabalho, exceto para os ocupantes de cargos de direção;
b) A jornada normal poderá ser prorrogada quando os trabalhos precisarem ser executados por mais de uma turma, até duas horas extras, mediante acordo coletivo ou individual, exceto para os menores de 18 anos e para mulheres;
c) Estabelece o valor da remuneração da hora extra, de no mínimo vinte e cinco por cento acima do valor da hora normal ou a compensação por concessão de folga ou redução em outro dia na semana, de forma a não ultrapassar quarenta e oito horas semanais, nem dez horas diárias;
d) Fixa o percentual de vinte cinco por cento sobre o valor do salário-hora normal, como remuneração para os casos de prorrogação da jornada normal, por motivo de força maior ou para realização de trabalhos inadiáveis ou ainda que possam acarretar prejuízo manifesto, independente de acordo individual ou coletivo;
e) Prevê que o trabalho noturno, ou seja, que se realize entre vinte e uma e cinco horas e trinta minutos, será remunerado com o salário-hora diurno acrescido de vinte e cinco por cento;
f) Estabelece os dias para descanso remunerado preferencialmente aos domingos e nos feriados: primeiro de janeiro, primeiro de maio, quatorze de maio, sete de setembro, sexta-feira da paixão e natal.
g) No caso de rescisão do contrato de trabalho sem justa-causa, a parte interessada comunicará à outra com antecedência de trinta dias. A falta de aviso prévio ensejará no seguinte:
- Pela Itaipu – o direito do trabalhador aos salários correspondentes ao prazo de aviso, garantida a integração desse período no tempo de serviço;
- Pelo trabalhador – na obrigação de pagar a Itaipu importância equivalente à metade do salário que corresponda ao prazo do aviso.
h) No caso de rescisão pela Itaipu, sem justa causa, será assegurada ao trabalhador indenização na base de um mês da maior remuneração, por ano e fração igual ou superior a seis meses;
i) Quando do término de contrato de trabalho para obra certa, a indenização por tempo de serviço será equivalente a setenta por cento da prevista na alínea "h";
O Protocolo estabelece, ademais, que as autoridades competentes, em matéria de higiene e segurança do trabalho das partes contratantes, celebrarão acordo complementar sobre o assunto, contendo:
a fixação de adicionais de vinte a quarenta por cento sobre o valor do salário-hora normal para o trabalho em condições insalubres e trinta por cento para o trabalho em contato permanente com explosivos ou inflamáveis, não admitida acumulação; e
constituição de comissões de prevenção de acidentes de trabalho.
Ainda, sobre o tema remuneração, o Protocolo estabelece o princípio da igualdade de salário para trabalhos de igual natureza, eficácia e duração, sem distinção de nacionalidade, sexo, raça, religião e estado civil, não obstando à diferenciação salarial proveniente de quadro de carreira existente na Itaipu (art.5º).
Executadas as disposições dos seus artigos, o Protocolo prevê que o contrato individual de trabalho reger-se-á pelas normas que, consideradas em conjunto para cada matéria, sejam mais favoráveis ao trabalhador, assim como, prevê que a Itaipu adotará, o mais breve possível, um "Regulamento de Pessoal", a ser proposto pela Diretoria Executiva e aprovado pelo Conselho de Administração, objetivando reger as relações da Itaipu com seus trabalhadores.
O Regulamento criará comissões paritárias de conciliação, compostas de representantes da Itaipu e dos trabalhadores, para resolverem conflitos de trabalho. Os acordos oriundos das conciliações terão plena eficácia jurídica e deverão ser registrados nos órgãos encarregados de assuntos trabalhistas das partes contratantes. A fiscalização do cumprimento do Regulamento e a inspeção do trabalho em geral serão de competência das autoridades administrativas do lugar da execução do trabalho.
Chama atenção a redação do Protocolo que, pelo fato de ser binacional, a Itaipu não integrará nenhuma associação patronal sindicalizável.
No tocante a atendimento médico, o Protocolo estabelece, no seu art. 11º, que as partes contratantes manterão, nos respectivos territórios, serviços médicos destinados ao atendimento dos trabalhadores e seus dependentes, não importando o local da celebração do contrato de trabalho e que as autoridades em matéria de previdência social de ambas as partes celebrarão Acordo Administrativo Regulamentador, prevendo os procedimentos para o reembolso das despesas referentes aos serviços prestados pela instituição de uma parte contratante ao segurado da instituição da outra parte, bem como a seus dependentes.
Visando a melhor cumprir as formalidades exigidas nos contratos de trabalho, os trabalhadores brasileiros serão contratados no Brasil e os paraguaios no Paraguai, para os de outra nacionalidade, será indiferente o território das partes contratantes. Quanto à identificação, para fins de circulação no âmbito dos locais de execução dos trabalhos, a Itaipu expedirá cartão de identificação de uso obrigatório, o qual não constituirá prova da existência de contrato individual de trabalho entre a Itaipu e seu portador.
Em cumprimento ao Tratado de Itaipu e ao Protocolo assinado em 11/02/1974, foi assinado o Protocolo Adicional, em 10/09/1974, na cidade de Assunção, no Paraguai, destinado a regular as relações de trabalho e previdência social dos trabalhadores contratados por empreiteiros e subempreiteiros para trabalhar nas áreas delimitadas pelo Tratado.
Inicialmente, logo no parágrafo único do seu primeiro Artigo, são relacionados os casos em que as normas do Protocolo Adicional não se aplicam, a saber:
à guarnição do pessoal de viatura destinada ao transporte de material adquirido fora dos limites das áreas mencionadas acima, desde que contratados pelas empresas fornecedoras; e
ao pessoal designado para prestação de serviços diversos de fiscalização ou de assistência técnica, em caráter ocasional, bem como para instalação de equipamentos adquiridos fora dos limites das áreas referidas na alínea anterior.
Seguindo o acordado no Protocolo Adicional, este também invoca o princípio da igualdade de salário para trabalhos de igual natureza, eficácia e duração, bem como estabelece que os trabalhadores brasileiros e os paraguaios serão contratados, cada um no seu território, e que os de nacionalidade diversa, serão contratados em qualquer dos dois territórios. Da mesma forma, o art. 4º do Protocolo Adicional segue integralmente o disposto no art. 2º do Protocolo anterior, no que se refere aos aspectos que deverão reger os contratos de trabalho, ou seja, pela lei do lugar de celebração do contrato individual de trabalho. Quanto à instituição das normas especiais uniformes (art.3º do Protocolo combinado com o art.5º deste), as diferenças entre ambas ficam por conta de pequenas modificações, conforme segue:
O item "b" que versa sobre a possibilidade de prorrogação da jornada normal de trabalho, neste Protocolo engloba o trabalho executado em condições insalubres às exceções fixadas pelo anterior, que são os menores de dezoito anos e a mulher;
No item "c" do Protocolo anterior está estabelecido o percentual mínimo de vinte e cinco por cento aplicado sobre a hora normal e no presente está fixado o percentual de cinqüenta por cento sobre a hora normal;
-
No item que versa sobre a prorrogação da jornada normal de trabalho em condições excepcionais, independente de acordo individual ou coletivo, o Protocolo de fevereiro estabelece o percentual de vinte e cinco por cento sobre a hora normal e o presente apenas prevê que "...em tais casos, a remuneração das horas extras excedentes das dez horas não será a da hora normal", não fixando o percentual, o que significa no nosso entender que deverá ser adotado o percentual anteriormente estabelecido;
Na alínea "h" deste Protocolo está previsto apenas o caso de trabalho prestado em contato permanente com inflamáveis, caso em que o adicional será de trinta por cento, como definido no Protocolo de fevereiro; não prevê "...inflamáveis ou explosivos..." o que pode significar uma omissão prejudicial ao trabalhador que porventura se acidente com o uso constante de explosivos. Outrossim, também omite o trabalho prestado em condições insalubres, cujo percentual a ser fixado está na faixa de vinte a quarenta por cento sobre o valor do salário-hora normal. No entanto, como o art.4º do Protocolo anterior prevê a celebração de acordo complementar sobre higiene e segurança do trabalho, a ser firmado pelas autoridades da Alta Partes, competentes nesta matéria, é interessante aguardar sua conclusão para posteriormente saber se poderá ser aplicado também aos empregados contratados pelos empreiteiros e subempreiteiros;
Houve um acréscimo na alínea "j" deste Protocolo, em relação ao constante na alínea "h" do Protocolo de fevereiro, da expressão por um ano de serviço efetivo, ficando o texto no presente, da seguinte forma: "no caso de rescisão pelo empregador, sem justa causa, de contrato de trabalho por tempo indeterminado, será assegurado ao trabalhador uma indenização por tempo de serviço, na base de um mês da maior remuneração, por um ano de serviço efetivo ou por ano e fração igual ou superior a seis meses".
Os demais artigos são os mesmos que se encontram no Protocolo analisado anteriormente, ressaltando-se apenas o art.12º deste, que introduz o seguinte: "A Itaipu responderá solidariamente pelas obrigações resultantes dos contratos de trabalho celebrados pelos empreiteiros ou subempreiteiros de obras e locadores ou sublocadores de serviços". Ao final, fica estabelecido que o Protocolo Adicional, entrará em vigor na data da troca dos Instrumentos de Ratificação, a ocorrer em Brasília e terá vigência até que as partes, em comum acordo, adotem decisão que julgarem conveniente.
2. O Entendimento da Jurisprudência Pátria sobre a aplicabilidade dos Tratados Oriundos de Itaipu
Ambos os Tratados, acima estudados, vêm tendo sua eficácia testada nos Tribunais brasileiros. Como se poderá observar pelo extrato das Ementas abaixo transcritas, as demandas referem-se à discussão sobre qual seria a norma aplicável no caso de conflito entre tratado e lei. Nesta análise, poder-se-á observar que, nem sempre, o TST irá aplicar a norma interpretada como a mais favorável ao trabalhador, seja esta norma originária de um tratado, seja da CLT.
Tem-se, portanto, um clássico exemplo de conflito entre normas: um Decreto (tratado internacional) versus uma lei (CLT). Abaixo, segue transcrito um acórdão do TST sobre este assunto:
1. O Tratado Binacional de Itaipu, aprovado pelo Congresso Nacional, mediante o Decreto nº 75.242/75, incorporou-se ao direito positivo brasileiro. Em conseqüência, as normas do mencionado Tratado incorpora-se ao ordenamento jurídico nacional.
2. Assim, se os feriados têm previsão específica no Protocolo Adicional sobre Relações de Trabalho e Previdência Social, a observância do calendário brasileiro está definitivamente afastada, ainda que se mostre mais benéfica ao empregado.
3. A combinação de normas, ampliando o número de feriados, nega vigência ao mencionado Tratado Internacional.
4. Recurso de que se conhece, no particular, e a que se dá provimento para excluir da condenação o pagamento dos dias trabalhados que não são considerados feriados pelo Decreto nº 75.242/75.
DECISÃO: Unanimemente, conhecer do recurso de revista somente quanto aos temas "feriados e dias santificados - tratado binacional – prevalência" (...) 3.
Na Ementa acima, há a afirmação de que tratados internalizados têm status de lei ordinária federal. O TST apreciou lide que discutia o calendário de feriados. A dúvida residia se se aplicaria o calendário de feriados disposto no Tratado de Itaipu ou se se aplicaria o calendário nacional. Por unanimidade, o TST decidiu pela aplicação do Tratado – internalizado por meio do Decreto nº 75.242/75 - por entender que ele seria mais específico naquela situação e afastou a aplicabilidade do calendário brasileiro – previsto na legislação ordinária trabalhista -, ainda que este fosse mais benéfico ao trabalhador nacional.
Com efeito, o TST tem firmado posicionamento no qual a norma especial deve prevalecer sobre a geral e, inclusive, na Ementa acima, observou-se que mesmo sendo o Decreto menos favorável ao trabalhador, este foi aplicado por ser norma mais especial. Mais uma decisão do TST reforça esta regra:
O art. 73. da CLT, conquanto permaneça em plena vigência no restante do território nacional, não tem aplicação nos contratos de trabalho de obreiros empregados na construção da usina de Itaipu, especialmente no que respeita à jornada noturna, que passou a ser disciplinada pelo artigo 5º, F, do Protocolo Adicional aprovado pelo Decreto 75242/75. 4
Na Ementa acima, o TST decide pela aplicação dos dispositivos do Protocolo quanto ao trabalho noturno em detrimento da CLT. Mais uma vez, prevaleceu a norma mais especial, in casu, o tratado internacional.
A questão da insalubridade garantida por um dos tratados adicionais de Itaipu também foi objeto de demanda no TST:
Tendo em vista que o Decreto nº 74431/74 goza de hierarquia de Lei Federal, cuja aplicação transpõe a área de jurisdição do TRT da 9ª Região, alcançando inclusive território internacional, afasta-se o óbice do artigo 896, alínea ´´c´´, da CLT. Resta, assim, caracterizada a ofensa ao artigo 896 da CLT, impondo-se o retorno dos autos à Turma de origem para exame da apontada violação ao referido Decreto. Embargos providos.
DECISÃO: Por unanimidade, conhecer dos Embargos por violação do artigo 896 da CLT e dar-lhes provimento para, afastado o óbice contido na alínea ´´c´´ do mencionado dispositivo consolidado, determinar o retorno dos autos à Turma de origem, a fim de que examine a apontada violação do artigo 4º do Decreto nº 74431/74, relativamente ao tema do adicional de insalubridade, como entender de direito. 5
A Ementa acima refere-se a um recurso de Embargo de Decisão de origem do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Nesta Ação, a parte requer a aplicação do Decreto 74431, cujas regras de direito material trabalhista são mais benéficas para o trabalhador brasileiro. Pleiteia, portanto, a aplicação das regras sobre insalubridade dispostas no Decreto. O processo retorna para que o TRT decida sobre a aplicação do art. 4º do Decreto. Outras demandas sobre a aplicabilidade do direito à insalubridade contido no Decreto foram apreciadas pela Justiça Trabalhista e, por unanimidade, se aplicou o art. 4º, porque é norma mais especial.
Na Ementa acima, o TST firmou posicionamento o qual Decretos que internalizam tratados internacionais possuem hierarquia de lei federal e podem ser objetos de recurso previsto no art. 896. da CLT. Para reafirmar o que foi dito, vale trazer a Ementa de outra decisão do TST que expressa com clareza tal possibilidade:
1. O Decreto nº 75242/75 dispõe sobre a aprovação do Protocolo Adicional que trata da relação de trabalho e previdência social. A hipótese é de tratado internacional, fonte formal de direito interno. O Decreto nº 75242/75 é, então, lei no sentido material. A indicação de ofensa a seu texto possibilita a revista trabalhista, nos termos do artigo 896, alínea c. A aplicação de normas de diplomas jurídicos diversos implica a interpretação deficiente do fenômeno do direito, submetido à teorização temerária do juiz, que estaria transformando em árbitro e inovador do direito pactuado pelas partes. Se for dado ao Judiciário o poder de destacar normas da CLT e do tratado binacional de Itaipu, para dispor sobre regência trabalhista específica, ficaria possibilitada a criação de um terceiro regime. A teoria do conglobamento retrata a aplicação de um único regime normativo e afasta a possibilidade da simbiose jurídica. 6
Nesta Ementa, há equiparação do Decreto à lei ordinária federal, fato que possibilitaria a incidência da alínea c, art. 896, da CLT. Esta Ementa é importante, pois reforma a decisão do TRT que combinou dispositivos da CLT com dispositivos do Tratado de Itaipu. O TST não aceita, como o faz a maioria da doutrina, a combinação de dispositivos sob a alegação de que o juiz, com isso, estaria gerando uma nova lei, conduta inadmissível em nosso sistema jurídico.
Mais uma questão merece atenção: trata-se da competência da Justiça Trabalhista para conhecer de causas cujas partes sejam organismos internacionais.
1. Decisão rescindenda que afastou a imunidade de jurisdição a organismo internacional, entendendo competente a Justiça do Trabalho para processar e julgar o feito.
2. Já não há mais discussão na jurisprudência que os Estados estrangeiros e os organismos internacionais não gozam de imunidade de jurisdição no processo de conhecimento (Apelação Cível nº 9696-3, Rel. Min. Sydney Sanches, STF; ERR-189280/95, SBDI-I, Min. Rel. José Luiz Vasconcellos, TST).
3. Inexistente a violação do art. 114. da CF/88 e do art. 2º do Decreto 361/91, seja porque a Constituição Federal de 1988 em nada mudou o panorama relativo à imunidade de jurisdição, tendo apenas deslocado a competência para julgar as Reclamações Trabalhistas contra entes de direito público externo da Justiça Federal comum para a Justiça do Trabalho, seja porque a jurisprudência, em seguimento à orientação do STF, caminhou em sentido diametralmente oposto ao pretendido na presente Rescisória. Ademais, se há competência para se julgar, a questão acerca do acordo internacional positivado através do Decreto 361/91 ficaria restrita à sua interpretação, atraindo o óbice do Enunciado 83/TST. Se o Estado estrangeiro não está imune, com muito mais razão um organismo internacional, que sequer é dotado de soberania. Efetivamente, recepcionados os tratados e acordos internacionais no nosso ordenamento jurídico como normas de natureza infraconstitucional, não se podem sobrepor à Constituição Federal.
4. Recurso Ordinário a que se nega provimento.
DECISÃO: Por unanimidade, negar provimento ao Recurso Ordinário do Autor 7.
Assim, a jurisprudência trabalhista tem confirmado que as pessoas de direito público externo podem ser partes em ações trabalhistas na jurisdição brasileira. Como ressalta a Ementa, se os Estados que são soberanos podem ser partes, as organizações internacionais ainda mais podem ser.
Estes poucos julgados trazidos à colação neste artigo bem demonstram as possibilidades de conflito entre tratados internacionais e as leis. É importante analisar o posicionamento da jurisprudência brasileira para se poder conhecer as soluções que prevalecem pela decisão peremptória de nossa Egrégia Corte.
