VII - Conclusões
Com o presente trabalho conclui-se que:
1.Nas demandas judiciais comumente se discute quanto a correta interpretação dos princípios constitucionais;
2.Nas hipóteses envolvendo tutelas de urgência há colisão entre princípios constitucionais;
3. Essas tutelas de urgência visam superar o problema atinente ao binômio: morosidade-efetividade, sendo um dos temais mais atuais dentro do chamado direito processual constitucional;
4. A busca da efetividade do processo passa, necessariamente, pelo enfrentamento das tutelas de urgência e sua aplicação em face do réu, exatamente pelo fato de que a Constituição Federal lhe assegura o acesso à justiça, o atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa;
5. Os princípios constitucionais devem ser analisados em seu conjunto, de acordo com uma interpretação em consonância com a concepção de Estado de Direito e de realidade social;
6. A correta interpretação dos princípios constitucionais passa pelo enfrentamento das eventuais colisões com outros princípios;
7. No importante papel de dirimir litígios, deve o Poder Judiciário observar os princípios processuais constitucionais, dentre os quais o devido processo legal, sob pena de eivar a prestação jurisdicional de nulidade insanável;
8. Aliás, o devido processo legal é de importância fundamental para o atendimento aos demais princípios processuais, dentre os quais o da legalidade, ampla defesa e contraditório, sob pena de comprometer a integralidade e mesmo a justiça da decisão;
9. Os princípios e regras, que fazem o conjunto de normas jurídicas, constituem condutas, permissões e mandamentos, fazendo parte do juízo do dever ser;
10.Ocorrendo o choque entre princípio e regra, aquele deverá prevalecer, ao passo que se o caso concreto envolver colisão entre princípios, a solução passará pelo exame da lei de colisão;
11. Além do aspecto da generalidade, outra diferença importante entre princípios e regras diz respeito ao fato de que aqueles configuram ordem, e devem ser atendidos, enquanto as regras podem ser cumpridas ou não. Os princípios constituem ordem, não deixando margem para descumprimento;
12.Ocorrendo colisão entre princípios, deve-se interpretá-los para alcançar a solução para o caso concreto, mas jamais desatendê-los. Por outro lado, ocorrendo conflito entre regras, o problema será resolvido no campo da validade, observando-se cláusula de exceção;
13. Em cada caso concreto, deverá ser observado se o litigante atendeu aos ditames legais estabelecidos para a concessão de medidas liminares;
14.As decisões inaudita altera pars devem ser fundamentadas, evitando-se alegação de nulidade;
15. Estando presentes os requisitos legais, não há juízo discricionário ao interprete quanto a concessão das medidas liminares;
16. As decisões initio litis, em que pese a existência de divergência de posicionamento à nível jurisprudencial, não configuram qualquer violação aos princípios do contraditório, ampla defesa ou devido processo legal;
17. Com efeito, estando presentes os requisitos legais, a concessão de medidas liminares em juízo de probabilidade apenas adiam o exercício do contraditório. A colisão entre princípios deve ser atendida dentro das circunstâncias de cada caso concreto, evitando-se ‘deferimento’ou mesmo ‘indeferimento’ automático;
18.As tutelas inibitórias devem prevalecer, como regra, em relação às tutelas ressarcitórias, considerando que procuram evitar a ocorrência do ato ilícito. Entre ‘apagar o incêndio’ e ‘evitar que ele ocorra’, deve ser busca, ao máximo, a última solução;
19. A revogabilidade das medidas liminares também corroboram para a afirmação de que não geram qualquer violação aos princípios constitucionais assegurados ao réu. Nada impede, portanto, que após a concessão da medida, o julgador retifique sua decisão;
20. O acesso à justiça e a efetividade do processo passam, necessariamente, pela correta aplicação das medidas judiciais inaudita altera pars, assegurando-se, logo em seguida, o exercício do contraditório pelo réu.
Referência Bibliográfica
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Centro de Estúdios Constitucionales : Madrid, 1993
ARAÚJO, José Henrique Mouta. Acesso à Justiça e Efetividade do Processo. Curitiba: Juruá, 2001.
_____________. Anotações sobre a ‘nova’disciplina da execução provisória e seus aspectos controvertidos. Revista Dialética de Direito Processual n. 14 – maio-2004.
ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela inibitória na vida privada. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2000.
ATALIBA, Geraldo.República e Constituição. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1985.
_____________. Palestra. II Ciclo de Conferências e debates sobre ICM. Brasília : Secretaria de Economia e Finanças, 1981. Apud PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. Quinta edição. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2003
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 8ª edição. São Paulo : Malheiros, 1996.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda examinados à luz do contraditório. In Causa de Pedir e Pedido no Processo Civil – questões polêmicas. José Rogério Cruz e Tucci e José Roberto dos Santos Bedaque (coord). São Paulo : Revista dos Tribunais, 2002.
_____________. Tutela cautelar e tutela antecipada : tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 3ª. Edição. São Paulo : Malheiros, 2003,
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais – o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro : Renovar, 2002.
BEZERRA, Paulo César Santos. Acesso à justiça- um problema ético-social no plano da realização do direito. Rio de Janeiro : Renovar, 2001
BOCHENFORDE, Ernst Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Baden – Baden : Nomos, 1993.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Escritos de Direito Processual. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2001.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e a Teoria da Constituição. 3ª edição. Coimbra : Almedina, 1998.
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre : Sérgio Fabris, 1988.
CHIAVASSA, Tércio. Tutelas de urgência cassadas – a recomposição do dano. São Paulo : Quartier Latin do Brasil, 2004
CHIOVENDA. Giuseppe. Dell´azione nascente dal contratto preliminare. Rivista di diritto commerciale, 1911, Roma
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel Dinamarco. Teoria Geral do Processo. 14ª edição. São Paulo : Malheiros, 1998
COMELLA, Victor Ferreres. Justicia constitucional y democracia. Madri : Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales: 1997.
CRUZ E TUCCI, José Rogério. Tempo e processo – uma análise empírica das repercussões do tempo na formação da fonomenologia processual (civil e penal). São Paulo : Revista dos Tribunais, 1997.
DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito. 4ª edição. São Paulo : Saraiva, 1997.
DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. O devido processo legal e a responsabilidade do Estado por dano decorrente do planejamento. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, out/dez, 1996
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 4ª edição, São Paulo : Malheiros, 1998, p. 187.
_______________. O direito posto e o Direito Pressuposto. São Paulo : Malheiros, 1996.
HASSEN, Helmann. Teoria dos Valores, Coimbra: Armênio Amado.
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre : Sérgio Fabris, 1991
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Tradução de Luiz Carlos Borges. São Paulo : Martins Fontes, 2000,
LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Duplo grau de jurisdição no direito processual civil. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1995.
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido processo legal substancial. Disponível em: http://www.cpc.adv.br/doutrina/processual_civil/devido_processo_legal_substancial.htm.
_______________. Garantia do tratamento paritário das partes. In Garantias Constitucionais do Processo Civil. José Roger Cruz e Tucci (coord). 1ª edição, 2ª tiragem. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1999.
MARTINS, Luciana Mabilia. Interesse público e interesse privado : é possível colisão? Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul, vol. 24, n. 53. Rio Grande do Sul : Publicação da Procuradoria de Informação, documentação e aperfeiçoamento profissional, 2001.
MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo Revista dos Tribunais, 2004.
______________. Tutela inibitória – individual e coletiva. 2ª edição. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2000.
MORELLO, Augusto A. Morillo. Antecipación de tutela. La Plata : LEP. 1996, p. 24. Apud TUCCI, José Rogério Cruz e. Tempo e processo.
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 6ª edição. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2000.
NERY JÚNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 6ª edição. São Paulo : RT, 2002.
PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. Quinta edição. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2003.
PUOLI, José Carlos Baptista. Os poderes do juiz e as reformas do processo civil. São Paulo : Juarez de Oliveira, 2002.
RAMOS JÚNIOR, Luiz Galdino. Princípios Constitucionais do Processo – visão crítica. São Paulo : Juarez de Oliveira, 2000
RODRIGUES. Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. Volume 2. 2ª edição. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2003.
SADEK, Maria Tereza (org). Acesso à justiça. São Paulo : Fundação Konrad Adenauer, 2001
SILVA, José Afonso da. Poder Constituinte e Poder Popular- estudos sobre a Constituição. 1ª edição, 2ª tiragem. São Paulo : Malheiros, 2002.
SOARES, Rogério Aguiar. Tutela jurisdicional diferenciada – tutelas de urgência e medidas liminares em geral. São Paulo : Malheiros, 2000,
SOUZA JÚNIOR, Adugar Quirino do Nascimento. Efetividade das decisões judiciais e meios de coerção. São Paulo : Juarez de Oliveira, 2003.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela Jurisdicional de Urgência - medidas cautelares e antecipatórias. Rio de Janeiro : América Jurídica, 2001.
Notas
1Dell´azione nascente dal contratto preliminare. Rivista di diritto commerciale, 1911, Roma.
2Teoria dos Valores, Coimbra: Armênio Amado.
3 Deve-se, portanto, buscar a correta interpretação de tais princípios. Ernst Wolfgang Bockenforde inclusive afirma a existência de uma teoria dos direitos fundamentais, senão vejamos: "Semajante interpretación decifradora y, ante todo, concretizadora del contenido, no encuentra ningún ponto de conexión suficiente en la literalidad, el significado de las palabras y el contexto normativo. Se establece y se deriva – consciente o inconsciente – de una determinada teoria de los derechos fundamentales, entendiendose por tal teoria uma concepción sistematicamente orientada acerca del carácter general, finalidade normativa, y el alcance material de los derechos fundamentales. Esta teoria tiene su ponto de referencia (la orientacion sistemática) por regla general en una determinada concepción del Estado y/o en una determinada teoria de la Constitución. Su función consiste en no abandonar la interpretación de los singulares preceptos de derechos fundamentales únicamente a una técnica jurídica conformada a partir de detalladas regulaciones legales, sino en integrarla en el contexto general de una concepción del Estado/ teoria de la Constitucion". Escritos sobre Derechos Fundamentales. Baden – Baden : Nomos, 1993, p. 45.
4 Posteriormente serão enfrentados alguns critérios visando a distinção entre princípios e regras.
5A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre : Sérgio Fabris, 1991, p. 14.
6. Nesse sentido, ver BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais – o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro : Renovar, 2002, p. 21. Aliás, de acordo com suas lições, "a expressão `constituição procedimental’ identifica uma concepção restritiva do papel da Constituição, pela qual se entende que lhe cabe apenas estabelecer as regras de funcionamento do processo político, e não assumir posições acerca de valores ou alternativas ideológicas. Sua função se limitaria a zelar para que as ‘regras do jogo político’funcionem adequadamente, cabendo aos representantes eleitos as decisões a respeito de valores materiais, fins que haverão de orientar o Estado, etc" (nota de rodapé n. 31, p. 21).
7 Op. Cit. P. 47.
8 Luiz Guilherme Marinoni afirma que os direitos fundamentais têm natureza de princípios. De acordo com as lições do professor paranaense: "frise-se que os direitos fundamentais têm natureza de princípio. Assim, se os princípios constituem mandatos de otimização, dependentes das possibilidades, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva (por exemplo) – que então pode ser chamado de princípio à tutela jurisdicional efetiva – também constitui um mandato de otimização que deve ser realizado diante de todo e qualquer caso concreto, dependendo somente de suas possibilidades, e assim da consideração de outros princípios ou direitos fundamentais que com ele possam se chocar". Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2004, p. 228. Aliás, nos itens posteriores serão enfrentadas as diferenças entre princípios e regras, dentre as quais a de que aqueles são mandatos de otimização.
9 Nesse sentido, ver RAMOS JÚNIOR, Luiz Galdino. Princípios Constitucionais do Processo – visão crítica. São Paulo : Juarez de Oliveira, 2000, p. 12 e NERY JUNIOR. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 6ª edição. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2000, p. 32.
10 Não é intenção da presente obra enfrentar os vários enfoques acerca do devido processo legal (sentido genérico, material e processual). Sobre o assunto, ver NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. Cit. p. 31 e seguintes e LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido processo legal substancial. Divulgado no endereço eletrônico http://www.cpc.adv.br/doutrina/processual_civil/devido_processo_legal_substancial.htm.
11 Mauro Cappelletti e Bryant Garth, em obra clássica, ensinam, sobre o acesso à justiça profundamente relacionado com o devido processo legal, que: "o acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar o direito de todos". Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre : Sérgio Fabris, 1988, p. 12. Ainda sobre acesso à justiça, ver obra de minha autoria intitulada Acesso à Justiça e Efetividade do Processo. Curitiba: Juruá, 2001.
12 Maria Tereza Sadek apresenta importantes observações acerca do papel do Estado – Poder Judiciário – nesse particular. De acordo com suas lições:
"Os direitos são letra morta na ausência de instâncias que garantam o seu cumprimento. O Judiciário, deste ponto de vista, tem um papel central. Cabe a ele aplicar a lei e, conseqüentemente, garantir a efetivação dos direitos individuais e coletivos. Daí ser legítimo afirmar que o Judiciário é o principal guardião das liberdades e da cidadania. No exercício de suas funções, o Judiciário, segundo prescreve a Constituição brasileira, tem duas faces: uma, de poder de Estado; outra, de prestador de serviços. Tanto em um caso como no outro, há, primordialmente, a distribuição da justiça. Não se trata, é claro, de uma justiça abstrata, mas de possuir a palavra final, quer sobre os conflitos de natureza eminentemente política, quer sobre disputas privadas". Acesso à justiça. Maria Tereza Sadek (org). São Paulo : Fundação Konrad Adenauer, 2001, p. 7 e 8.
13 Como bem informa Lúcia Valle Figueiredo, "o princípio da legalidade está, pois, atrelado ao devido processo legal, em sua faceta substancial e não apenas formal. Em sua faceta substancial – igualdade substancial – não basta que todos os administrados sejam tratados da mesma forma. Na verdade, deve-se buscar a meta da igualdade na própria lei, no ordenamento jurídico e em seus princípios". O devido processo legal e a responsabilidade do Estado por dano decorrente do planejamento. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, out/dez, 1996, n. 2.1, p. 93.
14 Segundo Hans Kelsen, "a justiça, no sentido de legalidade, é uma qualidade que se relaciona não com o conteúdo de uma ordem jurídica, mas com sua aplicação. Nesse sentido, a justiça é compatível e necessária a qualquer ordem jurídica positiva, seja ela capitalista ou comunista, democrática ou autocrática". Teoria Geral do Direito e do Estado. Tradução de Luiz Carlos Borges. São Paulo : Martins Fontes, 2000, p. 20.
15In Princípios do processo civil na Constituição Federal. Cit. P. 31.
16 Nesse sentido, no STJ, ver HC 33324, 6 Turma, Julgado em 06.04.2004, DJ. 03.05.2004; Resp 279291, 5ª Turma, Julgado em 20.04.2004, DJ de 07.06.2004 e Resp. 605652, 3ª Turma, J. 03.06.2004, DJ de 21.06.2004).
17 Discutindo sobre o fundamento axiológico dos direitos fundamentais, Bockenford afirma que: " De ahi que los derechos fundamentales tengan primariamente, del mismo modo que en la teoria institucional, el carácter de normas objetivas, no de pretenciones subjetivas. Reciben su contenido objetivo como emanación del fundamento axiológico de la comunidade estatal y como expresión de una decisión axiológica (Wertentscheidung) que esta comunidad adopta para si misma. Esto repercute en el contenido de la liberdad de derecho fundamental. Ella es en cada caso libertad para la realización de los valores expresados en los derechos fundamentales y en el marco de un orden de valores instaurado por los derechos fundamentales en su conjunto; no preexiste a la totalidad estatal entendida axiologicamente, tal y como se expresa en las decisiones axiológicas de la Constituición, sino que ya está comprendida con ella". Op. Cit. P. 57 e 58.
18 José Roberto dos Santos Bedaque também atenta para tal situação, considerando que, de acordo com suas lições, ao ver do legislador constitucional, o processo, com suas características essenciais, é mecanismo adequado a proporcionar não apenas acesso à Justiça, mas à ordem jurídica justa. Daí falar-se no processo équo e justo, ou seja, aquele instrumento apto a assegurar efetivamente os direitos estabelecidos no ordenamento jurídico material". Os elementos objetivos da demanda examinados à luz do contraditório. In Causa de Pedir e Pedido no Processo Civil – questões polêmicas. José Rogério Cruz e Tucci e José Roberto dos Santos Bedaque (coord). São Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, p.14.
19 Sobre o assunto, Galdino Luiz Ramos Júnior ensina que: "Essa manifesta sistemática aberta envolve necessariamente as duas espécies de normas jurídicas: regras e princípios, pelo fato de que, ao considerarmos o Direito como um sistema unicamente composto por princípios ou regras, além de impossibilitarmos uma visão jurídica fática social, o condenaríamos à estagnação, contrariando o seu dinamismo natural. Além disso, seria limitado pela tentativa absurda e irreal de tipificar todos os infinitos comportamentos humanos de maneira estreita e fechada (regras) ou alargar as possibilidades de maneira a gerar instabilidade e desprezo aos valores jurídicos (princípios)". Op. Cit. P. 6.
20 Segundo Ana Paula de Barcellos, as regras "são normas que pretendem produzir efeitos já definidos e delimitados em seu comando, e aplicáveis a um conjunto de situações que pode ser previamente identificado, apenas tendo em conta o dispositivo normativo. Sua lógica de aplicação, por força dessas características, é a do `tudo ou nada`". Cit. p. 77.
21 Nesse sentido, ver CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e a Teoria da Constituição. 3ª edição. Coimbra : Almedina, 1998, p. 1086.
22Teoria de los derechos fundamentales. Centro de Estúdios Constitucionales : Madrid, 1993, p. 83 e 84.
23 Maria Helena Diniz chega inclusive a afirmar que: "O conhecimento dos princípios gerais é imprescindível para que se possa compreender a construção de um sistema jurídico, que se apresenta em diferentes subconjuntos. Não é o princípio geral uma simples idéia, algo celebrino, mas um elemento constitutivo do próprio sistema". As Lacunas no Direito. 4ª edição. São Paulo : Saraiva, 1997, p. 213.
24 Segundo o jurista alemão: "A menudo, no se contraponen regra y prncipio sino norma y principio o norma y máxima. Aquí las regras y los principios serán resumidos bajo el concepto de norma. Tanto las regras como los principios son normas porque ambos dicen lo que debe ser. Ambos pueden ser formulados con la ayuda de las expresiones deónticas básicas del mandato, la permisión e la prohibición. Los principios, al igual que las regras, son razones para juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones de un tipo muy diferente. La distinción entre regras y principios es pues una distinción entre dos tipos de normas". Cit. 83.
25 Aliás, Geraldo Ataliba chega a afirmar que: "mesmo no nível constitucional, há uma ordem que faz com que as regras tenham sua interpretação e eficácia condicionada pelos princípios. Estes se harmonizam, em função da hierarquia entre eles estabelecida, de modo a assegurar plena coerência interna ao sistema (a demonstração cabal disso está em J. M. Teran, Filosofia del Derecho, p. 146)".República e Constituição. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1985, p. 6).
26 Segundo Robert Alexy: "El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas e reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas (...). En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no". Cit. P. 86 e 87.
27 Nesse sentido, MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. Cit. P. 226 e 227 e ALEXY, Robert. Cit. P. 88 e seguintes.
28 MARTINS, Luciana Mabilia. Interesse público e interesse privado : é possível colisão? Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul, vol. 24, n. 53. Rio Grande do Sul : Publicação da Procuradoria de Informação, documentação e aperfeiçoamento profissional, 2001, p. 52.
29 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. Quinta edição. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2003, p. 14.
30 Aliás, em artigo publicado recentemente, tive oportunidade de explorar a alteração processual em questão. Sobre o assunto, ver ARAÚJO, José Henrique Mouta. Anotações sobre a ‘nova’disciplina da execução provisória e seus aspectos controvertidos. Revista Dialética de Direito Processual n. 14 – maio-2004, p. 53-73.
31 Nesse aspecto, as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello merecem transcrição: "É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um princípio é muito mais greve que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço e corrosão de sua estrutura mestra". Curso de Direito Administrativo. 8ª edição. São Paulo : Malheiros, 1996, p. 546.
32 Aliás, apesar de um pouco longa, é imprescindível a transcrição das palavras Paulo Henrique dos Santos Lucon: "Entre os princípios não se admite antinomia jurídica, ou seja, não é possível a extirpação de um deles do sistema. Quando duas normas jurídicas estão em confronto, uma delas é simplesmente excluída do ordenamento jurídico. No entanto, quando dois princípios estão em conflito nenhum deles é expulso ou excluído do sistema. Na realidade, há uma conjugação dos objetivos neles contidos ou, quando isso não for possível, a escolha do princípio prevalente sobre o caso concreto. Nesses casos, a fundamentação de tal opção é muito mais política e social do que jurídica; há verdadeiramente uma escolha do aplicador do direito ou do intérprete por um deles em detrimento do que a ele, diante de uma situação substancial, se opõe". Garantia do tratamento paritário das partes. In Garantias Constitucionais do Processo Civil. José Roger Cruz e Tucci (coord). 1ª edição, 2ª tiragem. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1999, p.93 e 94.
33 Por outro lado, quando ocorre conflito entre princípios e regras, a solução é de mais fácil alcance, considerando a superioridade daqueles sobre estas.
34. O exemplo citado por Alexy é importante para bem esclarecer o assunto: "Un ejemplo de un conflicto de reglas que puede ser eliminado a través de la introducción de una cláusula de excepción es el que se da entre la prohibición de abandonar la sala antes de que suene el timbre de salida y la orden de abandonarla en caso de alarma de incendio. Si todavía no ha sonado el timbre de salida y se da alarma de incendio, estas reglas conducen a juicios concretos de deber ser contradictorios entre sí. Este conflicto se soluciona introduciendo en la primera regla una cláusula de excepción para el caso de alarma de incendio’. Cit. P. 88.
35 Aliás, citando Karl Engish, afirma Paulo Henrique dos Santos Lucon que "as diversas concepções de idéias fundamentais são resultantes dos diferentes critérios políticos e sociais adotados pelo constituinte ou pelo legislador. Por isso, a solução de um caso concreto exige verdadeira opção teleológica, ou seja, a escolha de certos critérios políticos e sociais com vista a atingir determinados resultados, dentro de parâmetros que o próprio ordenamento jurídico estabelece". Garantia do tratamento paritário das partes. Cit. P. 93 (nota de rodapé n. 4).
36 Aliás, Eros Roberto grau menciona a existência de jogo de princípios, tendo em vista que a aplicação de um princípio pelo intérprete poderá importar no afastamento do outro. A ordem econômica na Constituição de 1988. 4ª edição, São Paulo : Malheiros, 1998, p. 187.
37O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 322.
38 Op. Cit. P. 95.
39 Sobre jogo de princípios, ver GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. Cit. p. 187.
40 Não há o objetivo de apresentar a diferenciação entre as duas tutelas de urgência, mas sim abordar seu cabimento em face dos princípios do devido processo legal / o acesso à justiça em contraposição com o contraditório e ampla defesa. Contudo, quanto a análise e pontos de aproximação e diferenciação entre a cautelar e a tutela antecipada podem ser indicadas as seguintes obras: SOARES, Rogério Aguiar. Tutela jurisdicional diferenciada – tutelas de urgência e medidas liminares em geral. São Paulo : Malheiros, 2000, BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada : tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 3ª. Edição. São Paulo : Malheiros, 2003, CHIAVASSA, Tércio. Tutelas de urgência cassadas – a recomposição do dano. São Paulo : Quartier Latin do Brasil, 2004, THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela Jurisdicional de Urgência - medidas cautelares e antecipatórias. Rio de Janeiro : América Jurídica, 2001 e RODRIGUES. Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. Volume 2. 2ª edição. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2003, p. 183 e seguintes.
41 Ainda sobre o princípio do devido processo legal, Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco ensinam que: "Entende-se, com essa fórmula, o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição. Garantias que não servem apenas aos interesses das partes, como direitos públicos subjetivos (ou poderes e faculdades processuais) destas, mas que configuram, antes de mais nada, a salvaguarda do próprio processo, objetivamente considerado, como fator legitimante do exercício da jurisdição". Teoria Geral do Processo. 14ª edição. São Paulo : Malheiros, 1998, p. 82.
42 Já sobre o princípio do contraditório, assim se manifestam os citados professores: "O princípio do contraditório também indica a atuação de uma garantia fundamental da justiça: absolutamente inseparável da distribuição da justiça organizada, o princípio da audiência bilateral encontra expressão no brocardo romano audiatur et altera pars. Ele é tão intimamente ligado ao exercício do poder, sempre influente sobre a esfera jurídica das pessoas, que a doutrina moderna o considera inerente mesmo à própria noção de processo". Idem. Ibidem. P. 55.
43. Ainda sobre as colisões entre disposições, vale a pena transcrever os ensinamentos de Victor Ferreres Comella: "En el caso de las colisiones, lo que sucede es que varias disposiciones protegen distintos derechos que concurren en muchos supuestos de la vida real. Hay que presuponer que el legislador constitucional que formuló esas disposiciones sabía que los conflictos entre los derechos protegidos serían frecuentes. Por tanto, debe interpretarse que su intención fue proteger los diversos derechos y, en caso de que surgieran conflictos, evitar que la protección de unos se hiciera a costa de un sacrificio desproporcionado de los otros. En consecuencia, hay que interpretar las diversas disposiciones sistemáticamente, como partes de un todo coherente. Esto exige la construcción de reglas más específicas que permitan conciliar las exigencias de las disposiciones, evitando que determinados derechos sufran restricciones desproporcionadas". Justicia constitucional y democracia. Madri : Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales: 1997, p. 28.
44 Chegará o intérprete à conclusão sobre qual princípio pesa mais, adotando a ponderação e a proporcionalidade. Sobre a lei de colisão, ver Robert Alexy. Op. Cit. P. 90.
45 Paulo Henrique dos Santos Lucon apresenta observações importantes envolvendo o princípio do contraditório. De acordo com suas lições: "Hodiernamente, o contraditório representa verdadeira meta política de legitimação do provimento jurisdicional ou administrativo mediante a outorga, pelo ordenamento jurídico, de garantias de participação igualitária das partes no processo. Ao juiz, sujeito também do contraditório, cabe observar e fazer observar essas garantias. Por isso, contraditório e ampla defesa relacionam-se tão intimamente com o tratamento paritário das partes no processo, pos nele se inclui a igualdade de oportunidades de participação, absolutamente necessária para a defesa dos direitos em juízo". Garantia do tratamento paritário das partes. Cit. P. 102.
46 No item seguinte serão apresentados precedentes que reconhecem o cabimento de medidas liminares sem audiência da parte contrária, sem que se possa discutir violação aos princípios constitucionais discutidos no presente trabalho.
47 Op. Cit. P. 57.
48Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 6ª edição. São Paulo : RT, 2002, p. 614 – nota 11 – art. 273 do CPC.
49 Realmente, seria absolutamente discutível nos aspectos efetividade/ acesso à justiça uma decisão proferida após a ocorrência do dano, se o litigante procurou exatamente evitá-lo mediante ajuizamento de demanda inibitória.
50 José Afonso da Silva, analisando o art. 5º., XXXV da CF/88, assevera que : "É preciso repisar aqui a idéia, já lançada antes, de que o direito de acesso à Justiça, consubstanciado no dispositivo em comento, não pode e nem deve significar apenas o direito formal de invocar a jurisdição, mas o direito a uma decisão justa. Não fora assim, aquela apreciação seria vazia de conteúdo valorativo". Poder Constituinte e Poder Popular- estudos sobre a Constituição. 1ª edição, 2ª tiragem. São Paulo : Malheiros, 2002, p. 155.
51 José Rogério Cruz e Tucci, em obra clássica, indica a importância da tutela antecipada na distribuição do tempo no processo. De acordo com suas lições, "a tutela antecipada, mediante o expediente técnico da condenação com reserva, exatamente porque enseja a generalização da tutela distributiva do tempo do processo, evita que se entreveja na aceleração da execução qualquer privilégio conferido a um determinado seguimento social em detrimento de outro. Diante do exposto, fácil fica concluir que essa tendência atual, com a finalidade de acelerar a marcha procedimental, deve ser individuada na intolerância da excessiva lentidão da estrutura do processo tradicional, visto resultar pacífico que a rápida prestação jurisdicional é ele mento indispensável para a efetiva atuação das garantias constitucionais da ação e da defesa". Tempo e Processo. São Paulo : RT, 1997, p. 128 e 129. Ainda sobre o tempo no processo, Paulo César Santos Bezerra aduz que: "Na maioria das vezes, porém, sua pretensão será resistida, o que acarretará o que chamamos de tempo do processo, custas com provas periciais, quando não em conciliações quase que forçadas pela desilusão da justiça ou por juízes tendenciosos e incautos que, no afã de desobstruir seus pretórios, forçam acordos não poucas vezes, injustos". Acesso à justiça- um problema ético-social no plano da realização do direito. Rio de Janeiro : Renovar, 2001, p. 187.
52 O Professor argentino Augusto A. Morello apresenta importante comentário sobre a importância da tutela antecipada nesse particular, senão vejamos: "se obtendría un saludable equilibrio interior dentro del proceso ordinario, porque receptada esa tutela intermedia con prudencia, aunque de manera nada conservadora ni pegada a lo establecido (es decir, con intensida no desdeñable) al hacerse cargo de una necesidad insoslayablereduciría los riesgos e frustraciones de aconpañan en el presente el uso del tipo instrumental común. Com todo lo que ello significa em la realidad operativa del proceso justo constitucional". Antecipación de tutela. La Plata : LEP. 1996, p. 24. Apud TUCCI, José Rogério Cruz e. Tempo e processo. Cit. P. 126 e 127.
53Cit. P. 8.
54CPC Comentado. Cit. P. 614, Nota 10 – art. 273.
55In Os poderes do juiz e as reformas do processo civil. São Paulo : Juarez de Oliveira, 2002, p. 155.
56Tutela Cautelar e Tutela Antecipada. Cit. p. 355.
57Técnica processual e tutela dos direitos. Cit. P. 226 e 227.
58 Aliás, a alteração do art. 14 do CPC, proveniente da recente reforma processual, deixa claro que é obrigação das partes e de todos aqueles que atuam no processo cumprir as determinações judiciais, sob pena de sanção. Sobre a efetividade da decisão judicial e os meios de coerção, ver SOUZA JÚNIOR, Adugar Quirino do Nascimento. Efetividade das decisões judiciais e meios de coerção. São Paulo : Juarez de Oliveira, 2003, p. 45 e seguintes.
59 Aliás, Nelson Nery Júnior afirma que: "Há, contudo, limitação imanente à bilateralidade da audiência no processo civil, quando a natureza e a finalidade do provimento jurisdicional almejado ensejarem a necessidade de concessão de medida liminar, inaudita altera pars, como é o caso da antecipação da tutela de mérito (CPC, art. 273), do provimento cautelar ou das liminares em ação possessória, mandado de segurança, ação popular, ação coletiva (art. 81, parágrafo único, CDC) e ação civil pública. Isto não quer significar, entretanto, violação do princípio constitucional, porquanto a parte terá oportunidade de ser ouvida, intervindo posteriormente no processo, inclusive com direito a recurso contra a medida liminar concedida sem sua participação. Aliás, a própria provisoriedade dessas medidas indica a possibilidade de sua modificação posterior, por interferência da manifestação da parte contrária, por exemplo". Princípios do processo civil na Constituição Federal. Cit. P. 143 e 144. Ainda à nível doutrinário, Alexandre Freitas Câmara também observa que não há qualquer violação aos princípios constitucionais quando ocorre concessão de medidas liminares. De acordo com suas lições: "A possibilidade, assegurada ao demandado, de manifestar-se posteriormente sobre o provimento antecipatório não afasta o contraditório, mas apenas o difere para momento posterior". Escritos de Direito Processual. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2001, p. 104.
60Tutela Cautelar e Tutela Antecipada. Cit. p. 368.
61 As tutelas inibitórias visam justamente evitar o início ou a continuação do ato ilícito, sendo autônoma em relação à tutela ressarcitória. Aliás, Luiz Guilherme Marinoni corretamente aduz que: "Quando a inibitória é proposta para impedir a continuação ou a repetição do ilícito, não há muita dificuldade para se demonstrar o perigo de ilícito. Quando um ilícito anterior já foi praticado, da sua modalidade e natureza se pode inferir com grande aproximação a probabilidade da sua continuação ou repetição no futuro". Tutela inibitória – individual e coletiva. 2ª edição. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2000, p. 48.
62A tutela inibitória na vida privada. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2000, p. 95.
