O Brasil recebeu e continua a receber grande número de imigrantes, que passam a residir em caráter definitivo no país, de modo que muitos brasileiros (descendentes destes imigrantes), e estrangeiros residentes, tenham familiares no exterior.

Nas relações patrimoniais entre familiares, mesmo quando localizados em países diferentes, são muito comuns os institutos (i) da doação e; (ii) da herança, por meio dos quais ocorre a transferência de bens ou direitos por ato não oneroso, evento sujeito à tributação do Imposto Sobre Transmissão Causa Mortis ou Doação – ITCMD.

O ITCMD é um imposto Estadual, contudo está previsto na Constituição Federal (art. 155, inciso I, § 1º) que a competência para instituí-lo deve ser estabelecida por lei federal complementar nos casos em que:

(i) o doador ou o “de cujus” (pessoa que faleceu e deixou a herança) forem residentes ou domiciliados no exterior; ou

(ii) o inventário tenha sido processado no exterior.

No entanto, ainda não foi editada a referida lei federal complementar e, desta forma, não existe competência (de quem quer que seja) para instituir o ITCMD sobre heranças e doações recebidas no exterior.

Porém, na contramão das previsões da Constituição Federal, os Estados criaram leis próprias que disciplinam essa cobrança (como fez o Estado de São Paulo no artigo 4º da Lei Estadual nº 10.705/2000), e exigem dos contribuintes o recolhimento do ITCMD sobre esses fatos geradores.

Diante da inconstitucionalidade da incidência do ITCMD nesses casos, os contribuintes podem (e devem) contestar judicialmente essas cobranças, porém muitos desconhecem esse direito.

Existem diversas decisões favoráveis aos contribuintes e, inclusive, a questão já está pacificada no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP.

Também existem precedentes do Supremo Tribunal Federal – STF, em casos semelhantes, que reforçam a defesa contra a cobrança do ITCMD em relação aos fatos geradores ocorridos no exterior.

Ou seja, os brasileiros, ou estrangeiros residentes no Brasil, que tenham recebido doações ou herança no exterior, não devem ser obrigados a recolher o ITCMD e, caso tenham sido autuados, ou até mesmo já tenham efetuado o pagamento, é possível afastar essa cobrança e/ou exigir a restituição.