INTRODUÇÃO
Sabe-se que ao longo dos séculos, sobretudo, após o Iluminismo, a preocupação com os Direitos Humanos e a dignidade da pessoa humana vem aumentando consideravelmente, uma vez que a ausência de limitação do poder estatal pode causar arbítrios e desumanidades como aquelas ocorridas no Holocausto, na Alemanha nazista.
Somando-se a isso, é de nosso conhecimento que o sistema jurídico, ao mesmo tempo em que promove a proteção de bens jurídicos relevantes de uma determinada sociedade, pode privar a liberdade das pessoas e restringir direitos dos cidadãos.
No primeiro capitulo, o leitor terá conhecimento da evolução histórica do princípio da proporcionalidade, visto que, tal princípio é que serve de baliza para a aplicação ou não do princípio da insignificância aos crimes, em especial, ao furto de bagatela.
Inicialmente, será possível ao leitor inferir acerca da evolução histórica que o princípio da proporcionalidade teve com o passar dos séculos da existência humana, como forma organizada e estruturada juridicamente em sociedade, tendo sua origem na jurisprudência alemã e se difundido para os demais ordenamentos jurídicos da época, em especial, os europeus.
Ademais, será abordado como o princípio da proporcionalidade veio a se difundir e a acompanhar o desenvolvimento social, visto que, o emprego deste em casos concretos, atualmente é considerado por muitos doutrinadores como uma das mais importantes formas de resolução de conflitos, principalmente no ramo do Direito Penal.
Em seguida, além da origem histórica do principio da proporcionalidade demonstraremos como este é aplicado ao crime de furto, como elemento de observância obrigatória para a sua aplicação no principio da insignificância, pois assim como foi abordada a origem histórica do primeiro, também se fez necessária a utilização deste raciocínio em relação ao principio da insignificância, uma vez que este oferece uma grande contribuição para o “desafogamento” das atividades do Poder Judiciário e do sistema carcerário.
Outro ponto de destaque do principio da insignificância é a relação deste princípio com a excludente de tipicidade penal (natureza jurídica), seu conteúdo jurídico e os fundamentos legais que justificam sua previsão legal, ainda que não previsto expressamente no nosso ordenamento.
Será exemplificado, ainda, como o vácuo legislativo acerca do que pode ser considerado “um furto insignificante” contribui para a ausência de limites quanto à aplicação deste princípio, uma vez que permite aos tribunais decidirem a respeito de casos semelhantes de maneiras completamente divergentes.
Por conseguinte, no terceiro capítulo, abordamos os diferentes critérios utilizados pelos órgãos de cúpula do Poder Judiciário e os seus respectivos posicionamentos a respeito do tema, visto que tais critérios deveriam servir de base para os demais órgãos do Poder Judiciário quando do julgamento dos casos.
Além do mais, sabemos que a aplicação do princípio da insignificância, de maneira correta por meio de métodos razoáveis e proporcionais, previne a ocorrência de abusos por parte das autoridades judiciárias e a violação do princípio da dignidade da pessoa humana.
Em virtude dos aspectos supracitados, este artigo possibilitará ao leitor ter ciência da grande relevância deste tema para o Direito, pois, devido a uma visão dogmática-legalista, os operadores de Direito tendem a deixar de lado os problemas da sociedade. Sendo assim, são essenciais artigos que incentivem a importância desta quebra de “neutralidade axiológica” e promova uma urgência de atitudes que tenham o fim de tornar as garantias constitucionais em direitos efetivos para todos.
CAPÍTULO I: Evolução histórica do princípio da proporcionalidade.
Antes de adentrarmos na evolução histórica do princípio da proporcionalidade, devemos esclarecer o significado de um princípio jurídico e, nada melhor para defini-lo, com as palavras de Roque Antônio Carrazza (2000, p. 29):
“Princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do Direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam”.
Quanto ao princípio da proporcionalidade, este veio ter sua origem após a mudança do Estado Absolutista para um Estado Democrático de Direito, tendo em vista que no primeiro, o poder estatal era exercido de maneira ilimitada. Além do mais, a aplicação das penas não tinha qualquer caráter regulamentado, proporcional, justo e, não obstante, eram aplicadas penas de caráter desumano, cruéis e totalmente desproporcionais em relação ao bem jurídico lesado.
Além disso, nota-se que a aplicação de tal princípio fornece uma garantia maior ao povo frente à atuação do Estado, visto que, a aplicação do Direito Penal por parte do mesmo passou a ter sua matéria regulada por critérios específicos e mais racionais, levando-se em consideração a importância do bem jurídico lesado.
Sendo assim, quando bens jurídicos de menor importância para a sociedade eram lesados, punia-se o autor da conduta típica de forma menos severa e, por conseguinte, os bens de maior importância para a sociedade passaram a ter uma atenção especial por parte do legislador estatal, desta forma o Estado somente poderia agir dentro de certos limites.
Ratificando-se a importância que tal princípio adquiriu ao longo da história da humanidade, nota-se que com o passar dos séculos, este princípio progressivamente passou a ser adotado nas Constituições (Lei Maior) dos países europeus, em especial, na legislação alemã.
O Tribunal Constitucional Federal Alemão foi o pioneiro a implantar e utilizar o princípio da proporcionalidade, formulando decisões jurisprudências sobre o assunto. Sabe-se que o referido tribunal estabeleceu que se o legislador pretendesse lograr qualquer objetivo no ordenamento jurídico, o mesmo deveria observar os critérios da proporcionalidade, necessidade e moderação. O Tribunal Constitucional Alemão conceituou nos seguintes termos o princípio da proporcionalidade:
“O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e necessário para alcançar o objetivo procurado. O meio é adequado quando com seu auxílio se pode alcançar o resultado desejado; é necessário, quando o legislador não poderia ter escolhido um outro meio, igualmente eficaz, mas que não limitasse ou limitasse da maneira menos sensível o direito fundamental”.
Um exemplo da evolução histórica de tal princípio é o artigo 12 da Declaração dos Direitos Humanos e do Cidadão de 1975, que assevera que “A lei não deve estabelecer outras penas que não as estritas e evidentemente necessárias”. É importante ressaltar que esta declaração é fruto de uma época em que a instabilidade democrática pairava sobre a maioria das nações do mundo, sendo que ainda existiam muitas ditaduras vigentes sem qualquer observância à proporcionalidade da aplicação de suas normas penais.
O princípio da proporcionalidade no ordenamento jurídico brasileiro tem especial tratamento pela nossa carta magna. Além disso, o próprio Supremo Tribunal Federal - STF em sua primeira citação a respeito do aludido princípio disse que:
“O poder de taxar não pode chegar à desmedida do poder de destruir, uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, comércio e da indústria e com o direito de propriedade. É um poder cujo exercício não deve ir até o abuso, o excesso, o desvio, sendo aplicável, ainda aqui, a doutrina fecunda do "détournement de pouvoir". Não há que estranhar a invocação dessa doutrina ao propósito da inconstitucionalidade, quando os julgados têm proclamado que o conflito entre a norma comum e o preceito da Lei Maior pode se acender não somente considerando a letra do texto, como também, e principalmente, o espírito do dispositivo invocado. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 18.331. Ministro Orozimbo Nonato, Brasília, 21 de setembro de 1951)”. Grifo nosso.
CAPÍTULO II: O furto de bagatela e a aplicação do princípio da insignificância em observância ao Princípio da Proporcionalidade.
É de nosso conhecimento que nos Estados autoritários, há a usurpação dos direitos fundamentais dos cidadãos, uma vez que eles estão sujeitos às decisões arbitrárias e injustas do Estado, sobretudo, quanto à segurança jurídica, visto que não são oferecidas garantias a eles em relação ao que pode ser considerada conduta típica do código repressivo ou conduta perigosa à segurança nacional, como exemplo, podemos citar o Holocausto, evento histórico que relegou muitas pessoas a campos de concentração, muitas vezes por estarem sendo acusados de cometerem crimes que sequer tinham conteúdo de conduta delitiva.
Em contrapartida, no Estado Democrático de Direito, onde o princípio da dignidade da pessoa humana é princípio basilar e primordial para o ordenamento jurídico, uma conduta somente será considerada criminosa se ela preencher todos os requisitos que a tipificam como crime.
O renomado jurista e professor Fernando Capez (2011) ressalta que os valores fundamentais da sociedade não podem ser colocados em perigo, sendo assim, não poderia ser considerado crime somente aquilo que o legislador diz sê-lo em sentido formal, entretanto, uma conduta somente deve ser tipificada como criminosa, quando formal e materialmente infringir relevantes bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal.
Sendo assim, consoante o autor, em virtude do princípio da dignidade humana, nosso ordenamento adota ainda outro princípio, embora não esteja atualmente previsto expressamente, que é decorrente do supracitado, assim como o princípio da proporcionalidade, qual seja: O princípio da insignificância (de minimis non curat praetor), originário do Direito romano, que foi introduzido por Claus Roxin no sistema penal em 1964, cuja finalidade é corresponder os anseios e objetivos sociais visados pela moderna política criminal.
Tal princípio preconiza que o Direito Penal não deve punir os crimes de bagatela da mesma forma que outros crimes de maior potencial ofensivo, assim como o legislador não pode tipificar condutas inofensivas ou incapazes de lesar os bens jurídicos, v.g., o furto de um cadeado.
Coadunando-se a isso, a conduta do Legislador ao emanar normas penais e selecionar determinados bens, deve ser somada com a consideração de critérios proporcionais e razoáveis, muito além dos aplicados até então, visto que o disposto na norma penal é uma garantia para a promoção da solução dos conflitos da sociedade, sobretudo, a ordem jurídica e o bem-estar da coletividade.
Todavia, em decorrência da dinamicidade das relações sociais tal norma acaba por se tornar ineficaz e muitas vezes injusta em relação à sua aplicação ao caso concreto. Assim cita Paulo Bonavides (2001, p. 372):
“O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e necessário para alcançar o objetivo procurado. O meio é adequado quando seu auxílio se pode alcançar o resultado desejado; é necessário, quando o legislador não poderia ter escolhido outro meio, igualmente eficaz, mas que não limitasse ou limitasse de maneira menos sensível o direito fundamental”.
Na obra “Dos Delitos e das Penas” do italiano Cesare Bonasena, o marquês de Beccaria, o princípio da proporcionalidade teve especial atenção. Esta postura veio a dar uma nova visão ao pensamento de diversos juristas contemporâneos europeus no século XVIII.
O autor relacionou o tratamento severo que era dado aos delinquentes e fez um paralelo entre os delitos e suas respectivas penas, que, na maioria das vezes, não condiziam um ao outro, resultando numa desproporcionalidade intolerante. Sendo assim, determinados delitos cometidos não podem jamais ser punidos da mesma forma que outros de maior potencial ofensivo, pois o direito penal deve ter como objetivo precípuo a recuperação e a ressocialização dos apenados.
É notável que a prisão deva ser a exceção da pena, devido ao sucateamento do sistema penal brasileiro e o caráter de ultima ratio dado ao Direito Penal, visto que a explícita ineficiência do sistema carcerário em recuperar o indivíduo torna estritamente necessária a ponderação entre a necessidade de se punir o indivíduo e a pena de restrição de liberdade e, a de deixá-lo em liberdade devido à pequena lesão causada a um bem.
Além do mais, nem sempre incriminar condutas é evitar que elas ocorram. Para essa prevenção, a título de um mínimo de efetividade, requerer-se de início a colaboração do legislador para com o Direito Penal. Este deve observar todas as regras já ditas: dar vida a um delito requeste, selecionar com muita cautela os fatos dignos de criminalização, observar com atento aos valores sociais para que não se confronte com aquilo que a norma penal preceitua e o impacto causado pelo dano da ofensa aos bens e qual a sanção conveniente adepta.
Nota-se que se isso não for espreitado, defrontamos com resultados paradoxos ao caráter do Direito Penal: penas disparates, desproporcionais, que de tão exaltadas excessivamente tornam-se supérfluas. E estas, terminativamente, devem ser desprezadas pelo próprio Direito Penal por um ser contrassenso à sua finalidade.
CAPÍTULO III: A aplicação do princípio da insignificância pelo STF e STJ.
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STF
Como vimos, o princípio da insignificância possui dois víeis, quais sejam: que o Direito Penal não deve punir os crimes de bagatela da mesma forma que outros crimes de maior potencial ofensivo, assim como o legislador não pode tipificar condutas inofensivas ou incapazes de lesar os bens jurídicos, v.g., o furto de um chiclete. Consoante o STF:
O princípio da insignificância tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, ou seja, não considera o ato praticado como um crime, por isso, sua aplicação resulta na absolvição do réu e não apenas na diminuição e substituição da pena ou não sua não aplicação. Negrito nosso.
Coadunando-se a isso, vimos ainda que a conduta do Legislador ao emanar normas penais e selecionar determinados bens, deve ser somada com a consideração de critérios proporcionais e razoáveis, muito além dos que já são aplicados até então, visto que o disposto na norma penal é uma garantia para a promoção da solução das pretensões da sociedade, sobremaneira, a ordem jurídica e o bem-estar da coletividade.
Além do mais, segundo este órgão de cúpula do Poder Judiciário para que este princípio seja aplicado, é necessário que a conduta não represente lesão ao titular do bem e muito menos, à integridade da ordem jurídica. Somando-se a isso, é essencial ainda, na análise do caso concreto, se houve a presença conjunta de certos requisitos, quais sejam:
- A mínima ofensividade da conduta do agente;
- A nenhuma periculosidade social da ação;
- O reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e;
- A inexpressividade da lesão jurídica provocada (exemplo: o furto de algo de baixo valor).
Ao levantarmos dados acerca da aplicação do princípio da insignificância pelo STF, constatamos que no período de 2008-2010, cada vez mais esta matéria tem se tornada corriqueira nas pautas do Supremo. Vejamos:
Gráfico 1: Em 2008, chegaram ao STF, 99 processos do tipo, sendo que 31 foram acolhidos. Em 2009, dos 118 habeas corpus impetrados na Corte sobre o tema, 45 foram concedidos. Já em 2010, o STF recebeu 123 HCs sobre princípio da insignificância, acolhendo somente 15 desses pedidos.
Gráfico 2: Portanto, infere-se do gráfico 1 que dos 340 Habeas Corpus autuados no Supremo Tribunal Federal (STF) entre 2008 e 2010 pleiteando a aplicação do princípio da insignificância (ou bagatela), 91 foram concedidos, número que equivale a 26,76% do total.
Consoante o ministro Gilmar Mendes, o Estado-juiz, o Estado-polícia e o Direito Penal não devem ser provocados “quando as condições que circundam o delito dão conta da sua singeleza, miudeza e não habitualidade”. Em 2011, a segunda turma do STF, ao analisar habeas corpus nº 93768/ RS, aplicou o princípio da insignificância, uma vez que considerou que todos os requisitos necessários foram preenchidos e, o suposto bem lesado era um carrinho de pedreiro e uma trena, cujo valor não chegava a totalizar R$ 50.00.
Em contrapartida, tratando-se de entorpecentes, há controvérsias quanto à aplicação do princípio em tela. A posição majoritária entende que não deve ser aplicado. Além disso, quando o autor da conduta a pratica de forma habitual, de tal forma que o conjunto das condutas agride a integridade da ordem social, seria também inviável a utilização do princípio.
Analisando-se as jurisprudências do STF, notamos ainda que o princípio da insignificância também já foi aplicado em casos de crimes contra o meio ambiente e a administração pública. Embora, este seja considerado inoportuno para aplicação quando se tratar de crime de falsificação de moeda. Vejamos:
Ementa: habeas corpus. Peculato praticado por militar. Princípio da insignificância. Aplicabilidade. Consequências da ação penal. Desproporcionalidade. Negrito nosso.
Em virtude dos aspectos supracitados, infere-se que o princípio da insignificância é fruto do princípio da proporcionalidade, uma vez que somente após analisado se houve houver expressiva lesão ao bem jurídico - a proporção da gravidade da conduta - é que serão aplicadas as penas tipificadas no Código Penal.
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STJ
Como vimos, o princípio da insignificância ou da bagatela, originário do Direito romano preceitua que não há crimes diante de certas condutas, uma vez que se todas as condutas fossem típicas ao código repressor, o conceito de bem jurídico certamente estaria sendo ferido, visto que o Direito Penal deve guardar aqueles bens socialmente relevantes para a sociedade e para a manutenção da ordem e integridade social.
Demonstramos, ainda, que o STF já concedeu habeas corpus para casos em que envolve a administração pública, entretanto o STF entende que a moralidade, um dos princípios da administração pública, é imensurável, por isso julga inconcebível a aplicação desse princípio nesses casos. Portanto, nota-se que, quanto às condutas previstas nos arts. 312 a 327, CP, há divergências de posicionamentos dessas cortes. Vejamos:
“Ementa: habeas corpus. Peculato. Bens avaliados em R$ 50.00. Inaplicabilidade do princípio da insignificância. Bem jurídico tutelado: administração pública. Precedentes da 3ª. Seção do STJ. Parecer do MPF pela denegação da ordem. Ordem denegada”. Negrito nosso.
Em 2012, o STJ concedeu habeas corpus para um homem que havia furtado e revendido três livros no valor de R$ 119,00 na cidade de São Paulo. Em contrapartida, condenou uma mulher que havia furtado um celular da amiga no valor de R$ 80, 00. O entendimento do órgão é que seria inviável aplicar o princípio, pois ainda que o valor do bem não fosse expressivo, houve abuso de confiança, visto que o vínculo de amizade entre as duas era antigo e considerado confiável por parte da vítima. Nas palavras do ministro Og Fernandes, do STJ:
O valor pode ser pequeno, porém a conduta que, no caso concreto encerra uma avaliação sobre a quebra da confiança de uma relação social de uma relação social mais expressiva e mais antiga, neste caso concreto, foi de certa forma, definidor da aplicação do princípio. Negrito nosso.
Assim como o órgão de cúpula do Poder Judiciário, o STJ – órgão de última instância da Justiça brasileira para as causas infraconstitucionais, não relacionadas diretamente à Constituição - ao aplicar o princípio da bagatela, leva em conta tantos os requisitos do STF, somados com outros, quais sejam:
- Condição econômica da vítima;
- As circunstâncias em que ocorreram os fatos (ex. se houve violência);
- Valor sentimental;
- Se o bem lesado é infungível; (“Disco de ouro” de renomado músico, ex.).
- Características pessoais do agente (ex: Se o autor da conduta é reincidente);
- Circunstâncias e resultado do crime;
Em virtude dos aspectos retro mencionados, podemos inferir que o STJ possui critérios mais extensos e ora diversos dos critérios do STF para a aplicação do princípio da insignificância, em observância mais estrita ao princípio da proporcionalidade, elemento basilar para a ponderação da aplicação ou não.
