Notas ao estudo da licença urbanística à luz da Teoria do...

Resumo: Este artigo trata da conformação jurídica da licença, mais especificadamente da licença para construir, como ato administrativo unilateral, cuja função precípua é a de constituir direito do administrado ao exercício de uma das faculdades inerentes à propriedade, qual seja, a de construir.

Palavras-chave: Ato administrativo. Licença. Ato vinculado.

Notas gerais

À feição de notas introdutórias é imperioso destacarmos alguns conceitos ou mesmo, em alguns casos, notas introdutórias de categorias gerais da Teoria Geral do Direito e do Direito Administrativo para que bem possamos compreender o instituto da licença, especificamente a licença urbanística, de modo a precisá-la à luz da Teoria do Ato Administrativo.

Há primeiro que distinguir determinadas categorias dos fatos e atos e dá-los significados precisos. Fatos jurídicos são aqueles acontecimentos a que o Direito imputa e enquanto imputa efeitos jurídicos.

Já ato administrativo, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello é:

“... declaração do Estado (ou de quem lhe faça às vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”[1].

Essa declaração do Estado é unilateral no exercício da função administrativa cujo fim imediato é criar, modificar ou extinguir direitos. Essa vontade não pode ser entendida como aquela vontade de caráter civilístico, isto é, vontade subjetiva, mas sim manifestação concreta e impessoal da Administração Pública.

É também unilateral essa vontade. Pela declaração de vontade da Administração produzem-se efeitos na esfera jurídica do administrado, independente de sua anuência. Há, em verdade, modificação de sua esfera jurídica por simples efeito da produção do ato pela Administração (aplicação de multas, proibição de construções, interdição de estabelecimento comercial, entre outros).

No entanto, essa declaração de vontade unilateral também pode ampliar a esfera jurídica do administrado, isto é, conceder-lhe ou declarar-lhe direitos, tais como a concessão de aposentadoria ou a concessão de licenças.

Os atos administrativos possuem características, notas próprias da categoria, que podem ser sumariadas em:

Presunção de legalidade. Ou seja, até prova em contrário, há que se presumir que o ato enquanto tal, é revestido de legalidade;
Presunção de veracidade. Ou seja, até prova em contrário, são presumidamente verdadeiros os fatos alegados pela Administração;
Imperatividade; quando veiculadores de obrigações aos particulares, os atos independem da concordância desses últimos;
Auto-executoriedade, em regra, o ato independe do Judiciário para fazer valer de sua força;
Tipicidade; atos administrativos unilaterais têm tipicidade legal, em atendimento ao princípio da legalidade;

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, a conformação dos atos se dá pelos seus elementos a) conteúdo, isto é, sobre o que dispõe o ato e b) forma, seu revestimento exterior[2] e pelos seus pressupostos, de existência e validade.

São pressupostos de existência o objeto e a pertinência à função administrativa. Objeto é aquilo sobre o que o ato dispõe; pertinência à função administrativa diz respeito à imputabilidade ao Estado no exercício de sua função administrativa.

São pressupostos de validade:

Sujeito (pressuposto subjetivo), produtor do ato;
Motivo (pressuposto objetivo), antecedente e externo ao ato, é o fato que autoriza ou exige a sua prática;
Requisitos procedimentais são os atos que devem preceder, por força legal, a um determinado ato. Geralmente, outros atos jurídicos;
Finalidade (pressuposto teleológico) é o bem jurídico objetivado pelo ato;
Causa (pressuposto lógico) é o vínculo de pertinência entre motivo e o conteúdo[3];
Formalização (pressuposto formalístico) é a específica maneira pela qual o ato deva ser externado;

Uma forma de exemplificar o que se diz é utilizar alguns dos critérios e aplicar ao gênero licença. A competência para produzir o ato a um sujeito determinado será aquele conferido pela lei; a finalidade será aquela prevista, implícita ou explicitamente pela lei, com vistas à determinado fim público; a forma será aquela prevista em lei; o motivo para a concessão de licença é o cumprimento pelo interessado de todas as exigências legais, e por fim, o objeto, que é o ato de licenciar determinada construção, que por sua vez, é estritamente vinculado, constituindo-se num direito do interessado.

Atendidas todas essas exigências e pressupostos pelo administrado estaremos diante de um legítimo ato administrativo, que a depender do que se requere à Administração, poderá ser classificado como licença, com as notas distintivas da vinculação estatal em contraposição à discricionariedade e a tendência à definitividade.

Aliás, de suma importância para o tema em análise e para o entendimento da categoria do ato administrativo é aquela classificação que o divide em atos vinculados e atos discricionários. Vinculados são aqueles atos em que a tipificação legal prévia do único comportamento possível da Administração a impede de impor subjetividade em sua atuação. Já os discricionários são aqueles atos em que ainda esteja dentro de parâmetros de legalidade, a Administração tem liberdade para análise e conformação da decisão de seus atos.

Todas essas classificações ou conceitos são partes pressupostas para a existência e validade de qualquer ato administrativo, inclusive as licenças. Isso porque, como espécie de ato administrativo, a licença ou a licença e suas subespécies partem dessa configuração para estruturar-se e operar no ordenamento jurídico, sendo certo que a falta de um ou mais elementos citados pode levar não só à invalidade, mas também à inexistência do ato juridicamente reconhecido como licença.

Mas o que venha a ser a licença? A doutrina pouco difere em sua conceituação, mas como paradigma observe-se a posição de Marçal Justen Filho:

“Licença é ato administrativo editado no exercício de competência vinculada por meio do qual a Administração Pública formalmente declara terem sido preenchidos os requisitos legais e regulamentares exigidos e constitui o direito de um particular ao exercício de uma profissão ou atividade privada determinada”[4]

Com mais precisão e concisão, talvez, por abarcar mais em conceito mais enxuto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça (STJ):

“A licença é ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a Administração faculta àquele que preencha os requisitos legais o exercício de uma atividade”[5]

A licença, portanto, é ato administrativo que demonstra o poder do Estado em disciplinar o exercício de direitos, seja qual for essa atividade, em caráter de império e regulação, ainda que limitado esse poder, dado o seu caráter vinculado[6], isto é, não cabendo ao Estado uma força ilimitada para disciplinar atividades dos administrados, ficando adstrita a proclamar a adequação – ou não – de um pedido de licença ao ordenamento jurídico.

A licença, como qualquer ato administrativo unilateral goza de presunção de legitimidade, isto é, até prova em contrário revestem-se da consonância com o ordenamento jurídico. Assim preceitua Bandeira de Mello:

“uma vez expedido o ato administrativo, o particular tem o direito de supor regulares os comportamentos que pratique na conformidade dele. Em outras palavras: o administrado que atue em consonância com um ato administrativo – pelo menos se este tiver aparência de regularidade – está respaldado pelo ato, escorado nele.”[7]

Ou seja, uma vez que proclamado o ato administrativo há que se supor sua legalidade e regular os seus efeitos.

Uma questão importante que tem levantado certa celeuma doutrinária consiste em entender a licença como ato declaratório ou ato constitutivo. Segundo Lúcia Valle Figueiredo, na esteira de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, a licença é ato constitutivo-formal porque nada agregaria à esfera jurídica de direitos dos indivíduos, apenas permite a utilização desses direitos.[8]

Adotamos essa posição por entender que apesar do direito ser de certa forma declarada, sob o ponto de vista metodológico da projeção intelectiva-interpretativa dos atos jurídicos, há em verdade uma superposição de pressupostos e elementos que os constituem, formatando-os em verdadeira construção jurídica. A propriedade e seus poderes pré-existem mas a remoção do obstáculo posto pela atividade estatal só é retirada pelo ato administrativo próprio que conforma e constrói material e juridicamente a possibilidade de construir.

A licença urbanística

Passemos à análise da licença urbanística. A licença urbanística, como subespécie do gênero, é tipo de licença que comporta, em regra, limitações ao direito subjetivo de propriedade, isto é, conforma o direito de propriedade segundo regras e parâmetros urbanísticos impostos pelo Município em exercício de sua competência constitucional.

Assim, uma licença para construir, por exemplo, é ato administrativo vinculado, unilateral, pelo qual a Administração Municipal faculta ao proprietário ou quem lhe faça às vezes o exercício do direito de construir, dentro de parâmetros preestabelecidos pela lei.

É ato vinculado, pois que uma vez cumpridas as exigências legais que possibilitam o direito de construir, a Administração não tem poderes ou espaços de decisão a não ser deferir o pleito do interessado, afastando-se de sua esfera decisória critérios de exame de conveniência e oportunidade.

O direito à licença surge quando o particular preenche os requisitos legais para seu deferimento, não restando opção discricionária para a Administração agir de outra forma.[9]

Estando o ato administrativo que veicula o pedido de licença de construir revestido de todos os seus elementos e pressupostos, o ato existe, é válido, tem eficácia e, portanto, sobre ele não cabe à Administração nenhuma ação a não ser deferir o pedido, conformando e respeitando o direito subjetivo de propriedade do interessado.

A licença para construir

Da posse dos conceitos de ato administrativo e do gênero licença e de seus pressupostos, com segurança podemos delinear que a licença para construir é:

“... ato administrativo pelo qual o Executivo, exercitando competência vinculada, libera a construção de determinada obra, por verificar e proclamar a consonância entre um projeto de construção e o direito de construir legalmente garantido” [10].

Segundo o insigne jurista, continuando a sua explicitação, no sentido da licença de construir não ser o objeto, enquanto ato administrativo que declara a conformidade ou não de uma obra e o direito de construir (derivado do direito de propriedade), a licença é:

“... ato que remove obstáculo ao exercício de um poder jurídico preexistente e que descende diretamente da lei, mas cuja atuação está condicionada a uma conferência administrativa. Ante um pedido de licença, ao Executivo nada mais cabe além de conferir se existe ou não o direito alegado e, se existente, proclamar tal fato, liberando o administrado para exercitá-lo. É por força de verificar o ajuste entre o direito pretendido e o quadro legal de onde ele resulta que a Administração libera o exercício de uma atividade material em apreço.”[11]

A conceituação é lapidar e demonstra em quadro geral as determinadas características da licença, como ato administrativo e os traços específicos da licença para construir.

Extinção e modificação dos atos administrativos – a extinção da licença

Como qualquer ato administrativo a licença pode ser extinta e modificada, ainda que seja de caráter vinculado e gozar de presunção de legitimidade, em alguns casos. Para bem analisar a questão há que se reconhecer quais o modos pelos quais os atos administrativos pode ser extintos ou modificados:

Quanto à extinção dos atos administrativos podemos citar dois mais relevantes: a revogação e a invalidação. A revogação é extinção de um ato administrativo ou de seus efeitos por outros atos administrativos, em razão de conveniência e oportunidade da Administração.

O sujeito ativo da revogação, de uma forma geral, é a mesma autoridade, em exercício de poder discricionário de que emanou o ato, que se pressupõe válido. Daí a impossibilidade de utilizarmo-nos da revogação quando se fala de licença, ato vinculado que não comporta análise de conveniência e oportunidade administrativas, seja para sua constituição seja para sua extinção.

Isso porque os atos vinculados são impostos diretamente pela lei, descabendo juízo de conveniência e oportunidade quanto à sua expedição ou manutenção, tendo em vista que a lei já prescreve uma e somente um opção ao aplicador da norma, ou seja, a Administração. Sem liberdade para formar o ato, não há liberdade para desfazê-lo. Outro limite bastante pujante pelo qual a Administração não pode revogar licença regularmente expedida é a garantia do direito adquirido.[12]

Já a invalidação é a extinção de ato administrativo ou de sua relação jurídica por deles terem nascidos efeitos em desconformidade com a ordem jurídica. Pode ser declarada de ofício ou por provação ou mesmo pelo Judiciário. Esquematicamente pode-se assim trata os atos administrativos suscetíveis de invalidação:

nulos: a. os que a lei assim os declare; b. os que é impossível a convalidação. Ex.: atos com conteúdo de objeto ilícito, como licença de construir laboratório para produção de entorpecentes ou praticados com desvio de poder e;
anuláveis: a. os que a lei assim os declare; b. os que podem ser repraticados sem vício. Ex.: atos expedidos por sujeito incompetente ou com vício de formalidade.

Questão importante remanesce quanto aos efeitos da invalidação ato administrativo. Adota-se, para esse mister, a teoria dos atos restritivos e ampliativos de direito. Celso Antônio Bandeira de Mello entende que os atos administrativos restritivos da esfera jurídica dos interessados, se inválidos, produzem efeitos ex tunc, ou seja, desagrava de todo a situação penosa que recaía ao interessado.

Se ampliativos são os atos e desde que de boa-fé, a invalidação só deve produzir efeitos ex nunc, ou seja, a posteriori. Ou seja, uma licença urbanística que tem condão de ampliar direitos do interessado, se invalidada só poderá produzir efeitos para o futuro, nunca retroagindo, respeitando a boa-fé do particular na relação jurídica atacada.

Por derradeiro, cumpre levantar a questão do direito de indenização quanto à invalidação de ato administrativo. A ilustre doutrina alumia a questão. Se a invalidação ocorre antes de o administrado incorrer em despesas para a requisição do direito de construir, não há que se falar em indenização. Caso o administrado já tenha custeado estudos, projetos ou quaisquer outras despesas e a invalidação venha a ocorrer, o particular, que de boa-fé assim tenha agido, tem direito a indenização de tudo quanto tem despendido para constituir seu direito subjetivo advindo do direito de propriedade, no caso específico, direito de construir.

A invalidação da licença também deve dar-se da mesma forma que se constituiu. Em desconformidade com o ordenamento jurídico deverá ser invalidada, seja pela Administração seja pelo Judiciário. No dizer de Lúcia Valle de Figueiredo, a licença desconforme com o ordenamento jurídico que tisnam os direitos da coletividade devem ser anuladas com efeitos ex tunc: “É dizer: a licença morre desde o seu nascedouro e a obra deverá, então, ser demolida para que a coisa volte aos estado anterior.”[13]

Diferentemente ocorrerá quando se pretende suprimir licença validamente outorgada. Segundo Lúcia Valle Figueiredo a única maneira é expropriar o direito do administrado:

“A expropriação de qualquer direito é largamente aceita em nosso ordenamento jurídico. Não será, pois, a expropriação daquele determinado bem, mas sim do direito, do direito adquirido já apto a ser exercido pelo particular.”[14]

Outra questão relevante que não pode passar ao largo, tendo em vista a sua importância prática é caracterizar a licença como um ato intuito rei, ou seja, existe em relação à coisa:

“Transferida a coisa, transferem-se os direitos a ela aderidos. Assim, a licença incorpora-se. Portanto, destruído um imóvel que se encontrava em área desconforme, com uso desconforme, não poderá ser reedificado sob pena de agressão aos valores do ordenamento jurídico”[15]

Ou seja, a licença segue o imóvel. A venda da propriedade, em tese, a vincula à licença, que passa a dela fazer parte e constituir em aumento da esfera jurídica do proprietário, que passa com a transferência do bem a perceber-lhe todos os direitos e obrigações. Assim, restaria inviabilizada a atitude daquele que pretenda vender a propriedade sem a licença que porventura tenha sido expedida regularmente, pois à coisa ela adere e não ao negócio.

A licença é ato jurídico dos mais corriqueiros por existir enquanto modo de remoção de obstáculos ao exercício de um direito pré-existente. Assim é para qualquer tipo de licença, seja para conduzir um automóvel, uma atividade econômica, ao porte de armas de fogo e não seria diferente ao caso do direito de construir.

O direito de propriedade é multifacetário em seus poderes. O proprietário pode usar, fruir e dispor da coisa como lhe aprouver, limitando-se apenas ao direito comum, ou seja, à função social da propriedade e aos direitos individuais que possam ser atingidos pelo seu uso não ordinário.

A licença, antes de restringir, conforma o direito de propriedade, condicionando-o ao fim legítimo de construir, colmatado, portanto, às restrições urbanísticas próprias.

Como ato administrativo a licença é daqueles tipos vinculados, ou seja, àqueles quais a lei não faculta à Administração produzir juízos de conveniência e oportunidade, tal qual está habilitada a fazer em atos que suportam análise discricionária. Como todo ato administrativo também é dotado de presunção de legitimidade.

Ao contrário da autorização, ato precário e discricionário, a licença se distingue pela nota da definitividade - se exaure com o término da obra - e pela vinculação da Administração à proclamação dos direitos requeridos pelo administrado desde que preenchidos os pressupostos legais do ato.

O conteúdo jurídico da licença para construir, portanto, é um fazer. Construir, mas construir seguindo a legislação urbanística própria sob pena de retirada se sua validade e eficácia do mundo jurídico.

Uma das formas de retirar essa validade e essa eficácia é por meio da invalidação. A invalidação pode ocorrer em decorrência de atos nulos ou anuláveis, passíveis de saneamento; por ato de ofício da Administração, requerida pelo administrado ou via Poder Judiciário.

Diferentemente da invalidação, que pode ocorrer a qualquer tempo oportuno, a revogação não diz respeito à licença, uma vez que esse instituto está restrito a atos discricionários e não a atos vinculados. Caso seja necessário ao interesse público a retirada do mundo jurídico ato administrativo de licença para construir, o caminho é o da expropriação do direito – não do bem -, suportando a Administração a reparação de danos causados em esfera jurídica do administrado.

Finalmente quanto à indenização por invalidação do ato de licença para construir, há que se examinar dois pontos: a boa-fé do administrado e o tempo da invalidação. Se esta ocorrer antes do administrado incorrer em custos para fazer valer o seu direito de construir, isto é, projetos, estudos, materiais, e de boa-fé perante ato posteriormente tido como tisnado em sua validade, não há que se falar em indenização; porém, caso tenha incorridos em custos para tanto e o ato se veja invalidado, em respeito à boa-fé, cabe ao Administrado direito de reparação perante a Administração.

Bibliografia

ARAGÃO, Alexandre Santos. Curso de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2.012.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 27ª ed., São Paulo, Ed. Malheiros, 2.010.

________________________________. Ato Administrativo e Direitos dos Administrados, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1.981.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Licenças Urbanísticas, Revista de Direito Administrativo, São Paulo, v. 145, 1.981.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, 7ª ed., rev. e amp., São Paulo, ed. Atlas, 2.011.

MARTINS, Ricardo Marcondes. Estudos de Direito Administrativo Neoconstitucional, São Paulo, ed. Malheiros, 2.015.

Notas

[1] Curso de Direito Administrativo, p. 385

[2] Adverte o insigne jurista que não se deve confundir forma com formalização, isto é, a solenidade requerida para exteriorizar o ato.

[3] É no âmbito da análise da causa que se examina a sua razoabilidade e proporcionalidade, p. 409.

[4] Curso de Direito Administrativo, p. 385.

[5] REsp nº 664.689/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, Julg. 17.05.2005, DJ, 20 jun. 2005.

[6] O caráter vinculativo da licença ao lado da irrevogabilidade a qualquer tempo a distancia do conceito de autorização. Autorização é ato administrativo editado no exercício de competência discricionária dotada de revogabilidade (fruto da precariedade de sua constituição). Assim preceitua Sérgio de Andréa Ferreira: “A primeira, a licença, de caráter vinculado envolve direito subjetivo oponível à própria Administração, a última, a autorização ou permissão, eminentemente discricionária é precária e revogável” (Direito Administrativo Didático, p. 252). In: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Ato Administrativo e Direito dos Administrados, p. 176.

[7] A licença para edificar e sua extinção, p. 177.

[8] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Licenças Urbanísticas, Revista de Direito Administrativo, 1981, v. 145, p. 26.

[9] Para Ricardo Marcondes Martins, a licença possui duas características básicas: a pressuposição da existência de um direito subjetivo prévio do administrado a ser declarado e que decorra do exercício de competência vinculada da Administração, isto é, existindo o direito, a declara; inexistindo, a denega (Estudos de Direito Administrativo Neoconstitucional, p. 241).

[10] Celso Antônio Bandeira de Mello, Ato Administrativo e Direito dos Administrados, p. 173.

[11] Celso Antônio Bandeira de Mello, Ato Administrativo e Direito dos Administrados, p. 173/174.

[12] ARAGÃO. Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo, p. 164.

[13] Op. cit., p.30

[14] Op. cit., p.27

[15] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Licenças Urbanísticas, p. 29.