1) INTRODUÇÃO HISTÓRICA
A fim de compreender melhor o papel da Defensoria Pública no atual cenário constitucional, é mister analisar como o órgão foi (ou deixou de ser) regulamentado nas diversas realidades constitucionais precedentes. Por mais que as constituições anteriores à de 1998 não fizessem expressa menção à Defensoria Pública, suas análises são imprescindíveis para o presente estudo, porquanto fazem alusão a conceitos correlatos (assistência judiciária, assistência jurídica e gratuidade de justiça).
O termo da assistência jurídica foi introduzido no ordenamento constitucional apenas em 1934. A Constituição promulgada à época, no item 32 do artigo 113, determinava que:
A União e os Estados concederão aos necessitados assistência jurídica, criando, para esse efeito, órgãos especiais, assegurando a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos.
Denota-se, do dispositivo constitucional acima transcrito, que o constituinte, à época, nitidamente confundiu institutos jurídicos díspares (assistência jurídica e gratuidade de justiça). A assistência jurídica configura, em termos gerais, a própria representação do assistido perante o Judiciário.
A gratuidade de justiça é benefício concedido para aqueles que não podem arcar com as custas e demais despesas inerentes à propositura de uma determinada ação e a consequente continuidade de um processo, sem prejuízo do sustento próprio e/ou de sua família.
Percebe-se, portanto, a par das definições expostas, que é plenamente possível haver gratuidade de justiça sem o serviço publico prestado por um determinado órgão público acerca da assistência jurídica.
Uma determinada parte pode ser representada judicialmente por um amigo advogado que atue pro bono e, ainda assim, ter o beneficio da gratuidade de justiça concedido, em virtude de suas condições financeiro-econômicas, por exemplo.
Além disso, constata-se que o Constituinte de 1934 fez expressa menção à intenção de constituir órgão especial para o exercício da assistência jurídica gratuita. Já havia a premente necessidade de criação de órgão específica. Entretanto, diante da redação lacônica e omissa do dispositivo, o órgão Defensoria Pública não havia sido ainda constitucionalmente mencionado.
A Constituição de 1937 foi omissa quanto à regulação da assistência judiciária. Levando em consideração o contexto histórico em que foi outorgada (nítido período ditatorial de Getúlio Vargas), compreende-se a ausência de motivos para a criação de um órgão que pudesse, em termos concretos, atuar na oposição às barbaridades cometidas à população em geral.
Trata-se de receio existente, em certa medida, em alguns estados da Federação que ainda não possuem uma Defensoria Pública devidamente estruturada. Para a concepção de certos governantes, gastos públicos no aparelhamento de um órgão que é responsável, em certo grau, pela representação judicial em inúmeras ações propostas exatamente em face do Estado, é uma medida contraproducente.
Outro motivo existente para a omissão da Constituição de 1937 ao tema pode ser encontrado na forte concentração dos poderes na mão do Executivo à época.
Entre a outorga da Constituição de 1937 e a promulgação da Constituição de 1946, entrou em vigor, no ordenamento jurídico, o Código de Processo Civil de 1937. Por mais que não figurasse expressamente na Constituição de 1937, o instituto da assistência judiciária encontrava-se regulado em nível infraconstitucional (nos artigos 68 e seguintes do CPC/39).
Embora o Capítulo II do Código de Processo Civil de 1939 fosse denominado pelo legislador como “do beneficio da gratuidade de justiça", a regulamentação de referida parte do Código não se restringia única e exclusivamente ao benefício da gratuidade de justiça.
O artigo 68 estabelecia, em seu caput, que qualquer das partes que não possuísse condições de pagar as custas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, tinha direito ao beneficio da gratuidade. Os cinco incisos do referido dispositivo normativo arrolavam, de forma exemplificativa, quais isenções estariam inseridas no conceito de gratuidade de justiça.
Art. 68. A parte que não estiver em condições de pagar as custas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, gozará do benefício de gratuidade, que compreenderá as seguintes isenções:
I – das taxas judiciárias e dos selos;
II – dos emolumentos e custas devidos aos juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da justiça;
III – das despesas com as publicações no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais;
IV – das indenizações devidas a testemunhas;
V – dos honorários de advogado e perito.
Parágrafo único. O advogado será escolhido pela parte; si esta não o fizer, será indicado pela assistência judiciária e, na falta desta, nomeado pelo juiz.
O parágrafo único do artigo acima transcrito é de supra importância para o estudo da Defensoria Pública. Denota-se que, no caso de omissão da escolha pela parte de um dos advogados, a indicação seria feita pela assistência judiciária.
Alguns doutrinadores afirmam que tal sistemática aproxima-se, em certa medida, aos atuais convênios com a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). As partes assistidas seriam representadas por advogado indicado pelos quadros da Seccional da OAB, com base em uma lista de advogados previamente credenciados. A figura da Defensoria Pública, à época, era inexistente.
Diferentemente da Constituição de 1934, o Constituinte de 1946, ao analisar o instituto da assistência jurídica, não fez expressa menção à necessidade de criação de órgãos especiais incumbidos deste mister. O artigo 141, §35, do referido ordenamento constitucional restringiu-se a estabelecer que “o Poder Público, na forma que a lei estabelecer, concederá assistência judiciária aos necessitados".
Delegando parte considerável da competência para o legislador infraconstitucional, o constituinte de 1946 perdeu grande oportunidade, levando em consideração o processo de redemocratização, de efetivar o direito à assistência jurídica, estabelecendo um órgão previamente definido com a incumbência de ser encarregado por tal dever constitucional.
Preenchendo a competência constitucionalmente delegada, foi publicada a Lei nº 1.060/50 (Lei de Assistência Judiciária), que foi quase integralmente revogada com o advento do Novo Código de Processo Civil, nos moldes do inciso III do artigo 1.072.
O artigo 1º da Lei nº 1.060/50 é enfático, ao estabelecer que:
Os poderes públicos federal e estadual, independentemente da colaboração que possam receber dos municípios e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), concederão assistência judiciária aos necessitados
A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional nº 01/69 não alteraram o quadro já existente, restringindo-se a estabelecer que "será concedida assistência judiciária aos necessitados, na forma da lei” (artigo 150, §32). Redação deveras lacônica e omissa, conforme o quadro histórico existente até o presente momento.
Tal realidade foi intensamente alterada com o advento da Constituição de 1988. Pela primeira vez, a Defensoria Pública foi expressamente prevista em nível constitucional. Muitos doutrinadores afirmam que o março da criação da Defensoria Pública ocorreu com a própria Constituição-Cidadã.
Por mais que a atividade de assistência judiciária fosse exercida por outros oragos (no Estado de São Paulo, por exemplo, era incumbência da Procuradoria Geral do Estado), a criação da Defensoria Pública foi um passo fundamental para a efetivação do direito ao acesso à justiça e da própria assistência jurídica como concebida atualmente. Conjuntamente com a advocacia, o constituinte traçou o regramento geral da Defensoria Pública na Seção III (mais especificamente no artigo 134, abaixo transcrito, em sua redação originária).
Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.)
Parágrafo único. Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.
Com a Emenda Constitucional nº 45/04, o parágrafo único acima transcrito foi retirado do texto constitucional pelo constituinte derivado, sendo introduzidos os §§ 1º e 2º (abaixo transcritos).
§ 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.
§ 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º.
Com o advento da Emenda Constitucional nº 74/13, foi introduzido o §3º, estendendo às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal a autonomia funcional, administrativa e financeira.
Com a Emenda Constitucional nº 80/14, o caput do artigo 134 foi alterada, incluindo-se expressamente a tutela dos direitos coletivos no rol de atribuições da Defensoria Pública. Outrossim, foi acrescentado o §4º, expressamente prevendo, em sede constitucional, os princípios institucionais da unidade, da indivisibilidade e da independência funcional, além de determinar a aplicação, no que couber, do disposto no artigo 93 e no inciso II do artigo 96, ambos da Constituição.
Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.
§ 4º São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal.
Ainda na análise da Constituição Federal de 1988, é importante ressaltar que, não mais se restringindo à assistência judiciária como muitas constituições até então, o Constituinte de 1988 foi mais revolucionário, ao estabelecer que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. A assistência jurídica engloba atividades outrora não abarcados pelo conceito de assistência judiciária. Esta é restrita ao âmbito do Poder Judiciário.
Aquela, por sua vez, pode existir no âmbito de um processo administrativo, na defesa de um contribuinte em recurso contra autuação tributária, por exemplo. Outra área de atuação possibilitada pela Constituição Federal de 1988 às Defensorias Públicas é a atividade de autocomposição, em simetria com os objetivos delineados pelo Novo Código de Processo Civil.
A esfera extrajudicial de atribuição da Defensoria Pública é ressaltada pelo constituinte. A Defensoria Pública pode exercer seus misteres também na seara consultiva, prestando pareces acerca de um contrato locatício a ser celebrado entre o locador e o locatário (assistidos pela Defensoria Pública). Com esta alteração de perspectiva, a assistência jurídica passa a ser integral, abarcando áreas de atuação outrora inimagináveis.
Da trajetória histórica traçada acima, constata-se que a criação da Defensoria Pública foi uma conquista social de inegável importância. Efetivando direitos basilares de um Estado Democrático de Direito pleno, a população, através de movimentos sociais atuantes na Assembleia Constituinte, teve um papel ímpar na implementação constitucional da Defensoria Pública. Entretanto, a mera previsão constitucional não é suficiente para a efetiva integração na realidade fática e fenomênica de grande parte da população brasileira.
Muitos entes federativos ainda eram omissos na criação e no aparelhamento da Defensoria Pública. A mora federativa foi objeto de recente ação direta de inconstitucionalidade nº 3892 e 4270 (acerca da criação da Defensoria Pública em Santa Catarina, ente da Federação que, mesmo após mais de 20 anos da promulgação da Constituição de 1988, ainda não havia implementado em seus quadros estatais a Defensoria Pública).
