7.Celeridade com preservação da prestação jurisdicional.

Diversa é a situação do art 557 do CPC, com redação de 1998. Ali, o relator poderá negar seguimento ao recurso se perceber ser "manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Superior ou de Tribunal Superior". Tem-se, já, de algum modo, a súmula impeditiva de recurso.

Nesta situação do art 557, existe, sim, uma apreciação judicial do caso e confrontação deste com a jurisprudência dominante. Nem o juiz viu-se constrangido a aplicar um entendimento que não seja o seu e tampouco deixou de fazer o exame sobre a possível existência de peculiaridades novas no caso, o que levaria para uma decisão diversa das súmulas existentes.

Neste caso, não se percebe alguma decisão judicial com ausência de motivação. Esta crítica não pode ser lançada a utilização desta nova norma. Medite-se sobre certa cautela, existente no próprio texto legal. No parágrafo primeiro, na hipótese inversa, ou seja, provimento ao recurso quando a decisão recorrida for colidente com a súmula, foi utilizada a palavra "poderá". Até o momento, não vingou alguma tese sobre eventual direito adquirido da parte que teria a vantagem com a aplicação destas normas, como lembra Silvio Nazareno Costa. (36)

Igualmente inovadora e positiva é a disposição, mais recente, do § 3º do art 515 do CPC. Agora, "Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. " (Parágrafo acrescido pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001).

Também aqui, não se percebe, em tese, nenhuma insuficiente prestação jurisdicional. O primeiro grau já teve apreciado o caso, ainda que sobre certos limites. O segundo grau, estará apreciando-o por inteiro, neste segundo momento. Não se acompanha a injustificada resistência à aplicação mais ampla possível desta norma. (37)

Recorde-se que na Reforma do Poder Judiciário, em um dos Sub-Relatórios, que antecederam o Relatório do então Deputado Federal Aloysio Nunes Ferreira, de autoria do Deputado Federal José Roberto Batoquio, constou que "ao reformar decisão o tribunal deve resolver o mérito, mesmo que a decisão recorrida se tenha omitido sobre as alegações das partes ou seja nula, ressalvada a necessidade de produzir-se prova".

8.Considerações Gerais.

Repete-se que o julgamento de primeiro grau e o realizado pelos tribunais tem funções diversas. Cada um tem um relevante papel a cumprir. A preservação e aprimoramento de ambos são necessários.

Bem diverso é o tema da unificação de jurisprudência. Ainda outra é a função da própria lei.

Neste quadro, a criação jurisprudencial concentrada nas instâncias superiores arrosta o sério risco da extrapolação dos limites constitucionais dos poderes do Judiciário (38), uma vez que o juiz torna-se um legislador sem controle legislativo e um julgador sem revisão judicial. Tais riscos estão presentes em todas os mecanismos de controle concentrado de constitucionalidade e, especialmente, em caso de adoção do instituto da Súmula Vinculante.

Sebastião Vieira Caixeta, Procurador do Trabalho da 10ª Região, salienta que "a jurisdição política constitucional vem sendo paulatinamente transferida da base para o ápice do Poder Judiciário", caracterizando um "quadro concentrador", com "vasta repercussão sobre a organização judiciária brasileira e o acesso ao Judiciário". (39)

Equivocadamente se associa a Súmula Vinculante à idéia de agilização do processo, quando esta não representa um efetivo instrumento de aperfeiçoamento do processo. Comparando-se a proposta à da instituição de uma Súmula Impeditiva de Recurso (40), verifica-se que esta última além de mais eficiente do ponto de vista da agilização processual, não oferece qualquer dano à independência e à criatividade jurisprudenciais.

A insistência dos Tribunais Superiores com a proposta de Súmula Vinculante somente pode ser compreendida porque, em realidade, muito mais do que um expediente de pacificação da jurisprudência ou de agilização do processo judicial, constitui-se em mecanismo de concentração de poder na cúpula do Poder Judiciário.

Entre nós, Lenio Luiz Streck salientou os riscos das decisões que se limitem a citar esta ou aquela súmula, "descontextualizadas". Ter-se-iam, nestes casos, decisões que "embora fundamentadas, não são suficientemente justificadas" porque "não são agregados aos ementários jurisprudenciais os imprescindíveis suportes fáticos". (41)

Retornando aos ensinamentos do Presidente do Tribunal Constitucional da Itália, Zagrebelski, afirma-se a relevância de bem observar "as exigências do caso na interpretação do direito". O mesmo estudioso do direito constitucional atual, acrescenta que tais exames "não excluem, por completo, a possibilidade que, em determinados momentos históricos, existam movimentos individuais da jurisprudência, de rompimento com o seu contexto geral, e que mereçam o mais alto apreço e respeito. A independência material garantida aos juizes permite que a sua adesão ao contexto espiritual geral em que operam deva ser voluntária, mas não imposta. Tal adesão é considerada livre do ponto de vista subjetivo e ocorrerá de acordo com as condições que cada juiz entender de colocar a si mesmo" (42).

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Assim, pode-se dizer que, na função de sintetizar a jurisprudência proveniente das instâncias inferiores, os Tribunais têm a difícil missão de executar tal tarefa sem restringir demasiadamente o espaço decisional dos juízes de primeiro grau, nem consolidar orientações tão rígidas que inviabilizem sua adaptação às constantes mutações da vida social.

No primeiro caso, estaríamos diante de uma restrição à independência judicial. No segundo, diante de uma decisão que, pelo decurso do tempo, tornar-se-ia socialmente ineficaz. Em ambos os casos, o jurisdicionado seria o grande prejudicado.

Antes de saber-se da força vinculante ou não das súmulas, impõe-se bem identificar quais súmulas são desejadas, pela sociedade, e, dentre estas, quais são possíveis, em razão do embate jurídico efetivamente existente.

NOTAS

1. Em outro trabalho, procuramos apresentar evidências de que uma decisão de Tribunal atende a finalidades bem distintas das de uma decisão de primeiro grau: "O acórdão analisa apenas alguns aspectos da sentença, talvez os mais relevantes, socialmente, ou seja, aqueles que foram objeto do recurso, salvo os recursos de ofício, os quais já são questionados nos debates constitucionais sobre reformas do Poder Judiciário. Esses pontos destacados pelas partes tendem a ser repetidos em todos os recursos. O trabalho de segunda instância, assim, torna-se muito mais importante quanto à fixação de orientação jurisprudencial sobre pontos que as partes transformaram, por força da repetição, em matéria de interesse geral do que seria a simples revisão, caso a caso, dos aspectos tornados controvertidos em cada sentença. ("Fatos e Jurisprudência", inserido na coletânea "Direito do Trabalho Necessário", coordenadora Maria Madalena Telesca, Porto Alegre, Editora Livraria do Advogado, 2002, p. 51).
2. NERY JÚNIOR, Nelson. "Teoria Geral dos Recursos", 4ª. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 35.
3. Teixeira Filho, Manuel Antônio. "Sistema dos recursos trabalhistas". LTr, São Paulo, p. 24.
4. Maria Thereza Gonçalves Pero, "A Motivação da Sentença Civil", São Paulo: Saraiva, 2001, pgs. 62 e 69 especialmente.
5. Exigem melhor estudo, inclusive histórico, que foge aos objetivos das presentes linhas, certos dispositivos existentes na legislação do Uruguai. O art 466 dispunha que as "leis e doutrinas aplicáveis" deveriam ser mencionadas nos julgamentos. Após, o art 197 do Código Geral do Processo estabelece que "as razões jurídicas por cujo mérito se aplica o direito"devem ser expostas". Eduardo Couture apontava que chegava a caracterizar "nulidade formal" a sentença que deixava de "acrescentar novos fundamentos à de primeira (art 738)" (Obra citada, p. 304)
6. "Fatos e Jurisprudência", ob. cit., p 51.
7. Eduardo Couture, "Fundamentos do Direito Processual Civil", Campinas: Red Livros, p 281.
8. Neste sentido, observação de um dos signatários, lembrando Alain Supiot, José Maria da Rosa Tesheiner e outros, no texto "Ouvir e/ou Falar", incluído em "Direito do Trabalho Necessário", ob já citada, pg 59, e "Direito e Castelos", São Paulo: LTr, 2002, pg 25.
9. Obra citada, p 71.
10. SDI II do TST: 90. Recurso ordinário. Apelo que não ataca os fundamentos da decisão recorrida. Não-conhecimento. Art. 514, II, do CPC. (Inserido em 27.05.2002) Não se conhece de recurso ordinário para o TST, pela ausência do requisito de admissibilidade inscrito no art. 514, II, do CPC, quando as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que fora proposta.
11. SDI I do TST: 340. Efeito devolutivo. Profundidade. Recurso ordinário. Art. 515, § 1º, do CPC. Aplicação. DJ 22.06.2004 - Parágrafo único do artigo 168 do Regimento Interno do TST O efeito devolutivo em profundidade do Recurso Ordinário, que se extrai do § 1º do art. 515 do CPC, transfere automaticamente ao Tribunal a apreciação de fundamento da defesa não examinado pela sentença, ainda que não renovado em contra-razões. Não se aplica, todavia, ao caso de pedido não apreciado na sentença.
12. Entre as quais, a Associação dos Magistrados do Brasil, valendo o registro de seu site www.amb.com.br
13. Várias já são as súmulas administrativas da AGU, Advocacia Geral da União, contrárias a interposição de recursos desnecessários ou mesmo inúteis, como se verifica na consulta ao site deste Órgão, em 14 de novembro de 2.004, https://www.agu.gov.br/Base_jur/sumulas/sumulas.htm
14. O incremento da segurança jurídica com uma maior previsibilidade das decisões judiciais tem sido insistentemente apresentado, até mesmo como uma suposta necessidade, única e premente, para a criação de um ambiente mais favorável aos negócios. Por isto, o Documento 319 do Banco Mundial tem sido criticado por inúmeras Associações de Juízes em nosso País. Trata-se do estudo, de autoria de Maria Dokolias, de junho de 1996, sob o título "O Setor Judiciário na América Latina e no Caribe – elementos para reforma", Washington.
15. O elevado número de Enunciados e Orientações Jurisprudenciais do TST, buscando regrar tudo, pode terminar por não regrar nada. Na verdade, há de se preservar a compreensão sobre a necessidade de serem forjadas decisões que sejam seguidas, simplesmente pela qualidade de seus argumentos e intensidade do debate que lhe foi anterior.
16. Fany Fajerstein, "A Causa e a Greve: um Problema de Epistemologia Jurídica", in "Democracia e Direito do Trabalho", coordenador Luiz Alberto de Vargas, São Paulo: LTr, 1995, p. 112. A autora, Juíza do Trabalho em Campinas, fazia tal observação ao justificar seu voto vencido, relativamente a morte de trabalhador em manifestação de encerramento de movimento grevista de motoristas em sua cidade. Argumentava, pois, que o "fato" -aquela manifestação reprimida com violência- já estava para além daqueles considerados na legislação sobre a greve, eis que inclusive posterior a esta.
17. Francisco Rossal de Araújo, "O Efeito Vinculante das Súmulas. Um Perigo para a Democracia?", in Revista ANAMATRA, número 26, p 44.
18. Ronald Dworkin, "O Império do Direito", São Paulo: Martins Fontes, 1999, p 31.
19. Miguel Beltrán de Felipe, "Originalismo e interpretación – Dworkin vs. Bork: una polémica constitucional", Madrid: Civitas, p 91. Em páginas anteriores, o autor resume as idéias do "originalismo" como aquelas que expressam que "la Constituición tiene um significado para el cual no hace falta recurrir a funtes extra constitucioales", pg 45. Dito de outro modo, buscam negar a validade da "jurisprudência de valores" sustentada por Dworkin, entre outros, acreditando que o texto original solucionou todas as possíveis controversas.
20. Alfredo Buzaid, "Uniformização da Jurisprudência", Porto Alegre: Revista Ajuris, número 34, 1985, p. 190.
21. Conforme Luiz Flávio Borges D’Urso "a súmula cria uma decisão normativa que se caracteriza como "erga omnes" ante a obrigatoriedade de outros julgamentos, significando que uma decisão superior se transforma em força de norma constitucional. No fundo, como se pode concluir, o Poder Judiciário adquire a posição de Poder Legislativo, função que não foi legitimada pelo povo, única entidade que, nas democracias, tem o poder de transferir seu poder para seus representantes. E, ao usurpar funções que integram outro Poder, o Judiciário, por meio da súmula vinculante, não deixa de contribuir para a ruptura de regras constitucionais, logo ele que deveria ser o guardião do Estado democrático de Direito". ("A reforma do Judiciário deve instituir a Súmula vinculante?", artigo publicado na Folha de Säo Paulo, 17/7/2004, pg. A3).
22. A súmula 291 do TST, que versa sobre indenização de horas extras suprimidas, é um exemplo paradigmático de uma súmula "surpreendente", já que, a despeito de seus méritos, baseou-se em escassas decisões de instâncias inferiores. Ademais, o anterior Enunciado 76, sobre o mesmo tema, muito mais visivelmente decorria de alguma interpretação dos textos legais, entre os quais o art 468 da CLT.
23. Gustavo Zagrebelski, "A Justiça Constitucional - Natureza e limites do uso judiciário da Constituição", especialmente, pgs 40, 41 e 47, tradução livre de Anderson. Vichinkeski Teixeira., mestrando PUC RS.
24. Mauro Cappelletti, "Repudiando Montesquieu? A expansão e a legitimidade da justiça constitucional", in Revista do Tribunal Regional Federal 4ª , n. 40, 2001, p 15/49, pagina 42.
25. O texto de tal proposição foi consultado no site www.amb.com.br em 12 de outubro de 2.004.
26. Tal projeto encontra-se apensado ao PL 3804/93, na CCJ da Câmara, com Parecer do relator, Paulo Magalhães, pela aprovação, conforme dados do Boletim AMB Informa, número 66, de 30 de setembro de 2004, p. 3
27. Luiz Alberto de Vargas, coordenador, "Democracia e Direito do Trabalho", São Paulo: LTr, 1995, p. 115, capítulo sob o título "Ação Rescisória, Violação Literal de Lei, Limites Objetivos".
28. Obra citada, p. 119, referindo-se ao art 191 do Anteprojeto de Código de Processo do Trabalho, elaborado por Comissão do Tribunal Superior do Trabalho.
29. Bem clara igualmente era a Súmula 134 do extingo TFR: "Não cabe ação rescisória por violação de literal disposição de lei se, ao tempo em que foi prolatada a sentença rescindenda, a interpretação era controvertida nos tribunais, embora posteriormente se tenha fixado favoravelmente à pretensão do autor".
30. O STF decidiu que a base de cálculo não pode ser o salário mínimo, já há bastante tempo, em 1998, conforme RE nº 236396/MG - 1ª T - Min. Sepúlveda Pertence, in DJU 20/11/98, in LTr 62/1621.
31. No tema do Recurso de Revista, a relevância do tema talvez seja ainda mais visível. Refira-se ao estudo de Milton Varela Dutra, Revista TRT da Quarta Região, Porto Alegre: número 30, p. 43, logo após a alteração do art 896 da CLT, pela Lei 9.756 de 1998. Ali, estão mencionados os estudos, nem sempre convergentes, dos Juizes do Trabalho Cláudio Brandão, Bahia, Moreira de Luca, São Paulo, e Manoel Antonio Teixeira Filho, Paraná.
32. SDI II do TST 77: Ação rescisória. Aplicação do Enunciado nº 83 do TST. Matéria controvertida. Limite temporal. Data de inserção em Orientação Jurisprudencial do TST. (Inserido em 13.03.2002) A data da inclusão da matéria discutida na ação rescisória, na Orientação Jurisprudencial do TST, é o divisor de águas quanto a ser, ou não, controvertida nos Tribunais a interpretação dos dispositivos legais citados na ação rescisória.
33. SDI II do TST 118. Ação rescisória. Expressão "lei" do art. 485, V, do CPC. Indicação de contrariedade a súmula ou orientação jurisprudencial do TST. Descabimento. DJ 11.08.2003 - Parágrafo único do artigo 168 do Regimento Interno do TST Não prospera pedido de rescisão fundado no art. 485, inciso V, do CPC, com indicação de contrariedade a súmula, uma vez que a jurisprudência consolidada dos tribunais não corresponde ao conceito de lei.
34. Muitos tem argumentado ser duvidosa a utilidade de que os Tribunais Superiores, exceto o STF, editem súmulas de jurisprudência em matéria constitucional.
35. O Juiz do TRT do Rio de Janeiro, José Nascimento Araújo Neto, aponta que a idéia de súmula vinculante "colide com o controle difuso da constitucionalidade das leis, típico do nosso sistema", Boletim da Amatra do Rio de Janeiro, "No Mérito", número 32, janeiro/agosto de 2004, pg 14.
36. Silvio Nazareno Costa, " Súmula Vinculante e Reforma do Judiciário", Rio de Janeiro: Forense, 2002, p 168.
37. Em Seminário realizado pela AMATRA RS, Associação dos Magistrados do Trabalho no Rio Grande do Sul, no primeiro semestre de 2004, teve-se conhecimento dos estudos do Juiz de Minas Gerais, Luis Ronan Neves Koury, sendo lembrado, entre outros, o texto de Estêvão Mallet, na Revista LTr, número 67-02/137, os quais saúdam esta inovação legislativa.
38. Cláudio Baldino Maciel, na condição de Presidente da AMB, Associação dos Magistrados Brasileiros, manifestou-se neste sentido, Folha de São Paulo, 11 de julho de 2004, havendo notas também no site desta Associação www.amb.com.br
39. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, Brasília: número 12, 2004, p 98/125, aqui, referidas as páginas 120, 121 e 122.
40. Proposta apresentada pela AMB e ANAMATRAà Reforma do Judiciário. Os sites destas Associações são, respectivamente, www.amb.com.br e www.anamatra.org.br A AJURIS, na verdade, talvez tenha sido a primeira associação a apresentar tal proposição, www.ajuris.org.br
41. Lenio Luiz Streck, "Súmulas no Direito Brasileiro – Eficácia, Poder e Função", Porto Alegre: Livraria Editora do Advogado, 1998, p. 274 e 275.
42. Gustavo Zagrebelski, no texto antes citado, pgs, 42 e 47. Outro estudo do mesmo autor é "Derecho Dúctil", cujo título em italiano é "Diritto Mitte", o qual propiciou intenso debate na lista via internet da ANAMATRA no ano de 2003, entre outros.