4 CONSENSO E HORIZONTE DE FORMAÇÃO DA NORMA POSITIVA

A teoria normativa do Direito ainda é a base da epistemologia jurídica. Em sua concepção mais radical, ela sustenta que o Direito é "um conjunto de normas gerais e positivas, que regulam a vida social " (Monteiro, 1982 :8). Mas será suficiente esta conceituação ? Será que o Direito pode ser identificado com a norma jurídica ? Parece que não.

A concepção normativa vem recebendo toda sorte de críticas ^[5]. Uma das mais relevantes é a que vê o Direito como instituição, doutrina esta desenvolvida, entre outros, por Santi Romano, em seu L´Ordinamento Guirídico (apud Bobbio, 2003), que tem a pretensão de reafirmar o conceito de sociedade ( ubi ius ibi societas ), sustentando que o Direito só se manifesta em uma coletividade que se mostre organizada. É a ordem social, pública ou privada, que provoca o nascimento do fenômeno jurídico Aflora deste pensamento, portanto, o pluralismo jurídico ^[6]. Também nos passos de uma crítica à teoria normativa pode-se citar a idéia da "teoria do Direito como relação intersubjetiviva" (cf. Bobbio, 2003:28). A própria teoria tridimensional do Direito, exposta por Miguel Reale e que encontra seguidores no mundo todo, repudia a idéia de que o Direito se resume a uma norma jurídica (Reale, 1957).

De qualquer forma que se veja o Direito - e não é nossa intenção analisar todas as vias tentadas, até porque são várias -, o fato da norma constituir-se importante aspecto do jurídico é inegável. Mas daí a entender que o Direito se encerra nela existe uma distância muito grande.

A norma jurídica é mecanismo de controle social. A despeito de insinuações em contrário, pode-se dizer que todo controle social deve " oferecer ao indivíduo alternativas para as suas ações que visem satisfazer as suas necessidades" (Souto, 2003:176). A norma jurídica deve sempre buscar, ao definir situações, entregar aos indivíduos instrumentos que permitam um ajustamento maior aos meios sociais, porquanto são instâncias pacificadoras do estado de tensão resultante do próprio processo associativo, que pressupõe do indivíduo a outorga de parcela de sua liberdade para a constituição do grupo.

Dentro desta perspectiva, supõe-se inicialmente que a norma não deve pretender regular na inteireza os fatos sociais. Absolutamente esta não deve ser sua tarefa. O fim buscado pela norma deve ser o de estabelecer parâmetros aceitáveis de atuação do indivíduo perante o grupo social. Referidos parâmetros traduzem expectativas de comportamento que, espera-se, sejam flexíveis por natureza, na medida que a rigidez só faria aumentar "a tensão entre o individual e o coletivo" (Souto, 2003: 177). É latente a idéia de que é absolutamente necessária a aceitação, em determinados casos, de um comportamento divergente, que não pode ser previsto pela lei, mas que, nem por isso, se revela atentatório aos interesses coletivos disciplinados. Em outras palavras, se é fato que a norma pretende ser uma instância de controle social, não menos certo que suas limitações intrínsecas determinam a necessidade de que, na aplicação ao caso concreto, ela apresente certa dose de maleabilidade. Do contrário sucumbiria no propósito de instância pacificadora.

O estabelecimento dos limites específicos de tolerabilidade de um determinado comportamento desviante não pode ser pretendido quando da elaboração da norma jurídica, que tem como características a generalidade e a abstração. Mas nem por isso pode deixar de ser considerado no momento de concreção do Direito.

É verdade que o ser-no-mundo hoje é impelido a manter-se associado aos outros indivíduos (Heidegger, 2004). Também não é menos verdade que as bases desta associação são perenes e residem no aumento das possibilidades da existência dos indivíduos e, desta forma, não podem ser quebradas, sob pena de legitimar-se uma ruptura institucional.Ou seja, o homem é compelido a viver em sociedade, mas a sociedade também é compelida a manter as bases consensuais através das quais se estabeleceu. O consenso, portanto, não pode ser desconsiderado a partir da premissa de que o homem não tem mais liberdade de escolha associativa. Ao contrário, o poder popular exercido por meio dos representantes não pode desviar os olhos da estrutura consensual fundante porque, do contrário, não encontra sua legitimação.

O que entendemos por consenso, portanto, é o alicerce sobre o qual repousa a legitimação do Direito. Qualquer ontologia do fenômeno jurídico deve pretender, num primeiro momento, seu restabelecimento.

5 RESISTÊNCIA E HORIZONTES DE CONCREÇÃO DO DIREITO

Consoante se disse, enquanto está sendo elaborada, a lei mostra-se aberta à inúmeras possibilidades. Previsões são construídas. A finalidade deste processo é a afirmação de um modelo consensual geral e abstrato, capaz de implementar-se no seio da sociedade, ora como instrumento de pacificação social, ora como potencializador das condições existenciais dos integrantes da comunidade. Este momento, conforme afirmado, é ontológico. Dados são utilizados para a construção da lei: a opinião de técnicos; o pensamento da comunidade jurídica sobre o assunto; as estatísticas e demais estudos sobre o tema; pesquisas de opinião pública; implementação de mecanismos de participação, etc. Todos estes instrumentos são fenômenos ônticos. São entes. Podem ser percebidos de imediato. Pode-se dizer, portanto, que o processo de construção da norma é um fenômeno ontológico que se utiliza de dados ônticos ( como de resto toda construção ontológica se utiliza de dados ônticos ). Adotamos, repita-se, a idéia de Heidegger no sentido de que o ontológico é aquilo que possibilita as várias maneiras de algo "tornar-se manifesto, presente, criado, produzido, atuado, sentido, etc.", enquanto ôntico é tudo o que é "entendido, conhecido de imediato" ( Heidegger, 1981:10 ). Este primeiro momento ontológico de produção da norma do Direito se encerra quando a lei é regularmente promulgada.

A lei posta já não se apresenta como instrumento de previsão de possibilidades. Ao contrário, pode ser percebida, conhecida de imediato. Torna-se ôntica. É um ente. Aqui reside um problema, ao que parece, nunca superado pela filosofia do direito. Toda reflexão do fenômeno jurídico tende a considerá-lo num único momento: a lei, que regula as condutas dos homens, deve ser aplicada ao caso concreto. O momento é único. Ocorre que os horizontes de formação da norma e de sua concreção efetiva são distintos e assim devem ser compreendidos.

O indivíduo, naturalmente, é quem deve suportar, na situação concreta, os efeitos de uma norma positiva. Ele pode ajustar seu comportamento à regra ou, do contrário, resistir a sua efetivação. Quando surge um fato social sujeito às regras do Direito, portanto, um novo momento ontológico é fundado. Trata-se de uma abertura à previsão, de estabelecimento de possibilidades. Ocorre que, consoante afirmado, este momento está afastado daquela primeira ontologia que resultou na promulgação da norma. Dentro da perspectiva do Direito, este segundo momento é muito mais importante que o primeiro. É através dele que o Direito deixa de ser inautêntico e pode ser autêntico. É somente neste segundo momento que o Direito pode tornar-se concreto.

Consoante se afirmou, quando o indivíduo, realizando uma ontologia hermenêutica, resolve aderir ao enunciado legal e pautar seu comportamento na conformidade da regra abstrata, ele concretiza o Direito. Ocorre que ninguém pode ser compelido a atuar de maneira contrária à sua vontade sem ter uma possibilidade legítima de resistir efetivamente ao enunciado normativo e de demonstrar que, na situação concreta, ele não pode se prestar a uma solução justa. O Direito não deve ser considerado como mero processo de subsunção de uma lei a uma situação concreta. Ele não se esgota aí. Em outras palavras, a objetividade racional da fórmula de adequação lógico-dedutiva pode garantir, por si mesma, a solução substancialmente justa para um caso concreto. A busca da justiça como instância teleológica do aplicador do Direito é horizonte que somente se efetiva pela ontologia hermenêutica fundamental.

O Direito, como se disse, nasce de uma idéia de consenso. O objeto é o bem comum. Todas as leis são ( ou deveriam ser ) editadas na perspectiva de legitimação da autoridade racional-objetiva desta busca. A justiça como valor axiológico nada mais é do que a verificabilidade desta adequação no plano fático.

A resistência não é modalidade de desobediência. Ao contrário, é possibilidade conferida a todos de demonstração de que a situação abstrata descrita pela lei positiva não corresponde ao caso concreto vivenciado. Esta possibilidade decorre da realização da ontologia hermenêutica pelo indivíduo. Ele entende que a norma abstrata ao se concretizar, afasta-se de seus princípios fundantes e, portanto, não pode ter o condão de promover a Justiça almejada no processo de construção da norma. Algumas peculiaridades fugiram do alcance da previsão do legislador e, por isto, ela não tem cabimento no caso. O sujeito resiste e, desta forma, determina a necessidade de estabelecimento de um novo momento de ontologia hermenêutica, também tendente à concreção do Direito, agora feito por aquela autoridade a quem o Estado conferiu poderes dirimir os conflitos resultantes do processo de concreção do Direito.

O dissenso - o termo é de Bobbio (2003) - exercido dentro dos limites estabelecidos pelas regras jurídicas é salutar e assim deve ser considerado. É exatamente a resistência do cidadão que será capaz de estabelecer o caráter dialético da aplicação da norma jurídica. O Juiz deve buscar uma posição de síntese e, para que isto ocorra, é necessário ampliar os horizontes da participação individual.

Neste momento de concreção deve ser buscada a reconstrução de cada uma das duas ontologias precedentes e que resultaram, a primeira na edição da norma e a segunda na prática do fato (positivo ou negativo). A reconstrução da ontologia da norma deve orientar-se pela procura do consenso inspirador e é destinada à pacificação social, meio mais apto de manter as bases consensuais da sociedade. A reconstrução da ontologia do fato deve determinar, à luz dos valores que decorrem do desenvolvimento de uma ação histórico-dialética, a medida mais justa para o caso concreto.

Somente mediante a observação das possíveis conseqüências da concreção do Direito em relação ao sujeito pode-se atingir o Direito autêntico. E isto se dá com o escutar do pulsar do sujeito na sociedade. É por isto que o cidadão tem o poder de resistir (para Ihering, dever de resistir). Somente após escutar todos os interessados e analisar os argumentos justificadores da resistência, bem como outros dados ônticos levantados, poderá o juiz orientar sua ação hermenêutica. A tarefa do juiz, portanto, não pode ser compreendida como a mera adequação de um fato à uma norma. Absolutamente não. O juiz deve pacificar conflitos e dizer a justiça.

Na ontologia de aplicação do Direito não cabe simplesmente a pergunta: o que diz a lei? Existem outros dados para se considerar. Existem outros entes. O fato e o valor, conforme diz Miguel Reale ( 1957 ), são entes que devem ser apreciados neste momento. Mas não só eles. Ainda existem outros entes. A expectativa do juiz em editar um enunciado justo, que é momento ontológico, " se abre a inúmeras possibilidades além das mencionadas, no sentido ôntico; possibilidades riquíssimas do ser humano" ( Heidegger 1981:14 ). O juiz deve considerar a situação em toda a sua inteireza e não pode ficar limitado ao emprego de alguns dados ônticos somente. Seria um contra-senso. Seria imaginar que a lei pudesse regular toda a pletora de situações concretas de maneira homogênea. Sabemos todos que isto não é possível e nem mesmo desejável.

Mas então, em determinados casos, é lícito ao juiz decidir contra a lei, como apregoam os adeptos do Direito alternativo? Para nós isto jamais acontecerá. A lei, criada em um momento ontológico, se apresenta onticamente no mundo impregnada de sua essência vital, que pode ser traduzida pelo consenso e o bem comum. O juiz, no momento da aplicação do Direito, deve reconstruir o fenômeno ontológico da edição da lei e, nesta operação, resgatar seus fundamentos consensuais e teleológicos. Se eles não se mostrarem presentes na situação efetiva esta lei não pode se ajustar ao fato concreto e, então, o julgador deverá suprir eventual lacuna. Não agirá contra a lei. Muito pelo contrário, simplesmente revelará que aquela lei não pode ter aplicação ao caso concreto porque específica e ocasionalmente não conduz à uma solução justa. Ele estará agindo em favor da lei, que foi criada exatamente para promover justiça e orientar um processo de construção de uma solução justa.

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Quando torna o Direito concreto o juiz deve utilizar-se de seus valores, de suas impressões e deve indicar as suas escolhas. Referido processo, entretanto, não poderia conduzir ao subjetivismo, consoante em princípio seria lícito supor. A necessidade de reconstrução dos momentos ontológicos precedentes e a possibilidade concreta conferida aos resistentes de manifestar as suas razões determinam, através da síntese dialética, a verificabilidade objetiva dos valores deduzidos. Para que possa promover a justiça ao caso concreto e, assim realizar um processo ontológico, é necessário, consoante afirmado, que todas as peculiaridades da situação revelem-se explícitas. Isto só acontece com o estabelecimento do processo dialético. Este processo, de seu turno, só pode ser materializado quando analisadas as razões apresentadas pelos interessados. Em outros termos, é pressuposto necessário para a ontologia de distribuição da justiça a participação do interessado. Esta participação, para ser efetiva, não pode ser considerada dentro de um contexto puramente formal, mas essencialmente substancial. A participação, portanto, no horizonte de concreção do Direito, é pressuposto de eficácia política do ato ^[7] e, desta forma, é exatamente ela que afasta a pura subjetividade do julgador e permite a efetivação de uma ontologia hermenêutica fundamental do fenômeno jurídico.

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NOTAS

¹Retórica, Livro II.

² Assim, por exemplo, o temor é o sentimento de desprazer que alguém sente quando tem a consciência de um acontecimento futuro ameaçador de seu bem-estar; inveja é o sentimento de desprazer de alguém em relação à circunstância de outrem possuir algo igualmente desejado. Percebe-se, portanto, que todos estes sentimentos, na verdade, são resultados de um juízo de valor realizado pelo homem. Se o juízo de valor permite um resultado bom, ele é considerado positivo; se conduz a um resultado ruim, é considerado negativo.

³ Para Goffman, (1980 ), o conflito entre a construção de uma identidade social e uma tentativa de afirmação individual passa pela realização de uma auto-imagem pública, entendida como atributos socialmente aprovados, que uma pessoa reivindica para si no curso das interações sociais. O ser humano, em suas interações, tende a buscar a aprovação do grupo social e, neste sentido, procura adotar um padrão de comportamento por meio do qual ele expressa a sua visão das coisas e o seu julgamento dos outros membros do corpo social. É por buscar uma identidade individual que o homem quase se dissolve na coletividade e, paradoxalmente, abre mão daquela individualidade buscada, às vezes sem se dar conta disto.

⁴ Não seria possível, neste trabalho, elencar o pensamento das várias correntes da hermenêutica jurídica. Para quem desejar se aprofundar no tema deve ser consultada a obra de Carlos Maximiliano ( 1941 ).

⁵ Uma síntese das críticas que tem recebido o normativismo jurídico foi feita por Maria Helena Diniz ( 2004 ), para onde remetemos o leitor que desejar um maior aprofundamento sobre o tema.

⁶ O pluralismo jurídico tem suas bases assentadas na ausência do monopólio estatal de ditar o direito, que pode nascer de relações inter-subjetivas privadas.

⁷ Já tivemos oportunidade de estudar o direito de defesa como pressuposto de eficácia política do ato administativo. No referido estudo se advoga a tese de que " o administrado tem o direito de ser ouvido antes da tomada de uma decisão pela administração, sempre que tenha que suportar os efeitos resultantes deste ato. A necessidade desta prévia audiência tem dupla finalidade, de um lado é garantia do cidadão e de outro é recomendada pela boa administração" ( Ferreira, 1997: 18 ).