Sursis penal: as nuances do instituto

HISTÓRICO

“Suspensão condicional da pena é o ato pelo qual o juiz, condenando o delinquente primário, não perigoso, à pena detentiva de curta duração, suspende a execução da mesma, ficando o sentenciado em liberdade sob determinadas condições”, conforme define Aníbal Bruno. Neste ponto de vista, define-se o sursis como a suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade, por meio da qual o réu se submete, durante o período de prova, à fiscalização e ao cumprimento de condições judicialmente estabelecidas.

A origem história de tal tema, no Brasil, se deu no ano de 1906, uma vez que Esmeraldino Bandeira, deputado federal na legislatura dos anos 1906 a 1908, foi o primeiro que demonstrou preocupação com o tema, sendo que em 18 de julho de 1906 apresentou à Câmara dos Deputados um projeto de lei concernente à suspensão condicional da pena. O referido deputado trouxe ao nosso país uma adaptação da lei Bérenger, de 1981, França, onde esse tópico nasceu, também conhecida como lei do sursis.

Esmeraldino Bandeira a ampliou, incluindo um requisito de ordem moral para a concessão da suspensão da pena, que ordenava considerar os motivos determinantes e as circunstâncias do delito na avaliação do sursis. O benefício não seria concedido se tais circunstâncias ou motivos revelassem a perversidade ou corrupção do caráter do delinquente.

O projeto de 1906 admitia o sursis, considerando-se os seguintes requisitos: condenação a uma pena de multa, reclusão, prisão com trabalho ou prisão celular; não sendo a pena superior a cinco anos; sendo o condenado primário em crime comum; se as circunstâncias e móveis do delito não revelassem perversidade ou corrupção de caráter por parte do delinquente.

Em 1922, o Poder Legislativo autorizou o Executivo a regular o instituto, o que foi feito pelo dec. nº 16.586, de 6 de setembro de 1924. Epitácio Pessoa foi substituído por Arthur da Silva Bernardes, que escolheu para Ministro da Justiça o civilista João Luís Alves que, valendo-se da autorização legislativa, submeteu à aprovação do Presidente da República o projeto de lei que se transformou no referido Decreto, nº 16.588, de 06 de setembro de 1924, o qual consagrou a adoção do instituto então denominado de “condenação condicional” em nossa legislação. Atualmente o instituto vem disciplinado, especialmente, no Código Penal, Decreto-lei No 2.848,/40, em sua primeira parte, reformada pela Lei 7.209/84, do art. 77 ao art. 82.

CONCEITO

SURSIS: Palavra francesa que significa suspensão, que deriva do suspender.

Segundo Ney Moura Teles: É um instituto jurídico pelo qual a pena privativa de liberdade não superior a dois anos tem sua execução suspensa, por dois a quatro ano, mediante o cumprimento de determinadas condições estabelecidas pelo juiz. Conforme o Professor Guilherme de Souza Nucci: trata-se de um instituto de Política Criminal, tendo por fim a suspensão da execução da pena privativa de liberdade, evitando o recolhimento ao cárcere do condenado não reincidente, cuja pena não é superior a dois anos (ou quatro anos se septuagenário ou enfermo), sob determinadas condições fixadas pelo juiz, bem como dentro de um período de prova predefinido (artigo 77, CP). Fernando Capez: "Trata-se de instituto despenalizador, criado como alternativa à pena privativa de liberdade, pelo qual se permite a suspensão do processo, por um determinado período e mediante certas condições. Decorrido esse prazo, sem que o réu tenha dado causa à revogação do benefício, o processo será extinto, sem que tenha sido proferida nenhuma sentença".

O sursi é um instituto de pouca aplicação prática, atualmente, nas varas criminais, pois as penas restritivas de direito acabaram o "engolindo". Antigamente, o âmbito de aplicação das penas restritivas de direito era muito pequeno, mas a partir de uma Lei de 1997, passou a ser possível a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nas penas de até 4 anos. "Professora Ana Paula Vieira de Carvalho"

Sursis:

Pena - igual ou inferior a 2 anos
Somente cabível quando não for admitida a substituição por restritiva de direitos.
Condenado não seja reincidente em crime doloso
Período de prova: 2 a 4 anos (# pena imposta)
Indivíduo não vai preso em nenhum momento

O sursis será cabível somente nos casos em que não for admitida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 77, III do CP). Desta forma, sendo a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos muito mais ampla que o sursis, o instituto quase não é mais utilizado na prática.

As razões óbvias do sursis cingem-se a poupar da prisão o condenado primário, não perigoso, reconhecendo-se de plano o efeito nocivo do encarceramento que degrada, humilha e favorece a reincidência. Enfim, o sursis visa facilitar a ressocialização do condenado, reforçando não só uma das finalidades da pena, como também não o afastando de sua família, trabalho e comunidade onde vive.

DIREITO SUBJETIVO DO CONDENADO

Analisando o art. 77 do Código Penal de forma superficial somos levados a crer que se trata de uma faculdade do juiz a aplicação do sursis. “Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: ”

Isso se deve ao uso da palavra "poderá", que nos dá a ideia de faculdade. Porém, não é esse, o melhor entendimento. Deixar a aplicação do sursis a livre discricionariedade do juiz, seria o mesmo que possibilitar decisões contrárias em situações idênticas, ferindo de morte o princípio da igualdade (art. 5º, caput, CF/88), segundo o qual onde há a mesma razão deve haver o mesmo direito.

O STF por diversas vezes teve oportunidade de se manifestar sobre o assunto, e parece haver certa confusão em definir o que é direito público subjetivo quando o assunto é o sursis:

“Também não se concede o benefício da suspensão condicional da execução da pena como direito subjetivo do condenado, podendo ela ser indeferida quando o juiz processante demonstrar, concretamente, a ausência dos requisitos do art. 77 do cp.” (STF HC 84342 / RJ - RIO DE JANEIRO).

Ora, se o juiz é obrigado a analisar os requisitos da suspensão, então, estamos diante de um direito subjetivo, porque seria completamente ilógico determinar que se analisasse os requisitos e depois autorizar ao juiz a negar o benefício conforme seu alvedrio. A exigência da fundamentação para não conceder o sursis é uma prova de que ele é um direito subjetivo, ou seja, somente com uma decisão fundamentada, poder-se-á demonstrar que o condenado não preenche alguns dos requisitos exigidos pela lei, e, portanto, não deverá receber o benefício.

Sendo assim, parece estar com a razão GRECO, quando afirma “ao determinar o obrigatório pronunciamento do juiz, a lei penal exigiu fossem analisados todos os requisitos que possibilitam a suspensão condicional da pena, os quais, se preenchidos, conduzirão à sua concessão pelo juiz. Assim, trata-se de direito subjetivo do condenado e não faculdade do julgador.

Por outro lado, compreendem alguns doutrinadores que, não existe um consenso quanto à aplicação da suspensão condicional da pena no que tange a ser um direito do réu e, portanto, o juiz estaria obrigado a aplicá-la sempre ou ser uma faculdade do juiz, aplicando quando entender conveniente. Posicionamo-nos no sentido de que cabe ao juiz de acordo com seu convencimento diante da instrução criminal verificar a possibilidade de aplicação da medida, no entanto, sempre que presentes todos os requisitos para sua concessão trata-se de um direito do réu.

ESPÉCIES DE SURSIS

Encontramos dispostos em nosso Código Penal dois tipos de sursis, geralmente denominados a partir de uma relação para com a lei que o legislador nos impõe.

O primeiro tipo é o sursis simples, que se encontra previsto no art. 78 §1º do CP, e que consiste na aplicação das condições de prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana:

“Art. 78 - Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz.

“§1º - No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48). ”

A segunda espécie é o sursis especial, encontrando-se previsto no art. 78, §2º do CP, consistente na aplicação das outras condições:

“Art. 78, § 2° Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência do parágrafo anterior pelas seguintes condições, aplicadas cumulativamente:

a) proibição de frequentar determinados lugares;

b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;

c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. ”

Podemos observar e ressaltar o ponto de que a modalidade simples de sursis é mais severa, mais estrita do que o sursis especial, de forma que somente se aplicará o primeiro se as condições pessoais do réu ou as circunstâncias que envolvem o crime assim indicarem.

"SURSIS" ESPECIAL - AUSÊNCIA DE POSSÍVEL REPARAÇÃO DO DANO - CONCESSÃO - INADIMISSIBILIDADE - "O sursis especial somente é possível ante o preenchimento dos requisitos, a reparação do dano em momento anterior à condenação em sendo possível e, que as circunstâncias do art. 59 do CP lhe sejam inteiramente favoráveis, assim inexistindo possível reparação, inadmissível a sua concessão" (TACRIM-SP - AC - Rel. Barbosa de Almeida - RJDTACrim 16/162).

Para alguns autores, há também o denominado sursis etário ou humanitário, que é concedido a pessoa condenada maior de 70 (setenta) anos. A previsão legal desta espécie está no art. 77, §2º do CP:

“Art. 77, § 2º A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão. ”

O professor da PUC-SP Guilherme Nucci acredita que há somente dois tipos de sursis, duas espécies, afirmando que o chamado sursis etário ou humanitário é apenas uma suspensão condicional da pena mais flexível. Para o professor, as condições a que se submetem estes são as mesmas.

REQUISITOS E CONDIÇÕES DOS SURSIS EM ESPÉCIES

Nos termos do caput do art. 77 do Código Penal, o sursis simples será concedido a partir do momento em que a pena aplicada pelo magistrado não ultrapassar o período de dois anos.

Para que se aplique tal sursis o condenado não poderá ser reincidente em crime doloso (reincidência em crimes culposos não impede a concessão do instituto). Outro ponto importante nesta aplicação é o de que se o indivíduo transgressor for condenado à pena de multa, ainda que doloso o crime, nada impedirá a concessão do benefício para ele (art. 77, §1º, CP). “A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias” devem autorizar a concessão do benefício.

As condições são impostas pelo juiz, embora esse tenha liberdade para impor as condições, toda condição deve ser fundamentada e correlacionada ao fato e à pessoa do condenado. Entretanto, o CP determina que no primeiro ano do cumprimento do período de prova, seja imposta ao condenado a pena de prestação de serviço à comunidade ou a limitação de final de semana.

Não obstante a clareza do dispositivo legal é bom que se diga: será apenas uma dessas opções imposta, ou a prestação de serviço ou a limitação de final de semana no primeiro ano do período de prova. O juiz pode até impor outra condição, mas não pode impor a limitação e a prestação de serviço cumulativamente no primeiro ano.

O sursis especial não impõe ao condenado a pena de prestação de serviço à comunidade ou a de limitação de final de semana como ocorre no sursis simples.

Como observamos no tópico 4, acima, é evidente que tal sursis é menos gravoso que o simples, por isso que para a concessão dessa modalidade se exige o cumprimento de mais requisitos que o simples.

O art. 78, §2º CP estabelece que para ter direito ao sursis especial o condenado deve reparar o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, além das condições do art. 59 do CP serem completamente favoráveis.

Assim, para a concessão do sursis especial é necessário que se avalie dois requisitos a mais que o sursis simples:

1) reparação do dano;

2) os “motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima. ”

Em substituição à pena de prestação de serviço à comunidade ou a de limitação de final de semana no primeiro ano do período de prova o juiz imporá as seguintes condições cumulativamente: a) proibição de frequentar determinados lugares; b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz; c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades (art. 78, §2º do CP).

Há de se ressaltar que a estas condições, outras poderão ser crescentadas, em face da permissão concedida pelo art. 79 do CP, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado.

No sursis etário o limite da pena privativa de liberdade nesse é aumentado de 2 (dois) para 4 (quatro) anos, entrementes, visando compensar o benefício, o período de prova também é elevado de 2 (dois) a 4 (quatro) para 4 (quatro) a 6 (seis).

Vale observar que não há condições especiais para o condenado que receber o sursis etário, ele terá que cumprir as condições do sursis simples ou especial, conforme o caso. O que se altera nesse caso é o campo de aplicação do sursis (pena de até quatro anos) e a idade do condenado (maior de setenta anos).

O sursis humanitário está previsto na mesma disposição legal que o sursis etário, o campo de aplicação é o mesmo, no que tange a pena aplicada, ou seja, pena não superior a quatro anos.