O direito civil brasileiro na era da globalização enfrenta uma miríade de novos problemas, a propósito de questões de bioética, de antecessores genéticos, de domicílio lógico, de novas relações matrimoniais, de infidelidade virtual, tudo contraditoriamente marcado por um movimento de constitucionalização1 de temas ordinariamente de topografia privatística2.
O monumentalismo dos códigos civis também cede a uma plurivocidade normativa, no direito privado, o código civil perde sua centralidade, superado por múltiplos microssistemas3. Integração de legislação civil em ambiente normativo de processos integrativos também é tema que define a agenda de um direito civil de mundo globalizado4.
O individual e o privado influenciam o geral e o público, realizando-se a imagem de Guy Sormon, para quem o deslocamento de ar provocado pelo batimento da asa de uma borboleta em Pequim pode provocar um furacão na Califórnia5. Trata-se de relação que suscita um nexo de causalidade entre ação micro e efeito macro6. Problemas decorrentes de um grande números de efeitos que a globalização promove, de difícil compreensão7, forçam o rompimento da dicotomia entre direito público e privado, com reflexos conceituais e de cânone hermenêutico, especialmente em relação a esse último, o direito privado, que regulamenta a autonomia da vontade. É o caso de dúvidas vinculadas a questões de pessoas naturais, de associações, de contratos, de sociedades nacionais e estrangeiras, de casamento.
Alterações conceituais exibem uma transformação de paradigmas que supõe riscos e possibilidades8; luta o direito civil por nova raiz antropocêntrica9 e conta nessa contingência com campos epistemológicos ancilares, propiciadores do esboço de uma cartografia da transdisciplinaridade10 . O direito civil de ambiente influenciado pela globalização não se isola em conteúdos normativos estanques, e o índice sistemático do código pressupõe multivalência cultural para compreensão de todos os assuntos que enfoca.
Temas instigantes de bioética já empolgaram a criação literária e a imaginação artística, de uma certa forma anunciando problemas que a contemporaniedade vive. A ciência desafia a evolução natural ( ou a complementa ) e a difusão geográfica de suas técnicas promove questões de inquestionável projeção no direito civil. Metodologicamente, e a propósito da referência à criação artística, a apreensão do normativo por meio da literatura de ficção mediante a exploração de caracteres típicos11 ou de criticismo literário de textos legais12 ou de reflexões a propósito de um justo desejável13, articulam amplo campo especulativo.
Nesse sentido, necessária a referência a Robert Louis Stevenson que em O Médico e o Monstro contrastou a candura do doutor Henry Jekyll com o desvario do senhor Edward Hyde14, aquele melancólico, este último maníaco, a usarmos categorias alinhavadas por Michel Foucault15; o monstro nascera do médico, era ele mesmo, e os caracteres insinuam limites éticos vinculados ao aproveitamento pelo homem das descobertas científicas que faz.
Mary Shelley tocou em temas bioéticos em 1818, ano de sua novela gótica Frankenstein , que retrata um cientista que ultrapassou os limites da ética e da consciência moral16. O doutor Victor Frankenstein era um médico suíço que ainda moço, fascinado pelos segredos do céu e da terra17 , sentindo-se como um Deus18, elabora uma criatura, um monstro, cuja busca conduz a sua própria morte. A teratológica figura sonhava em ser amada, era sensível à beleza da natureza, aos sentimentos humanos. O monstro era desesperadamente só.
O romance retrata ambição, natureza humana, injustiças, amizade, educação, destino. Demonstra que o homem pode artificialmente reproduzir a vida, porém o ser que gera engendra o desconforto e o desajuste com o meio natural.
O problema ganha dimensão maior com a proliferação do uso de tecnologias que a globalização e o maior contato entre as culturas e técnicas permite, a exemplo de inseminação artificial, fecundação in vitro, doações de espermas, óvulos e embriões19. Eduardo de Oliveira Leite investigou aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos que essa realidade prometaica estimula, questionando :
Os importantes processos ocorridos a partir da segunda metade do século XX no setor das ciências da vida, desafiaram pesquisadores, médicos e juristas, bem como a opinião pública, com questões novas, graves e de difícil resposta : pode-se e deve-se desenvolver tudo que é científica e tecnicamente possível, em matéria de experiências sobre o homem, de utilização do corpo humano e de procriação ? A moral e o direito positivo estão suficientemente aptos a enfrentar essas novas questões? Ou as novas técnicas estão a exigir novas regras capazes não só de contornar os problemas daí decorrentes, como também estabelecer limites de aplicação de novos conhecimentos?20
Propõe-se um rol de princípios21 orientadores de soluções normativas, vinculando ética e tecnologia22. Respeito pela pessoa humana, beneficência, justiça, autoconsciência, consentimento informado, defesa da vida física, liberdade, responsabilidade, sociabilidade, legalidade de meios e fins, bem comum, seriam os referenciais conceituais a inspirarem soluções para problemas concretos.
Essa principologia tende a encontrar albergue em textos constitucionais e consequentemente aponta para outro ponto pertinente a um direito civil de espaço globalizado, e que seja uma tendência a constitucionalização de certos nichos do direito privado. É o caso da publicização do direito de família, hoje afetado pela predominância do constitucionalismo23.
O direito de família também procura vencer um histórico estranhamento com alternativas seculares de vida marital comum, moldadas em companheirismo, concubinatos e uniões estáveis, percebidos socialmente por uma moral impregnada de exuberante tolerância, reflexo de uma maior aceitação do outro , comportamento cultural que identifica aspecto positivo da chamada globalização das culturas. Assim,
Verifica-se uma completa reformulação do conceito da família atual. Não propriamente apenas no Brasil, mas como um fenômeno mundial. Na maior parte dos cantos do planeta, verifica-se que o modelo de família tradicional- aquele que vigorava nos moldes greco-latinos, posteriormente cristão- vem perdendo terreno para o aparecimento de uma nova família. Uma família que continua sendo imprescindível como célula básica da sociedade, fundamental para a sobrevivência desta e do Estado, mas que se funda em valores e princípios diversos daqueles outrora alicerçadores da família tradicional24.
Embora aparentemente alternativa, avançada e prospectiva, a visão acima reproduzida mantém os cânones do conservadorismo, centralizando a família (redimensionada) no espaço social e estatal. Conquanto que elegante e didaticamente bem colocado, o excerto acima teima em desprezar caracteres antropológicos25, ditando uma axiologia ocidental e homogênea para um mundo que se desdobra em plurívocas práticas sociais.
Parece ser típico do discurso jurídico tradicional a apropriação de relações de carinho e afeto que por opção não pretendem jurisdicização, e que são desrespeitadas pelo brado reacionário do por que não casar 26? Estigmatiza-se o concubinato, a união livre, a hemigamia27 , sob a falsa impressão de que há certa aceitação, disciplinando-se o que ordinariamente pretendia-se não disciplinado. O legislador constitucional de 1988 aproveitou-se da tendência e domesticou o que se pretendia espaço jurídico vazio.
Fala-se contemporaneamente em um direito civil constitucional por conta de uma dupla consideração do caráter normativo da constituição e da presença de temas tradicionalmente civilísticos na redação constitucional. A ingerência do texto constitucional no entorno econômico28 desenha, por exemplo, um modelo de autonomia privada que identifica os contornos neoliberais da liberdade negocial29, embora prenhe de intervenções modificativas de fachada30.
Sutil antinomia31 entre constituição e código civil, no entanto, plasma a imprestabilidade de um texto codificado eminentemente patrimonialista, em cotejo com uma redação constitucional que se propõe a concretizar a dignidade da pessoa humana32, conteúdo que no sistema global é definido por maioria que qualifica força e deliberação internacional como referencial de unanimidade33.
De tal modo, o poder jurídico da vontade livre apresenta-se como característica diferenciadora do negócio jurídico34 e o negócio jurídico deixa de representar uma simples forma de troca de bens e passa a espelhar a realização de uma liberdade econômica35 . O problema ( ou falso problema ) é que essa liberdade econômica varia contingencialmente com a conformação da organização do sistema capitalista, e nesse sentido o direito brasileiro torna-se vulnerável36 a influências externas37, produzidas nos centros do sistema, esse hodierno espaço triádico invocado por François Chesnais38.
Engessada por essas categorias que fracionam a existência negocial em âmbito constitucional ou privado emerge uma onda típica de nossos tempos, inconformada, muitas e inúmeras vezes em regime de desconfiança para com a ordem neoliberal e identificada com o nome de sociedade civil global (global civil society)39, traduzida em modelos de terceiro setor40.
Associações civis postulam interesses difusos, coletivos e transindividuais, perfilando personalidades jurídicas matizadas por ongs- organizações não governamentais. As ongs podem ser metaforicamente percebidas como ordens mendicantes da contemporaniedade, conduzindo guerras justas sem armas, sem violência, sem fronteiras, como os domicanos na baixa idade media e os jesuítas no inicio da idade moderna41.
O tão decantado aggiornamento do novo código civil brasileiro42, supostamente etiquetado por objetividade e contemporaniedade43 , com base em princípios de eticidade, sociabilidade e operabilidade44 não alcançou a realidade dessas pessoas jurídicas, genericamente rubricadas sob o título de associações, rotuladas como realizadoras de fins não econômicos45. O terceiro setor ocupa espaços que desidiosamente o Estado tornara neutros, promove oportunidades de emprego que os segmentos tradicionais (público e empresarial) não conseguem gerar e se ocupam de atividades de inegável valor social, a exemplo da defesa do meio ambiente.
Esse setor passa a ser efetivamente regulamentado por uma profusão de normas, encontradas no código e fora do código, qualificando esses microssistemas normativos do espaço jurídico globalizado, identificando um processo de contínua descodificação46. Espécies de associações, estatutos, registros de atos constitutivos, extinção, regime de trabalho ( voluntário ou remunerado ), regime tributário, elenco de incentivos fiscais, de imunidades, de subvenções sociais, de auxílios, de obtenção de título de utilidade pública, de certificado de entidade de fins filantrópicos, títulos de organizações sociais, modelo de qualificações, exigências estatutárias gerais, pedidos e perda de qualificações, termos de parcerias, são temas disciplinados por vários diplomas legais, enobrecendo um microssistema com vida própria, embora inseridos no modelo jurídico estatal, pelo que não se vislumbra (ainda) aquele neomedievalismo jurídico que intriga um pluralismo conceitual que percebe vários sistemas jurídicos além do regime estatal convencional47.
As sociedades nacionais, definidas no artigo 1126 do novo código civil48, sofrem competição acirrada de sociedades estrangeiras, estas últimas identificas no artigo 1134 do já aludido livro de leis civís49. O capital estrangeiro se insinua também ( e principalmente ) em nível constitucional, e essa a explicação para a promulgação de emendas constitucionais que romperam o monopólio estatal na distribuição de gás, nas telecomunicações e na exploração de petróleo, além do fim da reserva de mercado da navegação interna e de benefícios para companhias brasileiras de capital nacional. Os IDES- investimentos diretos externos50 atuam por meio das ETNS- empresas transnacionais , na periferização de nosso modelo econômico.
A estrutura jurídica dessas pessoas morais determina que o direito civil brasileiro preveja novos atores. De tal modo, além das figuras tradicionais, públicas, privadas, fundacionais, de primeiro e de segundo setor, a par de modelos organizacionais de terceiro setor, surgem também personalidades miméticas que realizam o triunfo do capital internacional. Efetivamente,
Expressão de uma crescente necessidade internacional de regulação, que o sistema vigente não podia satisfazer, as organizações governamentais e não-governamentais proliferaram rapidamente. De 1939 a 1980, as organizações governamentais aumentaram de 80 para mais de 600, enquanto as ONGs cresceram de 730 para 6.000. Dos anos 80 em diante, fatores que, ao lado de alguns outros (degradação ambiental global, erosão da hegemonia norte-americana, dificuldades de integração do Leste europeu na ‘ nova ordem mundial’ ), apontam para a revisão do sistema internacional51.
Por fim, essas transformações redimensionam o tradicional corte entre conteúdos de direito público e privado, determinante da saga das codificações, que se inscrevem no planisfério das ideologias legalistas52 e que encontram no modelo francês o exemplo mais acabado53, envolvido por tom nitidamente conservador54 e que alcançou também a tradição germânica55.
O pós-modernismo que oxigena as tendências jurídicas globalizantes representa uma reação contra tendências generalizadoras e racionalizadoras da modernidade56, indicativas da apropriação do conceito romano de público e privado57, identificado nos códigos jusracionalistas58, também produzidos na periferia do sistema59, porém moldados na continuidade da realidade jurídico-positiva de matiz dogmática e legalista européia60, que sempre guardou traços da tradição canônica61.
A constitucionalização do direito civil torna-o menos privado e mais público. A descodificação torna-o menos público e mais flexibilizado, privatizando-o portanto. Assim, descrevendo movimento pendular, oscilando entre referenciais hermenêuticos públicos e privados, o direito civil brasileiro do mundo globalizado vive um tempo de profundas transformações práticas e conceituais.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1 PRATA, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada, p. 109 e ss.
2 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil- Introdução ao Direito Civil Constitucional, p. 5.
3 BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro- pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo, artigo in Revista Trimestral de Direito Público, n. 29, p. 33.
4 LOBO, Paulo Luiz Netto. As Relações de Direito Civil nos Processos de Integração, artigo in Revista da OAB, n. 66, julho/dezembro de 1997, p. 95 e ss.
5 GAMBARO, Carlos Maria. Globalização das Economias – Análise do Pensamento de Guy Sormon, artigo in Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 33, p. 46.
6 GAMBARO, Carlos Maria. op.cit., p. 50.
7 CAMPOS, Roberto. A Globalização e Nós, artigo in Folha de São Paulo, 20 de fevereiro de 2000.
8 FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil, p. 173.
9 FACHIN, Luiz Edson. op.cit., p. 174 e ss.
10 FACHIN, Luiz Edson. op.cit., p. 245 e ss.
11 WHITE, James Boyd. The Legal Imagination, p. 113 e ss.
12 BINDER, Guyora e WEISBERG, Robert. Literary Criticisms of Law, p. 201 e ss.
13 POSNER, Richard A. Law and Literature, p. 148 e ss.
14 STEVENSON, Robert Louis. O Médico e o Monstro, p. 18.
15 FOUCAULT, Michel. História da Loucura, p. 275. Citando H. Boerhaave e G. Van Swieten, Foucault afirmou que A mania, portanto, não se distingue da melancolia a não ser por uma diferença de grau: é a sequência natural desta, surge das mesmas causas e normalmente é curada pelos mesmos remédios.
16 SHELLEY, Mary. Frankenstein, especialmente p. 73: - Maldito ! Maldito criador ! Por que vivi ?
17 CAMPBELL, W. John. The Book of Great Books, p. 272.
18 E por essa razão o complemento do título original: O Moderno Prometeu. CAMPBELL, W. John. op.cit., p. 276.
19 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações Artificiais e o Direito, p. 50 e ss.
20 LEITE, Eduardo de Oliveira. op.cit., p. 131.
21 FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser. Bioética e Biodireito, artigo in Scientia Juris, v. 2/3, p. 41/63.
22 CABOCLO, José Liberato Ferreira. Ética e Tecnologia, artigo in José Eberienos Assad (coord.), Desafios Éticos, p. 256 e ss.
23 MORISHITA, Renata de Carvalho. Breves Considerações sobre a Constitucionalização do Direito de Família, artigo in Intertemas, Revista do Curso de Mestrado em Direito da Associação Educacional Toledo de Presidente Prudente, vol. 1, p. 275.
24 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo- uma Espécie de Família, p. 68.
25 MEAD, Margaret. Sexo e Temperamento, especialmente p. 267 e ss.
26 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável, p. 60.
27 RIEZO, Barboza. Do Concubinato, p. 7.
28 FERREIRA, Sergio D’Andréa. O Direito e a Realidade Econômica Brasileira, artigo in Oliveiros Litrento (coord.), Perspectivas Atuais do Direito, p. 167/180.
29 PRATA, Ana. op.cit., p. 13.
30 PERLINGIERI, Pietro. op.cit., p. 24.
31 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico, p. 81 e ss.
32 FACHIN, Luiz Edson. Sobre o Projeto do Código Civil Brasileiro: Crítica à Racionalidade Patrimonialista e Conceitualista, separata do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LXXVI, p. 150.
33 CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e Democracia, p. 102.
34 MALFATTI, Alexandre. Liberdade Contratual, artigo in Renan Lotufo (coord.), Cadernos de Autonomia Privada, vol. 2, p. 16.
35 MALFATTI, Alexandre. op.cit, loc.cit.
36 FURTADO, Celso. Formação Econômica do Brasil, p. 186 e ss.
37 BRUM, Argemiro J. Desenvolvimento Econômico Brasileiro, p. 169 e ss.
38 CHESNAIS, François. A Mundialização do Capital, p. 36.
39 KALDOR, Mary. Global Civil Society, artigo in David Held e Anthony McGrew (ed.), The Global Transformations Reader, p. 559 e ss.
40 VIANNA, Camillo Kemmer. Terceiro Setor: Do Direito Social às Associações Civis de Interesse Público. Mimeo, trabalho de conclusão de curso, Universidade Norte do Paraná, Londrina. Orientação de Eugênia Maria Veloso de Araújo Cunha.
41 NEGRI, Antonio e HARDT, Michael. Empire, p. 36.
42 Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
43 MARINHO, Josaphat. O Projeto do Novo Código Civil, artigo in Revista de Informação Legislativa, n. 146, abril/junho de 2000, p. 13.
44 REALE, Miguel. Visão Geral do Novo Código Civil, artigo in Revista de Direito Privado, n.9, janeiro/março/2002, p. 12 e ss.
45 Código Civil, art. 53 : Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos.
46 ANDRADE, Fábio Siebeneichler de. Da Codificação- Crônica de um Conceito, p. 111 e ss.
47 BULL, Hedley. Beyond the States System? artigo in David Held e Anthony McGrew (ed.), op.cit., p. 577 e ss.
48 Código Civil, art. 1126 : É nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração.
49 Código Civil, art. 1134 : A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira.
50 BENAYON, Adriano. Globalização versus Desenvolvimento, p. 150 e ss.
51 VIEIRA, Liszt. Cidadania e Globalização, p. 110.
52 CARBASSE, Jean-Marie. Manuel d’introdution historique au droit, p. 276.
53 BASDEVANT-GAUDEMET, Brigitte e GAUDEMET, Jean. Introduction Historique au Droit, XIIe- XXe siècles, p. 359.
54 CAENEGEN, R. C. van. Uma Introdução Histórica ao Direito Privado, p. 7.
55 MOLITOR, Erich e SCHLOSSER, Hans. Perfiles de la Nueva Historia del Derecho Privado, p.103 e ss.
56 HESPANHA, António M. Panorama Histórico da Cultura Jurídica Européia, p. 246.
57 ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano, v. I, p. 69. MEIRA, Silvio A. B. Instituições de Direito Romano, p. 25. F. Mackelden, Manuel de Droit Romain, p. 75 e ss. FOIGNET, René. Manuel Elementaire de Droit Romain, p. 22.
58 WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno, p. 365 e ss.
59 EYZAGUIRRE, Jaime. Historia del Derecho, p. 208.
60 BARCHET, Bruno Aguilera. Introducción a la Historia del Derecho, p. 113.
61 GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito, p. 133 e ss.
