Resumo: As garantias fundamentais são os direitos presentes na nossa Constituição Federal de 1988 (CF/88) que em seu art. 5º e incisos, elenca em seu corpo normativo regras, direitos e garantias que proporcionam ao cidadão um modelo de convivência em meio à sociedade. O contraditório e a ampla defesa fazem parte deste rol de direitos, localizado no inciso LV do mesmo artigo. Tais princípios fazem parte das matérias de direito e demais julgados, proporcionando ao indivíduo direito a resposta e defesa. Por se tratarem de conceitos gerais que defendem o homem, o contraditório e a ampla defesa não podem ser suscetíveis de deliberação, pois se tratam de cláusulas pétreas prevista legalmente sua inalteração no art. 60 da CF/88. Nosso estudo busca analisar o que elucida a lei, a doutrina e a jurisprudência quanto ao contraditório e a ampla defesa no Processo Administrativo, onde o objetivo a se alcançar se baseia na defesa do cidadão que precisa atuar sob seus direitos fundamentais que precisam estar em pleno gozo.
Palavras-Chave: Princípios; Contraditório; Ampla Defesa; Direitos Fundamentais; Constituição Federal.
1. introdução
Esta pesquisa buscou fazer uma análise entre a doutrina e a jurisprudência, no que se refere ao direito do contraditório e da ampla defesa no Processo Administrativo, onde tais direitos possuem respaldo jurídico no art. 5º, inciso LV, da CF/88, que dispõe aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (BRASIL, 1988).
Podemos afirmar então, que o contraditório e a ampla defesa fazem parte de princípios plenos indispensáveis nos julgamentos em que o Poder Público realizar, seja na esfera jurídica ou administrativa. De mais a mais, tais direitos proporcionam ao indivíduo, espaço para que este se manifeste e faça sua defesa, que na maioria das vezes o direito de se justificar ou de apresentar testemunhas a seu favor é um dos preceitos que o instituto oferece.
Estes princípios, abrangem qualquer tipo de processo ou procedimento, judicial, extrajudicial, administrativo, de vínculo laboral, associativo ou comercial, garantindo a qualquer parte que possa ser afetada por uma decisão de órgão superior (judiciário, patrão, chefe, diretor, presidente de associações, etc.) (FEITOSA, 2011).
Este tema é de grande importância na seara judicial ou administrativa, pois abarca princípios constitucionais que buscam dar proteção ao ser humano, tais como o princípio da dignidade da pessoa humana, sendo uma garantia constitucional, dentre outros, como a igualdade entre todos os cidadãos brasileiros.
Não é possível esgotar este tema em um espaço tão breve e singelo, muito menos, oferecer soluções instantâneas ao assunto, mas sim, demonstrar que o Princípio do contraditório e ampla defesa é fundamental à justiça, e está “(...) tão intimamente ligado ao exercício do poder, sempre influente sobre a esfera jurídica das pessoas, que a doutrina moderna, como já dito alhures, o considera inerente à própria noção de processo” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2008, p.61).
A Administração Pública deve apontar sua efetividade, buscando supervisionar efetivamente seus servidores, diante disso ocorre o uso dos procedimentos administrativos que irão participar do desenrolar dessa problemática, cabendo ao ente averiguar os fatos e decidir sobre os conflitos existentes, fornecendo ao servidor os direitos a ele inerentes.
Referido instituto, se estrutura no estado democrático de direito, devendo ser equilibrado na luz da nossa CF/88, que preconiza em seu rol meios e as etapas a serem seguidas para ser efetivado a democracia. O julgamento adequado, participação do administrado ou do cidadão, auxiliando no julgamento satisfatório, domínio sobre os supostos desacatos e defesa.
Um exemplo desses procedimentos é o processo administrativo disciplinar (PAD), que apura e julga lides presentes no âmbito da Administração Pública, sendo que sua matéria de julgamento varia de acordo com o grau de complexidade de cada caso. Deste modo, é clarividente que nem sempre tais conflitos serão desvendados apenas nos liames administrativos, podendo ser ultrapassado somente a aplicação das penalidades administrativas, mas também serão matéria de julgamento dos crimes de improbidade, contra o patrimônio público e da esfera penal ou civil.
Destarte, é de responsabilidade da gestão administrativa instaurar inquéritos que resultam na justificativa de controvérsias contra o servidor, onde a produção de prova testemunhal auxiliam no esclarecimento do caso.
Este trabalho foi elaborado utilizando pesquisa bibliográfica. As fontes de livros e artigos publicados em periódicos foram utilizadas para identificar os principais conceitos e atualidades acerca do tema escolhido.
Essa pesquisa foi essencialmente bibliográfica, e utilizamos a pesquisa descritiva. Quanto aos meios de investigação, utilizou-se a investigação documental, com a análise de documentos atualizados, tais como jurisprudências, julgados e decisões dos juízos e Tribunais nacionais.
A pesquisa bibliográfica foi realizada com base em pesquisa de materiais publicados em livros, revistas, jornais, redes eletrônicas e outros. O material gerado foi de fonte secundária, pois, constituiu-se da pesquisa acerca da literatura pesquisada.
Por meio do levantamento de informações atualizadas em livros, artigos, sítios de internet e outras fontes, foram identificados às novidades em legislação.
2. CONCEITO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
O devido processo legal se encontra ligado aos demais princípios fundamentais, onde foi originado como o provedor de direitos que iria regular o bom andamento do processo, bem como o direito a um julgamento, promovido por um juiz competente e imparcial, célere e público.
O princípio em questão, amonta as formalidades observando que seja entregue ao acusado o direito de ser ouvido e que este apresente sua ampla defesa, e os demais direitos, presentes na Constituição Federal, pois o que se espera do cidadão é que este siga tudo que a lei obrigar, e não cometa o que há de restrito em seu corpo normativo.
A combinação dos incisos. LIV e LV do art. 5º resulta na imposição de processo administrativo que ofereça aos sujeitos oportunidade de apresentar sua defesa, suas provas, de contrapor seus argumentos a outros, enfim, a possibilidade de influir na formação do ato final. O devido processo legal desdobra-se, sobretudo, nas garantias do contraditório e ampla defesa, aplicadas ao processo administrativo (MEDAUAR, 2004, p. 196-197).
A ampla defesa oferece ao acusado as informações necessários do processo em que é parte, bem como ter vista do processo, de apresentar sua defesa e de apresentar suas teses e testemunhas. Só assim esse princípio estará resguardado, cabendo ao legislador não o olvidar na edição de nenhuma lei que regulamente qualquer atividade ligada à apuração de infrações penais ou administrativas.
É forçoso reconhecer que somente haverá ampla defesa processual quando todas as partes envolvidas no litígio puderem exercer, sem limitações, os direitos que a legislação vigente lhes assegura, dentre os quais se pode enumerar o relativo à dedução de suas alegações e à produção de prova. (ALMEIDA, 2009).
Cármen Lúcia Antunes Rocha leciona que:
(...)o princípio da ampla defesa (...) acopla várias garantias. O interessado tem o direito de conhecer o quanto se afirma contra os seus interesses e de ser ouvido, diretamente e/ou com patrocínio profissional sobre as afirmações, de tal maneira que as suas razões sejam coerentes com o quanto previsto no Direito. Na primeira parte se tem, então, o direito de ser informado de quanto se passa sobre a sua situação jurídica, o direito de ser comunicado, eficiente e tempestivamente, sobre tudo o que concerne à sua condição no Direito. Para que a defesa possa ser preparada com rigor e eficiência, há de receber o interessado todos os elementos e dados sobre o quanto se ponha contra ele, pelo que haverá de ser intimado e notificado de tudo quanto sobre a sua situação seja objeto de qualquer processo. Assim, não apenas no início, mas no seguimento de todos os atos e fases processuais, o interessado deve ser intimado de tudo que concerne a seus interesses cogitados ou tangenciados no processo. Tem o direito de argumentar e arrazoar (ou contra-arrazoar), oportuna e tempestivamente (a dizer, antes e depois da apresentação de dados sobre a sua situação jurídica cuidada na espécie), sobre o quanto contra ele se alega e de ter levado em consideração as suas razões.
(...)
Para a comprovação de seus argumentos e razões, tem ele o direito de produzir provas, na forma juridicamente aceita. (1997, p. 208-209).
O Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa são assegurados pelo artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, mas pode ser definido também pela expressão audiatur et altera pars, que significa “ouça-se também a outra parte”. É um corolário do princípio do devido processo legal, caracterizado pela possibilidade de resposta e a utilização de todos os meios de defesa em Direito admitidos. No meio processual, especificamente na esfera do direito probatório, ele se manifesta na oportunidade que os litigantes têm de requerer a produção de provas e de participarem de sua realização, assim como também de se pronunciarem a respeito de seu resultado (PAÚL, 2009).
Di Pietro pontua que o contraditório é:
“(...) inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-se lhe oportunidade de resposta. Ele supõe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação. Exige: 1- notificação dos atos processuais à parte interessada; 2- possibilidade de exame das provas constantes do processo; 3- direito de assistir à inquirição de testemunhas; 4- direito de apresentar defesa escrita" (2007, p. 367.)
O direito a ser representado por advogado se perfaz nas palavras de Feitosa, que assim aduz:
“Se o indiciado resolve faltar com a verdade no momento do interrogatório, não haverá qualquer prejuízo no andamento das investigações ou mesmo para a administração pública. Se o advogado, sendo intermediado pelo presidente do procedimento direcionar repergunta acerca dos fatos, configura assim uma forma de contraditório. Caberá ao presidente do procedimento administrativo aceitar ou não as reperguntas formuladas. A presença e participação do advogado de defesa no momento do interrogatório administrativo faz com que se afastem imputações acusatórias e alegações de coação efetuadas pela autoridade administrativa. É necessário que o contraditório e a ampla defesa estejam presentes no procedimento administrativo para que os princípios constitucionais e as garantias humanas não sejam violadas. No entanto, o acolhimento desta aplicação depende tão somente da discricionariedade do órgão investigativo que poderá aceitar ou rejeitar as perguntas formuladas pelos advogados de defesa no momento do interrogatório. (FEITOSA, 2011). (Grifo nosso)
Portanto, o princípio do contraditório é o direito ao acusado de se opor ou negar o que já foi alegado, bem como poder interpretar os fatos da maneira como ocorreu, em suas palavras, ou até mesmo empregar interpretação jurídica distinta da qual foi acusado.
Tanto a ampla defesa como o contraditório devem estar presentes em qualquer forma de acusação, mesmo que esta não seja formal, ou seja, quando ainda não houver inquérito instaurado, o acusado possui o direito de se defender ou de ser defendido pelos meios legais, vale observar que se este não possuir advogado, o Estado deverá nomear defensor público para que não se configure violação dos direitos subjetivos daquele a quem se imputa a autoria do crime (ANDRARE, 2007).
Almeida preleciona que:
(...) é forçoso reconhecer que somente haverá ampla defesa processual quando todas as partes envolvidas no litígio puderem exercer, sem limitações, os direitos que a legislação vigente lhes assegura, dentre os quais se pode enumerar o relativo à dedução de suas alegações e à produção de prova. (ALMEIDA, 2009).
A Carta Magna assegura não apenas um direito, mas dois direitos: ao contraditório e a ampla defesa. Cada qual com um significado específico, onde o contraditório é o momento em que o acusado enfrenta as razões postas contra ele. A ampla defesa por sua vez é a oportunidade que deve ter o acusado de mostrar suas razões. No contraditório, o acusado procura derrubar a verdade da acusação e na ampla defesa ele sustenta a sua verdade, onde é exercida mediante a segurança de três outros direitos a ela inerentes, que são: direito de informação, direito de manifestação e direito de ter suas razões consideradas (ALVES, 2001).
Nesse entendimento, decide os tribunais que:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ATO DE DEMISSÃO. JUSTO RECEIO. IMINÊNCIA DE ACOLHIMENTO DO PARECER DA CONSULTORIA JURÍDICA. POSSÍVEL ATO A SER PRATICADO COM BASE EM FATOS NÃO DESCRITOS NO INDICIAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. (...) 2. O delineamento fático das irregularidades na indiciação em processo administrativo disciplinar, fase em que há a especificação das provas, deve ser pormenorizado e extremamente claro, de modo a permitir que o servidor acusado se defenda adequadamente. Apresenta-se inaceitável a defesa a partir de uma conjunção de fatos extraída dos autos. (...) 4. Assim, há flagrante cerceamento de defesa e, portanto, violação ao devido processo legal e aos princípios da ampla defesa e do contraditório, em razão da circunstância de que a iminente pena de demissão pode vir a ser aplicada ao impetrante pela suposta prática de acusações em relação às quais não lhe foi dada oportunidade de se defender. 5. Segurança concedida. Agravo regimental prejudicado. (MS 13110 / DF. MANDADO DE SEGURANÇA (2007/0226688-6) - S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA – 1128).
E sobre os princípios assegurados ao cidadão ou ao administrado, decidem da seguinte maneira:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AMPLA DEFESA. CONTRADITÓRIO. INOBSERVÂNCIA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. O artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal ampliou o direito de defesa, assegurando aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Assim, a aplicação de qualquer punição ou restrição de direitos só será legitimada constitucionalmente se respeitado o devido processo legal, ofertando-se a parte interessada todos os meios para a apresentação de alegações em contrário. Neste sentido, mostra-se ilegal a aplicação de penalidade sem que tenha sido dada ao interessado a oportunidade para exercer sua ampla defesa e contraditório contra os fatos a ele imputados. (TJ-MG - 100000746012120001 MG 1.0000.07.460121-2/000(1) (TJ-MG) Data de publicação: 05/06/2008)
Segundo Bacellar (2007) a aplicação de qualquer penalidade a servidor público, efetivo ou não, deve ser antecedida de PAD, asseguradas, além do devido processo legal, as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Sendo assim, diante das disposições legais, o PAD deve representar a garantia para a sociedade de que a competência disciplinar será exercida de modo responsável e consistente.
De mais a mais, os princípios do contraditório e da ampla defesa, mesmo distintos, são essenciais para garantir a plenitude do devido processo legal, pois, é inegável o direito a se defender de forma ampla significa, por conseguinte na observância de que seja assegurada e legalmente garantida.
Não podemos nos esquecer de frisar sobre a valoração da igualdade, as provas, as argumentações e oportunidades que as partes têm a oferecer. Portanto, nesta dialética em que uma parte se contrapõe à outra na presença de um juízo far-se-á a fundamentação de forma imparcial no processo. No Brasil é uns dos pilares preponderantes durante as fases processuais. Isso se deu a partir de uma valoração aplicada aos princípios de proteção à tutela jurisdicional do homem, o que imprimiu uma preocupação no constituinte em especificar e positivar o contraditório e demais princípios na Constituição Cidadã de 1988. A proteção dos direitos individuais tomou, portanto, um novo rumo em direção à sua efetivação e justiça social. Destaca-se também a importância do Estado Democrático de Direito, representado pelo juiz ou juízo, como mediador e garantidor de tais direitos sociais. O juiz assume para si, por meio de provas e contraprovas a motivação de proferir a melhor sentença possível. O contraditório lhe dá essa possibilidade de convicção, segurança e imparcialidade quanto á sua decisão (LEITE, 2010).
3. o pad – procedimento administrativo disciplinar
Este processo precisa estar sob proteção dos princípios supracitados, sendo o devido processo legal (due process of law), presente no artigo 5º, LIV, da Constituição de 1988, bem como do contraditório e ampla defesa, além dos demais citados na lei, onde todos estes em conjunto fornecem ao acusado direitos garantidores. Estes princípios devem atender ao interesse público, o mesmo ocorre com relação ao processo administrativo.
O processo administrativo afigura-se, pois, num instrumento legitimador da atividade administrativa que, ao mesmo tempo, materializa a participação democrática na gestão da coisa pública e permite a obtenção de uma atuação administrativa mais clarividente e um melhor conteúdo das decisões administrativas. De igual modo, traduz-se em garantia dos cidadãos administrados, no resguardo de seus direitos (MELO, 2005).
O poder disciplina da administração se trata de domínio interno, diferente do poder de punir do estado, que aborda o externo. Uma outra peculiaridade do PAD, é de acordo com a discricionariedade do gestor, que caso ocorra alguma falta por parte do administrado, pode o primeiro aplicar a penalidade que a lei prever.
Por isso, de acordo com o art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, preconiza que:
Art. 2º - A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. (BRASIL, 1999). (Grifo nosso)
Este procedimento é aplicado quando o assunto for de competência da Administração Pública, quando na verdade se ofendê-la. Determinações de seu regimento será aplicada defronte os sujeitos que cometerem faltas graves nos setores públicos pelos servidores. Destarte, se um funcionário público comete um ato ilegal no âmbito da administração, este deverá ser punido conforme os ditames legais de acordo com o ato praticado, por último caberá ao gestor aplicar as devidas sanções.
É importante ressaltar que o processo administrativo tem a ver com o que dirá o gestor diante da Administração, sem esquecer dos princípios destacados, e do devido processo legal. Onde cabe ao acusado defender-se, junto das provas em que irá apresentar para desfrutar de seus direitos.
Diferente do processo judicial, no processo administrativo se busca alcançar a verdade material que se trata somente do que se encontra presente no processo devendo as partes convencer o Procurador, e não somente a verdade formal onde a verdade efetiva é o objetivo a ser alcançado podendo ambas as partes apresentarem as provas a qualquer momento, estando possível o uso da “reformatio in pejus”, podendo uma decisão ser modificada.
O PAD se trata de procedimento diverso dos demais, da sindicância, por exemplo, o processo administrativo disciplinar deve ser conduzido por uma comissão composta de três servidores estáveis, que possuam o mesmo nível ou superior ao do acusado, designados pela autoridade instauradora e respeitando o princípio da hierarquia que rege a Administração Pública. A instauração do processo disciplinar se procede com a publicação do ato administrativo que constitui a mencionada comissão juntamente com o nome, cargo e matrícula do servidor acusado, bem como as infrações a ele imputadas. Referida peça deve estar clara e precisa quanto ao seu objeto, sob pena de prejudicar a própria defesa do acusado, tornando anulável o processo administrativo que acaba de se iniciar (BORIS, 2004).
Portanto, os princípios existentes na CF/88 norteia e garante ao acusado a defesa e argumentação.
O que se pretende o PAD não é apenas de aplicar uma sanção, tem tambem como finalidade garantir apresentação de resposta ao réu, onde estando presente seus direitos, este estará ciente do processo e das penalidades administrativas em que está sendo acusado.
4. considerações finais
Conclui-se que o contraditório e a ampla defesa no PAD, bem como em todo o processo administrativo, se baseia nos direitos aderentes à defesa e dignidade do administrado ou de qualquer cidadão, pois estando ausente tais princípios, a nulidade irá corromper o procedimento, pois o que se pretende com o uso destes preceitos constitucionais é buscar o equilíbrio de administrado a administrador.
Os princípios do contraditório e ampla defesa, possuem respaldo constitucional e de cláusula pétrea, portanto, não pode a gestão se abster, ou negar tais direitos ao cidadão, pois este possui direitos que precisam ser respeitados.
Destarte, o desrespeito não só a estes dois princípios, mas como o do devido processo legal, onde o servidor pode cercear sua defesa, sendo facultativo o advogado para representa-lo, são direitos que precisam de respaldo, sem nos esquecer que o PAD possui efeito de exoneração do cargo público, restando prejudicado a faculdade de defesa postulatória.
5. referências bibliográficas
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: 2015.
______. Lei n. 9784 de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9784.htm> Acesso em: 12 set. 2017.
CASTRO, Ana Paula Soares da Silva de. O princípio do devido processo legal e a instrumentalidade do processo. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 68, set 2009. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&&artigo_id=6476&&revista_caderno=21> Acesso em: 12 set. 2017.
CIDH. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Disponível em: <http://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm>
Acesso em: 20 set. 2017.
COSTA, Wellington Soares da. O devido processo legal. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 92, set 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10358>. Acesso em: 12 set. de 2017.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 20ª edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 367.
FERRAZ, Leonardo de Araújo. Da teoria à crítica — princípio da proporcionalidade — uma visão com base nas doutrinas de Robert Alexy e Jürgen Habermas. Belo Horizonte: Dictum, 2009.
FILHO, Antonio Porfirio. O processo administrativo. Disponível em: <https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4463> Acesso em: 12 set. 2017.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
JARDIM, Leidiane Mara Meira. O devido processo legal no direito administrativo brasileiro. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6943> Acesso em: 20 set. 2017.
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8º ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo. Princípios constitucionais e a Lei 9.784/99. 4. ed. São Paulo. : Malheiros, 2010. p. 63.
ONU. Declaração Universal dos Direitos Humanos. 1948. Disponível em: <https://nacoesunidas.org/direitoshumanos/declaracao/>. Acesso em 01 set. 2017.
REsp 159148/RJ (STJ, 1998, p.182). Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/473073/recurso-especial-resp-159148-rj-1997-0091240-0/inteiro-teor-100278652?ref=juris-tabs> Acesso em: 12 set. 2017.
SALES, Eduardo de Souza. O devido processo legal no direito administrativo. Disponível em: <https://advedu.jusbrasil.com.br/artigos/398605666/o-devido-processo-legal-no-direito-administrativo>. Acesso em: 13 set. 2017.
SALOMÃO, Patrícia. O princípio do devido processo legal. Disponível em: <https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=866> Acesso em: 12 set. 2017.
STF - Inq 2.245-QO, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Informativo 447. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo447.htm> Acesso em: 13 set. 2017.
