MOMENTO E COMPETÊNCIA PARA A CONCESSÃO DO SURSIS
Estes tópicos encontram-se definidos pela Lei de Execução Penal (7.210/84), a partir de seu artigo 157, como veremos a seguir.
Conforme o disposto no artigo supracitado, a viabilidade da aplicação do sursis deve ser analisada na sentença, “O Juiz ou Tribunal, na SENTENÇA que aplicar pena privativa de liberdade, na situação determinada no artigo anterior, deverá pronunciar-se, motivadamente, sobre a suspensão condicional, quer a conceda, quer a denegue. ”.
Quanto à competência, se em grau de recurso, caberá ao próprio Tribunal a aplicação, e a determinação das condições dos benefícios, vide art. 159, LEP. Todavia, de acordo com o §2º deste mesmo dispositivo, “O Tribunal, ao conceder a suspensão condicional da pena, poderá, todavia, conferir ao Juízo da execução a incumbência de estabelecer as condições do benefício, e, em qualquer caso, a de realizar a audiência admonitória”.
Segundo Alexis Couto de Britto, a competência poderá ser delegada tanto para a indicação das condições do sursis concedido originariamente pelo Tribunal quanto para simples alteração das condições impostas pelo juiz da condenação.
Enfim, é de suma importância citar que, de acordo com o art. 158, §2º, LEP, o juiz tem competência para modificar as condições e regras estabelecidas na sentença, devendo ser ouvido o condenado.
CONFLITO ENTRE A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO E O SURSIS
O CP se posicionou no sentido de que, havendo conflito entre o sursis e a substituição do art. 44 do CP, prevalecerá sempre a substituição. De acordo com o item 65 da Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do CP: “Tais condições transformaram a suspensão condicional em solução mais severa do que as penas restritivas de direitos, criando-se para o juiz mais esta alternativa à pena privativa da liberdade não superior a 2 (dois) anos”.
Jair Leonardo Lopes, em sua doutrina, observa que as penas restritivas de direito “não são alternativas em relação à pena privativa de liberdade, porque esta sempre será aplicada. Assim, quanto à sua aplicação, não há, pois, qualquer alternativa.
Além de obrigatoriamente aplicada, a pena privativa de liberdade subsiste à substituição, podendo, a qualquer momento, ser executada, se descumpridas as condições da substituição. Segundo o dicionário Aurélio, “alternativa é a sucessão de duas coisas reciprocamente exclusivas”. Ora, a pena privativa de liberdade não é excluída, tendo, apenas, sido substituída sob condições”.
Segundo a lei, a substituição da prisão por mera pena restritiva de direitos reclama o preenchimento de requisitos objetivos, que se tornam evidentes a um exame superficial e que dizem respeito à natureza da pena imposta, à quantidade da pena e ao status poenalis do réu condenado.
Vê-se que, evidentemente, há necessidade de que a condenação seja por crime praticado sem violência (física ou moral) à pessoa. Tratando-se de crime doloso, a pena final imposta não deverá ultrapassar quatro anos, limite este, porém, que não prevalece em se tratando de crime culposo. Mas exige a lei também um requisito subjetivo: a avaliação do julgador, em cada caso concreto sobre a suficiência da substituição.
Este requisito, que já constava do texto anterior, com a mesma redação, impõe ao juiz o grave dever de considerar a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, os motivos e circunstâncias do delito. Pondera Cezar Bitencourt, apreciando o art. 44, III: “Considerando a grande elevação das hipóteses da substituição, deve-se fazer uma análise bem mais rigorosa deste requisito, pois será através dele que o Poder Judiciário equilibrará e evitará eventuais excessos que a nova previsão legal poderá apresentar”.
Quanto ao referido conflito envolvendo o sursis e a substituição do art. 44 do CP, apesar de na imensa maioria das vezes a substituição seja mais favorável que o sursis, há situações que fogem à regra, como por exemplo, um taxista que vê sua carteira de motorista cassada em decorrência de uma condenação por um acidente culposo no trânsito, tal sanção é muito mais grave que o sursis.
Há, ainda, outra situação nessa mesma linha, trata-se da situação em que a pena aplicada e a situação concreta comporta o sursis especial e, também, a substituição por restritiva de direito, evidentemente que esta última será mais gravosa, pois o sursis especial muito pouco, ou quase nada, restringe o condenado em sua liberdade, enquanto a restritiva de direito, afetar-lhe-á mais.
Diante desse conflito, pode-se optar pela aplicação fria da lei, ou realizar uma interpretação constitucionalmente adequada, sendo que essa escolha deve ser a menos invasiva ao direito de liberdade.
CRIMES HEDIONDOS E SURSIS
Este é um tema que não se limita a uma única opinião, na medida em que não há tão somente uma posição unânime acerca da matéria, isto é, sobre a possibilidade de haver suspensão condicional da pena a aquele agente que comete crime hediondo.
Devemos citar que, geralmente, a condenação por crimes hediondos extravasa os dois anos de pena, e, desta forma, a concessão do sursis seria algo inimaginável, e impossível de ocorrer. Todavia, há uma exceção!
Conforme nos ensina o nobre doutrinador Guilherme Nucci “... há possibilidade de haver condenação na forma tentada, como, por exemplo, no caso do estupro. Sendo a pena mínima estabelecida em 6 anos, caso o juiz diminua o seu montante em 2/3, cairá para 2, comportando, pois, em tese, o benefício”. A partir desta “possibilidade” se formaram duas correntes, a primeira que indica que cabe sursis, e a segunda que não cabe sursis.
A primeira corrente, que se faz majoritária pela doutrina, reconhece que neste caso citado acima poderia haver a concessão do sursis, na medida em que a Lei 8.072/90 é omissa quanto á questão, e não veda a suspensão condicional. E assim sendo, não seria de competência do Judiciário restringir a sua aplicabilidade, tendo em vista a permissão pelo legislador.
Enquanto, a segunda corrente caminha para sentido oposto, e defende que não cabe sursis para crimes hediondos, visto que está previsto, legalmente, o regime fechado integral (vide artigo 2º, § 1º da Lei dos Crimes Hediondos) para os agentes deste tipo de crime, e deste modo se mostraria discordante a concessão.
Devemos observar que esta posição não poderá mais perdurar, isto, pois houve uma edição da Lei 11.464/07, que passou a autorizar a progressão de regimes em condenações por crimes hediondos e equiparados, tal como a liberdade provisória.
Além destas correntes supracitadas, há quem tenha opinião diversa, tal como Nucci, que prefere manter-se no meio-termo e entende que o juiz deve analisar caso a caso o merecimento do condenado em relação ao benefício do sursis, levando em consideração o disposto no artigo 77, II, C.P, que traz a gravidade do crime como um dos requisitos para a obtenção do benefício.
O mesmo utiliza como fundamento que não seria coerente que todo aquele agente que cometesse crimes hediondos exigisse o privilégio do sursis. Em contrapartida, seria uma afronta ao princípio da razoabilidade a não concessão deste direito em qualquer caso.
Por fim, como exemplo da maioria da jurisprudência e da doutrina, o ministro Marco Aurélio (STF – H.C 84.414-6), entendeu que "a Lei 8.072/90 não contém nenhuma norma explícita que exclua a possibilidade de aplicação do sursis, não se podendo extrair a conclusão de sua incompatibilidade em face da mera aposição da etiqueta hediondo num determinado tipo penal".
CONCLUSÃO
Podemos concluir que o sursis é de grande importância para o Direito Penal brasileiro, pois se identifica como um meio descarcerizador, e é um dos responsáveis pelo reingresso do agente infrator na sociedade. Em outras palavras, o sursis é um grande passo para a 2ª chance deste cidadão.
Desta forma, se considerarmos a situação do sistema penitenciário brasileiro, o qual não oferece condições humanitárias aos condenados, em alguns casos o sursis é, e será, uma boa alternativa.
Por isso, assim como a maioria dos doutrinadores pensam, devemos caminhar para a extensão da amplitude deste instrumento.
BIBLIOGRAFIA:
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3. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – 11. Ed. Ver. Atual – São Paulo: Editora Forense, 2014
4. Artigo: “A origem histórica do sursis no Brasil”, de Nayara Graciela Sales Brito
5. MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 1992.
6. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado – Rio de Janeiro. Ed. Forense, 2014.
7. GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 6ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1999
8. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral, arts. 1º a 120 – 11. Ed. ver. Atual. E ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
9. BRITO, Alexis Couto de. Execução Penal - 2ª Ed. ver., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
