1. INTRODUÇÃO
Em 30 de junho de 2016, foi sancionada a Lei nº 13.303, que estabelece o estatuto jurídico das empresas públicas, sociedades de economia mista e de suas subsidiárias (estatais), estabeleceu também normas para nomeação dos dirigentes das estatais.
A Lei nº 13.303 definiu as regras, resolvendo grandes impasses quanto à regulamentação das licitações e contratações das estatais. Isto ocorre diversos anos após a Emenda Constitucional nº 19, que já previa esta necessidade, finalmente estas questões foram definidas e agora a questão maior é a aplicabilidade da norma e adequação das Cias.
1.1. DA INEVITABILIDADE DE NOVA REGULAMENTAÇÃO DENTRO DO CENÁRIO ATUAL
É importante salientar que o cenário atual foi o grande motivador do projeto de lei que resultou nesta nova regulamentação. Com a operação da polícia federal, denominada Lava-jato, verificou-se várias condutas criminosas que resultaram no desvio de quantias vultosas nas contratações da Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras).
No início da operação, foi suscitado o fato de que as normas eram silentes quanto à ocorrência de alguns crimes e fraudes que foram observados na cadeia de logística das contratações. Com maior conhecimento do tema, alguns especialistas pontuaram, quanto aos incidentes ocorridos na Estatal envolvida neste cenário, que poderiam ter acontecido em qualquer órgão ou entidade que observasse a Lei Geral de Licitações. Tendo em vista as facilidades que o regulamento próprio de licitação permite, por outro lado, observou-se a necessidade de um ponto focal de responsabilidade que caracteriza a legalidade nos negócios relacionados às estatais. Na Lei nº 13.303/2016 houve a incorporação de vários regramentos previstos nas corporações.
Sendo assim, os órgãos de controle identificaram a necessidade de mudança na conscientização dos operadores dando início a uma visão de compliance como sendo o conjunto de disciplinas e normatizações nas Cias para se fazer cumprir as normas legais e regulamentares e assim atrair uma visão límpida do negócio e, assim, tratar qualquer desvio ou inconformidade que possa existir.
Em resumo, o Direito Administrativo, sobretudo a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, vem experimentando significativa evolução em todas as referidas searas, atraindo a evolução científica, a evolução jurisprudencial, e, por fim, a evolução normativa, a qual resulta do surgimento de novas regras jurídicas. Sendo assim, o Estado, em sua essência, tem buscado as mudanças necessárias para um novo modelo de gestão.
1.2. DA NOVA REGULAMENTAÇÃO E AS EXPECTATIVAS DE FUTURO.
No plano da evolução normativa, o surgimento da Lei 13.303/2016, a qual, conforme seu art. 1º, “dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União, ou seja, de prestação de serviços públicos”. Trata-se, como já vem sendo denominada tal lei, do "Estatuto das Estatais", a qual encontra fundamento constitucional no art. 173, § 1º, da CF/88.
Além dos aspectos conceituais, a norma também traz a definição de empresa pública e sociedade de economia mista, as quais, junto a suas subsidiárias, desempenham a exploração de atividades econômica pelo Estado e de questões societárias e de governança. Também é possível destacar que por meio dela é possível identificar os requisitos legais para as funções de membros de Conselho de Administração e de diretor, tal como as vedações que determinam um caráter mais profissionalizado do candidato a assumir um determinado cargo de gestão superior, não a politização, como ocorreu no cenário anterior.
No comparado ao regime jurídico contido na Lei Geral de Licitações (Lei nº 8.666/1993) e na atual Lei das Estatais, é de extrema importância destacarmos algumas especificidades.
Primeiramente, no que diz respeito à regra do dever de licitar, com base no art. 37, XXI, da CF, o art. 28 da Lei 13.303/2016 estabelece que “os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à venda de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão antecedidos de licitação nos termos desta Lei”, ressalvando-se os casos de dispensa, de acordo com art. 29 da Lei nº 13.303/2016, e de contratação direta, conforme art. 30 da Lei nº 13.303/2016. Carece destacar que se aplicam às licitações das empresas públicas e das sociedades de economia mista as regras destinadas às microempresas e empresas de pequeno porte, tal como previsto nos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123/2006.
Ainda, a nova Lei estabelece que as empresas públicas e as sociedades de economia mista são dispensadas da observância dos dispositivos legais que tratam das licitações nos casos de “comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas que menciona; de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais” e “nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo”, conforme previsto no art. 28, § 3º, I e II, da Lei nº 13.303/2016. Ou seja, mpresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias obviamente não estarão obrigadas a licitar antecipadamente aos seus contratos-fim, ou seja, aqueles que decorrem da atividade econômica para a qual foram criadas.
Em complemento, o art. 29 traz os casos de dispensa de licitação, tais como os casos de dispensa por limite de valor, conforme incisos I e II do referido artigo. Os valores para a dispensa de licitações aplicáveis às empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias referem-se a R$ 100.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$ 50.000,00 para outros serviços e compras, nos termos dos incisos I e II, do art. 29, respectivamente, podendo ser alterados “para refletir a variação de custos, por deliberação do Conselho de Administração da empresa pública ou sociedade de economia mista, admitindo-se valores diferenciados para cada sociedade”.
Já o art. 30 trata dos casos de contratação direta, a qual decorre de casos em que há inviabilidade de competição. Trata-se, pois, de instituto assimilável aos casos de inexigibilidade de licitação previsto no art. 25 da Lei nº 8.666/1993.
As finalidades e os princípios incidentes aos processos licitatórios, “destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e a evitar operações em que se caracterize “sobre preço” ou superfaturamento, devendo observar os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo”.
1.3. DAS DEMAIS FINALIDADES DA NOVA REGULAMENTAÇÃO.
Das demais finalidades expressas na Lei nº 13.303/2016, conforme previsto no art. 32 que dispõe que as licitações e contratações deverão observar as seguintes diretrizes: (i) padronização do objeto da contratação, (ii) dos instrumentos convocatórios e das minutas de contratos, (iii) de acordo com normas internas específicas; (iv) busca da maior vantagem competitiva para a empresa pública ou sociedade de economia mista, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, (v) ao desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação econômica e (vi) a outros fatores de igual relevância; (vii) parcelamento do objeto, visando a ampliar a participação de licitantes, sem perda de economia de escala, e desde que não atinja valores inferiores aos limites estabelecidos no art. 29, incisos I e II; e (viii) adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado; (ix) observação da política de integridade nas transações com partes interessadas.
Ainda o art. 32, determina que as empresas estatais devem respeitar, especialmente, as normas relativas à: disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas; mitigação dos danos ambientais por meio de medidas condicionantes e de compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental; utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia e de recursos naturais; avaliação de impactos de vizinhança, na forma da legislação urbanística; proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado por investimentos realizados por empresas públicas e sociedades de economia mista; e acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.
Também deverá ser observado que “o valor estimado do contrato a ser celebrado pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista será sigiloso, facultando-se à contratante, mediante justificação na fase de preparação, conferir publicidade ao valor estimado do objeto da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas”.
Quanto ao procedimento licitatório, será contemplado por diversas etapas que sejam: preparação; divulgação; apresentação de lances ou propostas, conforme o modo de disputa adotado; julgamento; verificação de efetividade dos lances ou propostas; negociação; habilitação; interposição de recursos; adjudicação do objeto; e homologação do resultado ou revogação do procedimento.
Além disso, de acordo com art. 51, os atos e procedimentos decorrentes das fases licitatórias que sejam praticados por “empresas públicas, por sociedades de economia mista e por licitantes serão efetivados preferencialmente por meio eletrônico, nos termos definidos pelo instrumento convocatório, devendo os avisos contendo os resumos dos editais das licitações e contratos abrangidos por esta Lei ser previamente publicados no Diário Oficial da União, do Estado ou do Município e na internet”.
Em atenção cabe-nos atentar, quanto a regra de transição, segundo o art. 91 a empresa que tenha sido constituída pela legislação anterior, terá o prazo de “24 (vinte e quatro) meses" para promover as adaptações necessárias à adequação ao disposto nesta Lei. Com estas considerações, as licitações a serem promovidas pelas empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias passaram a ser regradas por novo Diploma Legal e não mais pela Lei nº 8.666/93.
Apesar de trazer grandes avanços, a Lei das Estatais apresentam alguns pontos que merecem aperfeiçoamento. Na construção de seus dispositivos afetos às modalidades de licitação, a Lei permite a utilização do modo de disputa aberto, fechado ou misto, nos moldes do regulamento, mas determina o uso do pregão como modalidade preferencial. Ora, utilizar o pregão não é compatível com os modos de disputa dos regulamentos, o que traz ao dispositivo uma inviabilidade lógica na sua utilização.
Por fim existem análises que apontem semelhanças entre o modo de disputa aberto e o pregão. Há diferenças substanciais entre definir modalidade e conceituar apenas regimes de execução de procedimentos. Do mesmo modo, considera-se uma omissão deixar de regulamentar os procedimentos afetos ao desempenho de atividades comerciais, em competição com a iniciativa privada.
2. CONCLUSÃO
Como se verificou, a modernização da legislação de licitações e contratos das estatais representam um marco no cenário nacional. Apesar de trazer grandes avanços, ainda necessita de alguns ajustes para que, em sua essência, não permita demais devaneios.
A otimização do processo pode ser vista como o que há de mais positivo neste momento, mas, por outro lado, questões pontuais acerca da contratação direta e vigência de contratos necessitam de tratamento específico. No entanto, o caminho começa a ser traçado e o avanço já representa uma grande vitória em busca da eficácia e da eficiência, assim como da boa conduta nos novos negócios.
3. BIBLIOGRAFIA
- Lei nº 13.303, de 30 de Junho de 2016. Lei das Licitações e Contratos. Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
- Advogado em Porto Alegre, Sócio Diretor do escritório Rossi, Maffini & Milman Advogados, Mestre e Doutor em Direito pela UFRGS, Professor de Direito Administrativo (http://www.rmmgadvogados.com.br/index.php/pt-br/publicacoes-smart/artigos/item/conheca-algumas-peculiaridades-do-estatuto-das-estatais-lei-13-303-2016-em-materia-de-licitações)
